Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 15. Januar 2004
Aktenzeichen: I-19 W 5/03 AktE

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 15.01.2004, Az.: I-19 W 5/03 AktE)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsteller sowie die Vergütung und Auslagen des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre trägt die Beteiligte zu 8).

Beschwerdewert: 2.000.000 EUR

Gründe

I.

Die Antragsteller waren ........ der Beteiligten zu 7).

Nach der mit dem 08.12.1992 wirksamen Verschmelzung der ......AG auf die ......AG hielt die ......AG KH, die Beteiligte zu 8), insgesamt 98% des Grundkapitals der Beteiligten zu 7). Das Grundkapital in Höhe von 573 Mio DM setzte sich zusammen aus 8.600.000 Stammaktien und 2.860.000 Vorzugsaktien. Sämtliche Stammaktien und 2.630.000 Vorzugsaktien befanden sich in Händen der Beteiligten zu 8). Die übrigen Vorzugsaktien waren im Besitz der freien Aktionäre.

Im Rahmen des Aufbaus einer neuen Konzernstruktur sollten die Stahlaktivitäten der Beteiligten zu 8) neu geordnet und zusammengeführt werden. Zu diesem Zweck gliederte die Beteiligte zu 7) ihren Geschäftsbetrieb Stahl mit den Geschäftsbereichen Flach und Profil aus und brachte ihn im Wege der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage in die HS AG ein. Die Einbringung erfolgte gegen Gewährung neuer Aktien der HS AG im Nennbetrag von 145 Mio DM, die von der Beteiligten zu 7) übernommen wurden. Der Geschäftsbetrieb Stahl der Beteiligten zu 7) wurde zum 30.06.1993 mit wirtschaftlicher Wirkung zum 01.01.1993 eingebracht. Die Hauptversammlung der Beteiligten zu 7) stimmte unter Tagesordnungspunkt 1 der Einbringung am 24.05.1993 zu. Der Beschluss ist bestandskräftig geworden. Im Wege der Einbringung wurde das Grundkapital der HS AG von 210 Mio DM auf 355 Mio DM erhöht. Die Beteiligte zu 7) hielt eine Quote von ca. 40,8% des erhöhten Grundkapitals.

Ebenfalls auf der Hauptversammlung von 24.05.1993 unter Tagesordnungspunkt 4 beschloss die Hauptversammlung der Beteiligten zu 7) deren Eingliederung in die Beteiligte zu 8), nachdem zuvor die Vorzugsaktien in Stammaktien umgewandelt worden waren. Nach Zustimmung der Hauptversammlung der Beteiligten zu 8) zu der beabsichtigten Eingliederung, wurde diese am 09.07.1993 in das Handelsregister eingetragen.

Auf der Grundlage eines Gutachtens der .K........ sowie der C.... bot die Beteiligte zu 8) den ausscheidenden Aktionären der Beteiligten zu 7) an, ihnen als Abfindung für je drei Aktien der Beteiligten zu 7) im Nennbetrag von 50 DM eine Aktie der Beteiligten zu 8) im Nennbetrag von 50 DM sowie eine bare Zuzahlung von 5,10 DM je Aktie der Beteiligten zu 7) im Nennbetrag von 50 DM zu gewähren.

Die Antragsteller haben dieses Abfindungsangebot nicht für ausreichend gehalten und die gerichtliche Festsetzung einer angemessenen Abfindung beantragt. Soweit sie ihre Anträge überhaupt begründet haben, haben sie geltend gemacht, die Übertragung des Geschäftsbereichs Stahl sei eine bloße Auswirkung der Eingliederung und habe bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses als noch nicht vollzogen bewertet werden müssen. Außerdem hätten die erhaltenen Stahlbeihilfen nicht wertmindernd geltend gemacht werden können, da diese ohnehin nicht hätten zurückgezahlt werden sollen.

Die Beteiligten zu 7) und 8) sind dem entgegengetreten. Bei der Ausgliederung der Stahlaktivitäten und der nachfolgenden Eingliederung der Beteiligten zu 7) habe es sich um wirtschaftlich und rechtlich selbstständige Vorgänge gehandelt, die als solche auch im Bewertungsgutachten hätten berücksichtigt werden müssen. Der Wert der Beteiligung der Beteiligten zu 7) an der K... HS AG sei mit 40,8% auch zutreffend bewertet. Im Übrigen sei der entsprechende Beschluss der Hauptversammlung nicht angefochten und damit bestandskräftig geworden.

Das Landgericht hat zur gerichtlichen Nachprüfung der Angemessenheit der Höhe der Abfindung für die auf Grund des Eingliederungsbeschlusses vom 24.05.1993 ausgeschiedenen Aktionäre der Beteiligten zu 7) ein Gutachten des Sachverständigen Dr. S. eingeholt. Das Gutachten gelangt zu dem Ergebnis, dass das von der Beteiligten zu 8) angebotene Umtauschverhältnis für die Aktionäre zu günstig sei.

Auf der Grundlage dieses Gutachtens hat die Kammer die Anträge zurückgewiesen. Der Sachverständige sei bei der vergleichenden Unternehmensbewertung zutreffend von der Konzernstruktur nach Einbringung des Geschäftsbereichs Stahl ausgegangen. Es habe sich um selbstständige Vorgänge gehandelt, die rechtlich und wirtschaftlich voneinander zu trennen seien. Nach der Tagesordnung der Hauptversammlung sei die Ausgliederung des Stahlbereichs der Eingliederung vorausgegangen und könne daher nicht als deren Auswirkung bewertet werden. Der Wert der Beteiligung der Beteiligten zu 7) an der K... HS AG sei mit 40,8 % zutreffend in die Bewertung eingeflossen. Der Beschluss der Hauptversammlung sei bestandskräftig geworden und insoweit auch für das Bewertungsverfahren bindend. Schließlich seien auch die Strukturbeihilfen wertmindernd zu berücksichtigen, da die Unternehmen von einer Rückzahlbarkeit hätten ausgehen müssen. Letztlich seien die Beihilfen auch zurückgezahlt worden. Auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Börsenkurs ergebe sich keine abweichende Betrachtung. Der Sachverständige habe ergänzend darauf hingewiesen, dass sich nach der Ertragswertmethode deutlich höhere Unternehmenswerte ergäben als nach den Börsenwerten. Auch könnten die Antragsteller für sich nichts daraus herleiten, dass bei Zugrundelegung des Börsenhöchstkurses der Beteiligten zu 8) und dem vom Sachverständigen errechneten Umtauschverhältnis von 1:4 eine bare Zuzahlung von 182,50 DM hätte erfolgen müssen. Nach § 320 Abs. 5 Satz 1 AktG a.F. sei die Abfindung in eigenen Aktien zu gewähren und nur Spitzenbeträge seien in bar auszugleichen. An diesen Grundsatz habe sich die Beteiligte zu 8) mit ihrem Abfindungsangebot gehalten.

Gegen den Beschluss des Landgerichts hat die Beteiligte zu 2) sofortige Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung: Die bare Zuzahlung in Höhe von 5,10 DM je Aktie sei vom Tag der Hauptversammlung an zu verzinsen. Die Beteiligte zu 8) habe den Minderheitsaktionären neben der Abfindung in eigenen Aktien wahlweise eine Barabfindung anbieten müssen, da sich zum Bewertungsstichtag mehr als 50% ihres Kapitals in Besitz der ........... befunden habe. Das von dem Sachverständigen Dr. S. errechnete Umtauschverhältnis von 4 K...-Stahl-Aktien zu 1 ... K... Aktie und einer baren Zuzahlung von 182,30 DM sei für die Aktionäre gemessen am Börsenwert der angebotenen Aktien günstiger als das Angebot von 3 K...-Stahl-Aktien zu 1 F. K... Aktie und einer baren Zuzahlung von 5,10 DM. Sie macht darüber hinaus Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen geltend, insbesondere erscheint ihr der Kapitalisierungszins von 7,5% nicht plausibel (Bl. 350 ff GA).

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts Dortmund vom 12. November 2002 (Az.: 19 AktE 9/00) - zugestellt am 25. Februar 2003 - wird die angemessene Abfindung bestimmt.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie machen geltend: Der gegen die Beteiligte zu 7) gerichtete Antrag zur Bestimmung einer angemessenen Abfindung sei nicht zulässig. Antragsgegnerin sei allein die Hauptgesellschaft. § 320 Abs.5 S.6 AktG a.F. habe ebenso wie § 320 b Abs. 1 S. 6 AktG eine Verzinsung der baren Zuzahlung ab dem Tag der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister vorgesehen. Das Bundesverfassungsgericht habe mit dem Feldmühleurteil die Verfassungsmäßigkeit der Regelung bestätigt. Sie hätten den Minderheitsaktionären auch nicht wahlweise neben der Abfindung in Aktien eine Barabfindung anbieten müssen, weil es sich bei der A... Stiftung nicht um ein Unternehmen im Sinne des § 17 Abs. 2, 16 Abs. 1 AktG handele. Das Umtauschverhältnis sei auch gemessen an den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen angemessen. Bei der Ermittlung des Wertverhältnisses könne nicht der Börsenkurs in das im Wege der Ertragswertmethode ermittelte Umtauschverhältnis einbezogen werden, weil dadurch die Bewertungsmaßstäbe unzulässig vermischt würden. Sie halten ansonsten die Herleitung des Kapitalisierungszinssatzes für sachgerecht und das Gutachten auch im Übrigen für plausibel.

II.

1.

Die gegen die Beteiligte zu 7) gerichtete sofortige Beschwerde ist nicht zulässig, da diese nicht passivlegitimiert ist. Gegen wen der Antrag im aktienrechtlichen Spruchstellenverfahren zu richten ist, war bis zum Inkrafttreten des Spruchverfahrensgesetzes in den Verfahrensvorschriften des Aktiengesetzes nicht geregelt (Neye, ZIP 2002, 2097, 2098). Sie wird in den Spruchverfahren in der Regel auch nicht problematisiert. In Anlehnung an die Passivlegitimation des streitigen Zivilverfahrens ist auch im streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Antrag gegen den Schuldner der Ausgleichsforderung zu richten. Schuldner der Ausgleichsforderung ist nach einhelliger Auffassung die Hauptgesellschaft (Emmerich-Habersack, Aktienkonzernrecht, 2. Aufl., § 320 b Rn. 3, Hüffer, AktG, 5. Aufl. § 320 b Rn. 2).

2.

Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen die Beteiligte zu 8) ist statthaft, insbesondere wurde sie fristgerecht innerhalb der zweiwöchigen Beschwerdefrist eingelegt (§§ 306 Abs.2, 99 Abs. 3 S. 2 und S. 4 AktG, 22 FGG). Die Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes finden nach § 17 Abs. 2 S.2 SpruchG auf das vorliegende Beschwerdeverfahren noch keine Anwendung.

Die sofortige Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht auf der Grundlage des in jeder Hinsicht nachvollziehbaren Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. vom 20.03.2000 die Anträge auf eine anderweitige Festsetzung der angemessenen Abfindung zurückgewiesen, weil die von der Beteiligten zu 8) angebotene Abfindung günstiger war als das vom gerichtlichen Sachverständigen festgestellte Umtauschverhältnis. Die Einwendungen der Beteiligten zu 2) im Beschwerderechtszug führen nicht zu einer hiervon abweichenden Bewertung.

Nach § 320 Abs. 5 AktG a.F. steht jedem aus der eingegliederten Gesellschaft ausscheidenden Aktionär eine angemessene Abfindung zu. Die Abfindung hat durch Aktien der Hauptgesellschaft zu erfolgen. Spitzenbeträge oder Aktienspitzen können durch bare Zuzahlung ausgeglichen werden (Münch-Komm-Grunewald, AktG, Band 8, 2. Aufl., § 320 b Rn. 3 und 10). Die Abfindung der Aktien ist nach der Verschmelzungswertrelation zu ermitteln. Den außenstehenden Aktionären müssen so viele Aktien der Konzernspitze angeboten werden, wie ihnen zustünden, wenn beide Gesellschaften miteinander verschmolzen würden (Hüffer, AktG, a.a.O., § 305 Rn. 17).

Für die Verschmelzungswertrelation ist die Bewertung beider Unternehmen erforderlich. Dieser Wert bestimmt sich maßgeblich danach, wie die Gesellschaft ohne Abschluss des Unternehmensvertrages wertmäßig zu beurteilen wäre. Der nach diesen Grundsätzen ermittelte Wert stellt die angemessene Abfindung dar, weil der ausscheidende Aktionär die Summe erhalten muss, die dem Wert seiner Beteiligung am Unternehmen voll entspricht. Nur die volle Abfindung ist angemessen (BVerfGE 14, 263, 284; BGHZ 71, 40, 51; BayOblG, WM 1996, 526, 528; Senat AG, 1990, 397; Kölner Kommentar zum Aktiengesetz - Koppensteiner, 2. Aufl., § 305 Rn. 27).

Bei der Berechnung des Umtauschverhältnisses ist der Sachverständige zutreffend von der Ertragswertmethode ausgegangen. Er hat als Bewertungseinheiten die Beteiligten zu 7) und 8) als selbstständige Einheiten, jedoch in ihrer Einbindung in den Konzern, also unter Einbeziehung der Tochtergesellschaften und nach Einbringung des Stahlbereichs der Beteiligten zu 7) in die K... HS AG herangezogen. Die maßgeblichen Tochtergesellschaften wurden ebenfalls auf der Basis des Ertragswertes, die nicht gesondert bewerteten Tochtergesellschaften wurden bei der Ertragswertermittlung der jeweiligen Muttergesellschaft im Beteiligungsergebnis erfasst. Dabei hat der Sachverständige, sofern hierzu Anlass bestand, den Ertragswert mit dem Liquiditätswert verglichen und den jeweils plausibleren Wert herangezogen. Das nicht betriebsnotwendige Vermögen, dabei handelt es sich bei beiden Gesellschaften im Wesentlichen um bebaute Grundstücke (Werkswohnungen), hat der Sachverständige gesondert erfasst und dem Ertragswert hinzugerechnet. Diese Vorgehensweise ist insgesamt folgerichtig. Die Einzelergebnisse sind in sich schlüssig und nachvollziehbar.

Soweit der Sachverständige, wie auch die Privatgutachter, bei der Bewertung der Unternehmen auf den Zeitpunkt nach Einbringung des Stahlbereichs in die K... HS AG abgestellt hat, ist dies nach der zutreffenden Begründung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung der angemessenen Abfindung ist die Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Eingliederung (MünchKomm-Bilda, a.a.O., § 305 Rn.27). Bei der Abstimmung über die Eingliederung (Tagesordnungspunkt 4) hatte die Hauptversammlung der Beteiligten zu 7) bereits über die Ausgliederung des Stahlbereichs entschieden (Punkt 1 der Tagesordnung der Hauptversammlung vom 24.05.1993). Im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Eingliederung war der Stahlbereich rechtlich und wirtschaftlich ausgegliedert. Unabhängig davon sind nach der so genannten "Wurzeltheorie" auch Entwicklungen zu berücksichtigen, die sich nach dem Stichtag vollziehen, deren Wurzeln aber vor dem Stichtag lagen (MünchKomm-Bilda, a.a.O., § 305 Rn. 69). Jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt war die Ausgliederung des Stahlbereichs aus der Beteiligten zu 7) bei der Bewertung ihres Unternehmenswertes einzubeziehen.

Die Kammer hat den Sachverständigen gebeten, bei der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation auch die neue Börsenkursrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu berücksichtigen. Der Sachverständige hat daraufhin der Kammer mit Schreiben vom 25.10.1999 (Bl. 234 ff GA) mitgeteilt, dass die Börsenwerte der Beteiligten zu 7) und 8) zum 24.05.1993 jeweils erheblich unter ihren Ertragswerten gelegen hätten. Selbst unter Berücksichtigung der Weiterentwicklung der Börsenkursrechtsprechung durch den Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 12.03.2001 (DB 2001, 969 ff) besteht für den Senat kein Anlass, in weiter gehende Ermittlungen einzutreten. Im streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist es Sache der Beteiligten, die für sie günstigen Tatsachen vorzutragen. Insofern obliegt der Beschwerdeführerin die Darlegungs- und Beweislast, dass sich bei Zugrundelegung des Börsenkurses eine für die Antragsteller günstigeres Umtauschverhältnis als das Angebotene ergeben hätte (vgl. Senat, NZG 2000, 1074). Hieran fehlt es.

Zu den in dem Beschwerderechtszug im Einzelnen vorgetragenen Einwendungen:

a)

Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 2) ist die angebotene bare Zuzahlung vom Tag der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister und nicht schon vom Zeitpunkt der Hauptversammlung an zu verzinsen. Der Zinsbeginn ergibt sich aus dem Gesetz. § 320 b Abs. 1 S. 6 AktG, der dem § 320 Abs. 5 S. 6 AktG entspricht, sieht die Verzinsung vom Tag der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister vor. Die Beteiligte zu 2) verkennt, dass der Abfindungsanspruch mit der Eingliederung kraft Gesetz als Pendant zum Verlust der Mitgliedschaft entsteht (Hüffer, a.a.O., § 320 b Rn.2). Die Eingliederung wird erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Diese wirkt nach § 319 Abs. 7 AktG konstitutiv.

Die gesetzliche Regelung ist verfassungskonform. Das Bundesverfassungsgericht hat in dem grundlegenden Feldmühleurteil festgestellt, dass bei einer Mehrheitsumwandlung die Abfindung erst mit dem Erlöschen der Aktien, d.h. der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Handelsregister fällig sei und daher erst von diesem Zeitpunkt an ggf. Verzugszinsen zu entrichten seien (BVerfGE 14, 263, 273 ff). Der von der Beteiligten zu 2) beantragten Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bedarf es folglich nicht.

Da die bare Zuzahlung bereits am 13.07.1993, also nur 4 Tage nach der Eintragung der Eingliederung der in das Handelsregister am 09.07.1993 und vor deren Bekanntmachung an die außenstehenden Aktionäre ausgezahlt worden ist, besteht kein Anspruch auf Verzinsung der baren Zuzahlung.

b)

Die Beteiligte zu 8) musste den außenstehenden Aktionären der Beteiligten zu 7) nach § 320 Abs.5 S. 3 AktG a.F. nicht neben ihren Aktien wahlweise auch eine angemessene Barabfindung anbieten, da es sich bei der Beteiligten zu 8) nicht um eine abhängige Gesellschaft im Sinne des § 17 AktG handelt.

Der Unternehmensbegriff ist in den gesetzlichen Vorschriften der §§ 16, 17 AktG nicht näher umrissen. Aus der gesetzlichen Regelung ergibt sich aber die Intention des Gesetzgebers, den Anwendungsbereich der konzernrechtlichen Vorschriften grundsätzlich auf solche Gesellschafter zu beschränken, bei denen anders als bei Privatgesellschaftern wegen ihrer unternehmerischen Betätigung außerhalb der Gesellschaft die Gefahr eines Interessenkonflikts und damit die Gefahr einer Schädigung der Gesellschaft im Interesse anderer Unternehmen entsteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes genügt daher für die Annahme der Unternehmensqualität eines Gesellschafters, dass er sich außerhalb der Gesellschaft ebenfalls noch unternehmerisch bestätigt, weil nur hieraus die typischen Konfliktlagen resultieren, denen das Konzernrecht begegnen soll (ständ. Rspr.: BGHZ 69, 334, 337f; BGHZ 74, 359, 364f; BGHZ 80, 69, 72; BGH, NJW 1997, 1855, 1856). Die A..S ist kein Unternehmen i.S.d. § 17 Abs.2 AktG, da sie sich nicht anderweitig unternehmerisch betätigt. Ein Anspruch auf Barabfindung besteht daher nicht.

c)

Die Einwendung der Beteiligten zu 2), das vom Sachverständigen ermittelte Umtauschverhältnis sei unter Berücksichtigung des Börsenkurses wirtschaftlich günstiger als das Angebotene greift nicht durch. Dem Einwand liegt ein falsches Verständnis der Börsenkursrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofes zu Grunde.

Das Bundesverfassungsgericht hatte in seiner Entscheidung vom 27.04.1999 festgestellt, dass der Verkehrswert börsenotierter Unternehmen nicht ohne Rücksicht auf den Börsenkurs festgelegt werden könne. Die Abfindung müsse daher so bemessen sein, dass der Minderheitsaktionär jedenfalls nicht weniger erhalte, als er bei einer freien Deinvestitionsentscheidung im Zeitpunkt der Eingliederung erlangt hätte (BVerfG, AG 1999, 566 ff). Da der Börsenkurs nach dieser Rechtsprechung lediglich die Untergrenze der Abfindung darstellt, ist bei börsennotierten Unternehmen der Ertragswert in Relation zum Börsenwert zu setzen (Senat, DB 2003, 1941, 1943). Der Sachverständige hat wie bereits oben ausgeführt, dargestellt, dass die Börsenwerte beider Unternehmen weit hinter den Ertragswerten zurückblieben und hat der Berechnung des Umtauschverhältnisses den Ertragswert zu Grunde gelegt (S. 34 Gutachten). Die Beteiligte zu 2) hat zu den Börsenwerten nichts Gegenteiliges vorgetragen.

Die Beteiligte zu 2) wechselt bei dem nach der Ertragswertmethode ermittelten Umtauschverhältnis in Vermengung verschiedener Bewertungsmethoden die Ertragswerte von 569,18 DM für eine . K... AG -K... Aktie zu einer K...-Stahl Aktie mit einem Ertragswert von 187,92 DM gegen den jeweiligen Börsenkurs aus und gelangt so zu dem Ergebnis, das ganzzahlige Umtauschverhältnis von 4:1 zuzüglich einer baren Zuzahlung in Höhe von 182,50 DM sei für die außenstehenden Aktionäre günstiger.

Diese Berechnung ist nicht zutreffend. Bezogen auf die Ertragswerte ist das von der Beteiligten zu 8) angebotene Umtauschverhältnis für die außenstehenden Aktionäre angemessen. Für 3 Aktien der K... S.. AG mit einem Ertragswert von je 187,92 DM, also insgesamt 563,76 DM, erhalten die außenstehenden Aktionäre als Gegenwert 1 Aktie der . K... AG K... mit einem Ertragswert von 569,18 DM zuzüglich einer baren Zuzahlung in Höhe von 5,10 DM. Bei dem von dem gerichtlichen Sachverständigen ermittelten Umtauschverhältnis von 4 Aktien mit einem Ertragswert von insgesamt 751,68 DM erhalten die Aktionäre der K... S.. AG 1 Aktie der K... AG ..-K... mit einem Ertragswert von 569,18 DM zuzüglich einer baren Zuzahlung in Höhe von 182,50 DM, also ebenfalls 751,68 DM. Die Vergleichsrechnung zeigt, dass die Aktionäre nach dem Angebot der Beteiligten zu 8) mehr erhalten als dem Wert ihrer Anteile entspricht. Die Börsenwerte spielen bei diesem nach der Ertragswertmethode ermittelten Umtauschverhältnis keine Rolle, insbesondere kann die Beteiligte zu 2) nicht auf der Grundlage der Börsenkurse die vom Sachverständigen auf der Grundlage der Ertragswerte ermittelte Zuzahlung in Höhe von 182,50 DM hinzurechnen.

d)

Die von der Beteiligten zu 2) im Übrigen gegen das Gutachten formulierten Bedenken sind nicht schlüssig.

aa)

Die nicht näher begründete Kritik an dem Kapitalisierungszinssatz ist nicht berechtigt. Der Sachverständige hat als Basiszinssatz - wie es der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht - einen langjährigen Durchschnittszinssatz herangezogen (S. 42 Gutachten). Der so ermittelte Basiszinssatz von 7,5% entspricht dem Satz, der in der Rechtsprechung regelmäßig angenommen wird (Senat WM 1988, 1052, 1058; Senat AG, 1991,196; Senat WM 1992,986, 991; BayOblG AG 1996, 127, 129). Der Risikozuschlag ist im Rückgriff auf das Capital Asset Princing Modell nachvollziehbar erläutert. Der Sachverständige hat dabei das Kapitalstrukturrisiko und das operative Risiko angemessen berücksichtigt (S. 44 - 48 Gutachten). Der Gutachter hat mit Ausnahme des Stahlbereichs einen Inflationsabschlag von 1 % angenommen. Da für den Stahlbereich auf Grund der Preiseinbrüche in der Vergangenheit keine Überwälzung der Preissteigerungsrate möglich erschien, hat er im Prognosezeitraum dort keinen Wachstumsabschlag vorgenommen. Dies ist gemessen an der Situation auf dem Stahlmarkt sinnvoll und nachvollziehbar.

bb)

Soweit die Beteiligte zu 2) weitere methodische Bedenken äußert, führen auch diese nicht zu einer anderen Bewertung des Umtauschverhältnisses. Die Beteiligte zu 2) meint, es sei nicht nachvollziehbar, wie der Sachverständige von den bereinigten Bruttoergebnissen zu den erwarteten Nettoausschüttungen gelange und von dort zum jeweiligen Ertragswert.

Der Sachverständige Dr. S. hat die Methodik der Neubewertung in seinem Gutachten (S. 36 ff) detailliert erläutert, dies gilt insbesondere für die Herleitung der Nettoausschüttungen aus dem bereinigten Bruttoergebnis bei dem von der Beteiligten zu 2) herausgegriffenen Beispiel S. 160/161 des Gutachtens. Der Sachverständige hat die Ergebnisse der Planungen der einzelnen Unternehmen - hier der ..... - auf ihre Plausibilität überprüft und - wie im vorliegenden Fall - korrigiert. Die bereinigten Bruttoergebnisse wurden ggf. angepasst. Der Gutachter hat entsprechend der von ihm zu Grunde gelegten HFA 2/1983 die operativen Planungen der jeweiligen Gesellschaften mittels der Ergebnisse der Vergangenheitsanalyse und der allgemeinen Information über den Geschäftsverlauf und die Marktlage auf ihre Plausibilität hin überprüft und sodann aus der Gesamtleistung abzüglich Materialaufwand zunächst den Rohertrag und von dort abzüglich Personalaufwand und dem Saldo der übrigen Aufwendungen und Erträge das bereinigte Bruttoergebnis ermittelt (S. 38/39 Gutachten). Bei der Ermittlung der erwarteten Nettoausschüttungen hat er zutreffend Abschreibungen/Investitionen, Altersvorsorgeleistungen, Beteiligungsergebnisse, Zinsergebnisse und die Gewerbesteuer berücksichtigt (S. 40/41 Gutachten). Den Unternehmenswert hat er sodann durch die Diskontierung der künftigen finanziellen Überschüsse auf den Bewertungsstichtag berechnet. Der dabei angesetzte Kapitalisierungszinsfuß ergibt sich aus der jeweiligen Berechnung des Ertragswertes der gesondert bewerteten Unternehmen. Der Ertragswert resultiert aus der Division der entnahmefähigen Gewinne mit dem Diskontierungszinsfuß. Die Berechnungen können auf ihre Plausibilität hin ohne weiteres überprüft werden.

cc)

Auf Grund dessen ist dem Antrag der Beteiligten zu 2) nicht nachzugehen, der Sachverständige möge sämtliche Planungsrechnungen mit Kapitalisierungsfaktoren und dezidierter Herleitung der kapitalisierenden Nettoergebnisse vorlegen. Den Verfahrensbeteiligten steht zwar ein Recht zu, Einsicht in die Unterlagen zu nehmen, die dem Gericht vorliegen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie verlangen können, ihnen müssten sämtliche Unterlagen zugänglich gemacht werden, die der Sachverständige bei seiner Begutachtung verwertet hat. Ein Anspruch besteht nicht, wenn das Gericht die Vorlage der Unterlagen nicht für erforderlich hält (Senat, WM 1984, 732, 738). Das Gutachten soll neben den allgemein dem Aktionär zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nur eine Plausibilitätskontrolle ermöglichen und nicht sicherstellen, dass alle Einzelheiten der Berechnung nachvollzogen werden können (Emmerich-Habersack, a.a.O., § 193a Rn. 17; MüKo- Altmeppen, a.a.O., § 293 a Rn. 37). Auf Grund der detailreichen mit ausreichendem Zahlenmaterial versehenen Ausführungen des Sachverständigen in seinem insgesamt sehr umfangreichen Gutachten besteht im Hinblick auf die lediglich ganz allgemein formulierten Bedenken der Beteiligten zu 2) kein Grund, den Sachverständigen zur Vorlage seiner Berechnungsunterlagen aufzufordern. Mehr als eine Plausibilitätskontrolle kann nach Abschnitt C lit o) der HFA2/1983 nicht gefordert werden. Warum der Beteiligten zu 2) diese Plausibilitätsprüfung nicht möglich ist, geht aus ihrer Beschwerdebegründung nicht hervor.

4.

Nach alledem ist die von der Beteiligten zu 8) den außenstehenden Aktionären der Beteiligten zu 7) angebotene Abfindung gemessen an den schlüssigen Aussagen des Sachverständigen Dr. S. günstiger als dies seiner Neubewertung der Unternehmen entspricht. Die Abfindung ist angemessen. Einer anderweitigen Festsetzung durch den Senat bedarf es nicht.

5.

Die Kosten des Verfahrens trägt gemäß § 306 Abs.7 S.8 AktG die Beteiligten zu 8). Billigkeitsgründe, die es rechtfertigen, die Kosten einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, liegen nicht vor. Insoweit entspricht es auch der Billigkeit, dass die Beteiligte zu 8) die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller tragen (§§ 306 Abs.2, 99 Abs.1 AktG , § 13 a FGG). Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre kann gemäß § 306 Abs.4 S.6 AktG von der Antragsgegnerin den Ersatz angemessener barer Auslagen sowie eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen.

6.

Der gerichtliche Geschäftswert ist gem. § 30 Abs.1 KostO nach freiem Ermessen zu bestimmen. Zu ermitteln ist der sog. Beziehungswert. Dieser wird grundsätzlich bestimmt durch den Wert des betroffenen Wirtschaftsgutes und das Ausmaß, in welchem es durch das zu bewertende Geschäft betroffen wird (Korinthenberg/Lappe/Bengel/ Reimann, KostO 12. Aufl., § 30 Rdnr. 8). Für den Fall, dass die angebotene Abfindung zu Gunsten der Aktionäre abgeändert wird, kann das Produkt aus der Anzahl der von außenstehenden Aktionären gehaltenen Aktien und des festgesetzten Unterschiedsbetrages ein Anhaltspunkt für die Wertfestsetzung sein (Senat, AG 1987, 314, Senat AG 1998, 236, 238, Hüffer, a.a.O., § 306 Rn. 21). Eine derartige Vorgehensweise kommt nicht in Betracht, wenn - wie hier - eine Differenz zwischen vertraglicher und angemessener Leistung nicht besteht, da ansonsten der Geschäftswert mit "Null" anzusetzen wäre. Andererseits kann der Geschäftswert auch nicht höher liegen als im Fall eines auch nur minimalen Erfolges des Antrags, sodass es nicht sachgerecht wäre, den Geschäftswert mit dem Wert des gesamten außenstehenden Aktienkapitals anzusetzen. Schließlich verbietet es sich ebenfalls, allein auf ein eventuell beziffertes Interesse eines oder mehrerer Antragsteller abzustellen, weil nach § 30 Abs.1 KostO nur der objektive Wert des Geschäfts maßgeblich ist und darüber hinaus das subjektive Interesse eines Beteiligten auch nur einen Teil des gesamten Geschäfts ausmacht.

Der Senat setzt deshalb unter Berücksichtigung der Bedeutung des Verfahrens für die Beteiligten und des Umstandes, dass sich 229.200 Aktien in den Händen außenstehender Aktionäre befanden, in Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens den Geschäftswert auf 2.000.000 EUR fest.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 15.01.2004
Az: I-19 W 5/03 AktE