Saarländisches Oberlandesgericht:
Urteil vom 13. Juni 2007
Aktenzeichen: 1 U 81/07 - 25

(Saarländisches OLG: Urteil v. 13.06.2007, Az.: 1 U 81/07 - 25)

Wettbewerbswidrige Werbung mit Ärztebroschüre

Tenor

1. Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 31. Januar 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – Az.: 7 I O 103/06 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Verfügungsbeklagten zur Last.

3. Das Urteil ist vollstreckbar.

Gründe

A.

Die Verfügungsklägerin (nachfolgend Klägerin) betreibt in S. die-Apotheke; die Verfügungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) betreibt in der Form einer niederländischen Kapitalgesellschaft eine Versandapotheke.

Gegenstand dieses Verfahrens bildet eine von der Beklagten gegenüber Ärzten – darunter auch einem in S. niedergelassenen Arzt – zum Einsatz gebrachten Werbebroschüre. Diese Ärztebroschüre stellt zum einen die Vorteile für den Arzt dar, wenn Rezepte bei der Beklagten eingereicht werden, zum anderen werden die finanziellen Vorteile für die Patienten in Form eines Bonussystems erläutert. Schließlich wird der Arzt aufgefordert, Patientenbroschüren bei der Beklagten anzufordern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die erwähnte Broschüre (Bl 69 d.A.)

Nach erstinstanzlich vertretender Auffassung hat die Klägerin den Einsatz der Ärztebroschüre für wettbewerbswidrig gehalten, so dass der Unterlassungsanspruch aus § 8 UWG begründet sei. Konkret verstoße es gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 34 Abs. 5 Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ä), Ärzte aufzufordern, die Patientenbroschüren über D. für die Praxis zu bestellen, da hierdurch die Beklagte Ärzte dazu anstifte, Patienten ohne hinreichenden Grund an die von der Beklagten betriebene Versandapotheke zu verweisen. Die Werbung mit Bonuszahlungen für die Patienten stelle eine unsachliche Einflussnahme im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG dar, außerdem verstoße das beworbene Bonussystem gegen § 7 Abs. 1 HWG sowie die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV). Die Werbung mit der Vereinbarung günstiger Abrechnungssätze mit allen Krankenkassen sowie einer Budgetentlastung der Ärzte sei irreführend gemäß § 5 UWG, da die Beklagte zugestandenermaßen eben nicht mit allen Krankenkassen Verträge über Sonderrabatte abgeschlossen habe.

Gegen die Beklagte erging am 29.09.2006 im Beschlusswege antragsgemäß eine einstweilige Verfügung folgenden Tenors nebst Ordnungsgeldandrohung (Bl 69 ff d.A.):

1. Der Antragsgegnerin wird es verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) Ärzte aufzufordern, Patientenbroschüren über D. für die Praxis zu bestellen und/oder auf Anforderung Ärzten solche Broschüren selbst oder durch Dritte zu überlassen;

und/oder

b) gegenüber Ärzten in Ärzteanschreiben wie im nachfolgenden wiedergegeben mit <noindex>Bonizahlungen</noindex> zu werben:

„Alle gesetzlich versicherten Patienten erhalten je Medikament auf Rezept einen Sofort-Bonus in Höhe von 50 % der gesetzlichen Zuzahlung“

und/oder

„Auch von der Zuzahlung befreite Versicherte erhalten diesen Bonus für jedes Medikament auf Rezept. Der Bonus wird auf dem Kundenkonto gutgeschrieben und an den Patienten überwiesen, sobald 30,- EUR angesammelt sind.“

und/oder

Privat versicherte Patienten profitieren von einem Bonus in Höhe von 3,- EUR für jedes rezeptpflichtige Medikament (ausgenommen Lifestyle-Präparate). Der Bonus wird ausgezahlt, sobald 30,- EUR erreicht sind.“

Nach Widerspruch und Klageerweiterung bestätigte das Landgericht mit Urteil vom 31.01.2007 (Bl 217 ff d.A.) die einstweilige Verfügung vom 29.09.2006 nebst weiterem Verbotstenor zu Ziff. 2) und Ordnungsgeldandrohung:

2. Der Verfügungsbeklagten wird weiter verboten:

Gegenüber Ärzten wie folgt zu werben und/oder werben zu lassen:

„D. hat mit allen Krankenkassen günstige Abrechnungssätze vereinbart. Die Rabatte können bei Bezug über uns arztbezogen ermittelt werden und finden im Prüfverfahren automatisch Berücksichtigung. Wenn Ihre Patienten also Rezepte bei D. einreichen, profitieren Sie von den günstigen Abrechnungspreisen – Ihr Budget wird entlastet.“

und/oder mit

„Budgetentlastung und Kostenersparnis“ im Verhältnis Arzt/Krankenkasse, wie dies graphisch in dem in die Beschlussverfügung eingeblendeten Flyer geschehen ist.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Aufforderung zur Verwendung der Patientenbroschüre verstoße gegen § 4 Nr 11 UWG in Verbindung mit § 34 MBO-Ä, denn Sinn des entsprechenden Inhalts der Ärztebroschüre könne nur der sein, die Ärzte zu veranlassen, die Patientenbroschüre Patienten zugänglich zu machen, womit die Apotheke der Beklagten empfohlen würden, und zwar ohne sachlichen Grund. Die Werbung mit den Bonuszahlungen stelle eine unsachliche Einflussnahme auf die Patienten dar durch Gewährung einer unzulässigen Zuwendung im Heilmittelbereich, so dass Wettbewerbswidrigkeit gemäß § 4 Nr. 1 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG anzunehmen sei; überdies liege hierin ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. der AMPreisV. Die Behauptung günstiger Abrechnungssätze mit allen Krankenkassen sei schließlich irreführend gemäß § 5 UWG, da nicht vollumfänglich den Tatsachen entsprechend. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.

Gegen das der Beklagten am 05.02.2007 zugestellte Urteil hat diese mit Schriftsatz vom 07.02.2006, eingegangen am 09.02., Berufung eingelegt und diese am mit am Folgetag eingegangenem Schriftsatz vom 01.03.2007 begründet.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach die beanstandeten Wettbewerbshandlungen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt wettbewerbswidrig seien. Das angeregte Bestellen der Patientenbroschüren durch den Arzt stelle keine Anstiftung zur Empfehlung dar, sondern lediglich eine Anregung, deren Wahrnehmung in der freien Entscheidungskompetenz des Arztes liege. Es bestehe außerdem ein hinreichender Grund für die Empfehlung – so man sie als solche verstehen wolle – im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot, indem die Beklagte nicht an die AMPreisV gebunden sei und deswegen billigere Angebote als die deutsche Konkurrenz abgeben könne. Die Werbung mit den Bonuszahlungen sei nicht zu beanstanden, weil das HWG mangels konkreter Produktwerbung nicht anwendbar sei; die erwähnte Werbung sei dem Bereich der zulässigen Unternehmens- oder Imagewerbung zuzurechnen. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG scheide aus, da die Beklagte nicht an die AMPreisV gebunden sei. Die Behauptung schließlich von Rabattverträgen mit allen Krankenkassen sei deswegen nicht irreführend, weil der Abschluss von Verträgen nach § 140 e SGB V insbesondere angesichts der großen Anzahl von Krankenkassen einen dynamischen Prozess darstelle, so dass der verständige Verbraucher die Angabe dahingehend verstehe, dass mit allen Krankenkassen zumindest Vertragsverhandlungen liefen; der Begriff „alle“ könne überdies nicht absolut verstanden werden, sondern umfasse auch den Aussageinhalt einer „überwiegenden Anzahl“.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.B.

Die Berufung ist gem. §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die gem. § 529 ZPO der Entscheidung des Senats zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG ist begründet, und zwar sowohl hinsichtlich der beanstandeten Aufforderung gegenüber Ärzten, Patientenbroschüren überdie Beklagte für die Praxis zu bestellen (Antrag zu Ziff. 1.a), 1.), der Werbung mit Bonuszahlungen wie aus der Broschüre Bl 69 d.A. ersichtlich (Antrag zu Ziff. 1.b), 2.) als auch der Werbung mit einer behaupteten Vereinbarung günstiger Abrechnungssätze mit allen Krankenkassen (Antrag zu Ziff. 2., 3.). Ein Verfügungsanspruch ist damit insgesamt gegeben; für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes spricht die tatsächliche Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG, die vorliegend durch nichts widerlegt ist.

1. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die in der Ärztebroschüre enthaltene Aufforderung an die Ärzte, Patientenbroschüren für die Praxis zu bestellen, und das Überlassen der fraglichen Patientenbroschüren auf Anforderung der Ärzte hin, wettbewerbswidrige Handlungen darstellen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. den § 34 Abs. 5 MBO-Ä entsprechenden Regelungen der ärztlichen Berufungsordnungen zu, da die Beklagte mittels der fraglichen Patientenbroschüren die Ärzte zu standeswidrigem Verhalten zu bestimmen sucht.

Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, dient § 34 Abs. 5 MBO dem Patientenschutz durch Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit gegenüber Dritten. Es handelt sich um wertbezogene Normen, gegen die zu verstoßen zugleich eine Zuwiderhandlung gegen §§ 3 und 4 UWG bedeutet (OLG Koblenz, 14.02.2006, 4 U 1680/05, Bl 206 ff d.A., unter II.1.a). Wer selbst nicht Arzt und damit Normadressat des § 34 Abs. 5 MBO-Ä ist, Ärzte aber planmäßig zu Verstößen gegen die für sie geltende Berufsordnung auffordert, um sich durch entsprechende Gesetzesverstöße der Angesprochenen Vorteile gegenüber solchen Wettbewerbern zu verschaffen, die die Rechtsverbindlichkeit der betreffenden Regelung anerkennen, handelt unlauter i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG (Hefermehl/ 'Köhler' /Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Auflage 2006, § 4 UWG Rdn. 11.21 f; BGH WRP 2001, 151, 153 – Augenarztanschreiben).

Hinsichtlich der Anwendung dieser rechtlichen Grundsätze steht zwischen den Parteien im Streit, ob der Beklagten tatsächlich Anstiftung oder Beihilfe vorgeworfen werden kann in Abgrenzung zu einer schlichten Information der Ärzte; eine Beihilfehandlung ist vorliegend jedoch eindeutig geben (a), wobei kein hinreichender Grund für eine vom Arzt ausgesprochene Empfehlung der Beklagten besteht (b). Der Verbotstenor ist schließlich auch hinreichend bestimmt (c).

a) Bei Prüfung der Frage, ob die Beklagte tatsächlich mit Hilfe der Ärztebroschüre zu einem planmäßigen Verstoß gegen § 34 Abs. 5 MBO-Ä aufgefordert hat, ist zu berücksichtigen, „dass Ärzte erfahrungsgemäß Adressaten vielfacher Werbeschreiben und -maßnahmen sind und daher den Umgang mit diesen gewohnt und dementsprechend durch sie nicht leicht zu einem bestimmten oder gar berufsrechtswidrigen Verhalten zu veranlassen sind. Letzteres gilt insbesondere für Informationsschreiben, die ... keine Aufforderung zu einem bestimmten Handeln und insbesondere weder das Versprechen noch das Inaussichtstellen irgendwelcher Vorteile enthalten. Es bleibt der freien unbeeinflussten Entscheidung der angesprochenen Ärzte überlassen, ob und in welcher Weise sie im Rahmen ihrer Standespflichten von den Informationen Gebrauch machen.“ (BGH WRP 2001, 151, 153 – Augenarztanschreiben). Mit einem solchen Schreiben, bei dem der informative Charakter im Vordergrund steht, mag natürlich der Wunsch verbunden sein, regelmäßig in die medizinische Versorgung durch den fraglichen Arzt eingebunden zu werden; allein dieser Wunsch beinhaltet jedoch keine Bindung des angesprochenen Arztes (vgl. BGH NJW 2000, 2745 – Verkürzter Versorgungsweg – Rdn. 48 nach juris).

Ausgehend hiervon kann im vorliegenden Fall keinesfalls davon ausgegangen werden, die Ärztebroschüre nebst entsprechender Passage, die die Aufforderung zur Bestellung der fraglichen Patientenbroschüren beinhaltet, sei geprägt durch einen rein informativen Charakter – zwar getragen von dem Wunsch der Beklagten, in intensivierter Weise geschäftlichen Kontakt zu Patienten aufnehmen zu können, jedoch ohne beeinflussende Elemente im Verhältnis zum Arzt. Hiervon kann deshalb nicht ausgegangen werden, weil tragendes Begründungselement für eine Empfehlung der Beklagten mittels Patientenbroschüre nicht nur die damit verbundenen Vorteile für die Patienten sind – so ausschließlich im Fall des Augenarztanschreibens (BGH WRP 2001, 151) – , sondern die finanziellen Vorteile für den Arzt im Hinblick auf die sog. Bonus-Malus-Regelung. Die Budgetentlastung und Kostenersparnis „durch D.-Rabatte für die Krankenkassen“ steht aus Sicht des Arztes als sein wirtschaftlicher Vorteil im Vordergrund des Schreibens, indem durch Empfehlung der Beklagten sein Risiko verringert wird, durch Überschreiten der festgelegten Durchschnittskosten pro Tagesdosis Wirkstoff selbst zur Kostenbeteiligung herangezogen zu werden. Gerade die Festlegung dieser Zielkosten verbunden mit einer Sanktionierung des verordnenden Arztes bei Überschreitung der Sätze stand bei Einführung der Bonus-Malus-Regelung im Zentrum der Kritik von Seiten der Ärzteverbände, so dass der durch das Schreiben angesprochene Arzt in dieser Phase der Verunsicherung in besonderem Maße darauf reagieren wird. Die Beklagte stellt bei Befolgung eines bestimmten Verhaltens – nämlich ihrer Empfehlung gegenüber den Patienten – eindeutig einen Vorteil für den Arzt heraus, so dass ein manipulatives Element des Ärzteschreibens jenseits der schlichten Information gegeben ist.

Darüber hinaus erstrebt die Beklagte auch ihre dauerhafte Einbindung in das Gesundheitssystem, indem sie sich in dem im Flyer abgebildeten Schaubild als tragende Säule in der medizinischen Versorgung der kranken Bevölkerung darstellt, die nicht nur zu Patient und Krankenkasse, sondern zusätzlich auch zum Arzt in Verbindung steht. „Partnerschaftlich zum Erfolg im Gesundheitssystem“, wie das Schaubild überschrieben ist, zielt auch von der Wortwahl her auf eine längerfristige Beziehung ab, nicht nur eine punktuelle Beteiligung.

Nach Maßgabe der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze beinhaltet das Ärzteschreiben damit angesichts der dargestellt manipulativen Elemente die Aufforderung, die Patientenbroschüre planmäßig zum Einsatz zu bringen; es handelt sich nicht nur um ein unverbindliches Informationsschreiben.

b) Die gegenüber dem Arzt ausgesprochene Aufforderung, Patientenbroschüren bei der Beklagten anzufordern, bezweckt natürlich deren Verwendung gegenüber den Patienten durch Übergeben oder Auslegen; diese Aufforderung stellt eine unabdingbare Vorbereitungshandlung zur Empfehlung dar, keineswegs eine neutrale und völlig ergebnisoffene Maßnahme, wie von der Beklagten vertreten. Mit der Aufforderung zur Anforderung zwecks nachfolgender Verwendung stiftet die Beklagte zu einem Verstoß gegen das Verbot des § 34 Abs. 5 MBO-Ä an, indem der Arzt entgegen der Intention der Norm in das gewerbliche Handeln der Beklagten einbezogen wird, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt. Das Empfehlungsverbot des § 34 Abs. 5 MBO-Ä „ohne hinreichenden Grund“ wie auch das Verbot der Abgabe von Waren durch den Arzt jenseits der therapeutischen Notwendigkeit (§ 3 Abs. 2 MBO-Ä) dient der Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes. Der Patient soll darauf vertrauen können, dass sich der Arzt nicht von kommerziellen Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt. Überdies soll der Arzt keine über das – näher zu bestimmende – notwendige Maß hinausgehende Einflussnahme auf den Wettbewerb unter den weiteren Leistungserbringern ausüben (BGH NJW 2005, 3422, 3423, 3424 [= Bl 188 ff d.A.] – Diabetesteststreifen).

Zu den anerkanntermaßen sachlich gebotenen Gründen für die Empfehlung einer bestimmten Apotheke oder sonstigen Anbieters von gesundheitlichen Leistungen zählen natürlich unmittelbar auf dem Gebiet der Medizin liegende Vorteile. Aber auch die Qualität der Versorgung, die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten oder schlechte Erfahrungen mit anderen Leistungserbringern berechtigen den Arzt zu Verweisungen zu bestimmten Anbietern (BGH WRP 2001, 151, 152 – Augenarztschreiben; BGH NJW 2000, 2745 – Verkürzter Versorgungsweg – Rdn. 48 nach juris). Schließlich „ist der Arzt zudem nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, bei seiner Abwägung auch die Wirtschaftlichkeit der Versorgung mit zu berücksichtigen (vgl. – für Kassenpatienten – § 12 Abs. 1, § 70 SGB V).“ (BGH NJW 2000, 2745 – Verkürzter Versorgungsweg – Rdn. 49 nach juris), wobei aus der Formulierung des BGH hervorgeht, dass es entscheidend auf die Umstände ankommt, die der Arzt nach Maßgabe seines Kenntnisstandes in die Abwägung einstellen kann. Offen gelassen hat der BGH bislang, ob auch die Wirtschaftlichkeit für die Patienten selbst zu berücksichtigen ist (BGH WRP 2001, 151, 152 – Augenarztschreiben).

Dies bedeutet für den vorliegenden Fall: Da medizinische Gründe für eine Empfehlung der Beklagten weder dargelegt noch ersichtlich sind und die finanziellen Vorteile für den Arzt keinesfalls im Verhältnis zum Patienten als sachlicher Grund für eine Empfehlung Berücksichtigung finden können, ist allein das Wirtschaftlichkeitsgebot in Blickrichtung auf die Patienten wie die Krankenkassen zu prüfen. Aus folgenden Gründen rechtfertigen jedoch weder die Preisgestaltung gegenüber den Patienten (1) noch die den Krankenkassen eingeräumten Rabatte (2) die Empfehlung der Beklagten:

(1) Sollten grundsätzlich Gesichtspunkte der Wirtschaftlichkeit der Empfehlung auch im Verhältnis zu den Patienten zu berücksichtigen sein, so könnten diese allein in dem beworbenen Bonussystem enthalten sein, das natürlich finanzielle Vorteile für die Patienten mit sich bringt. Das Bonussystem dürfte jedoch dann nicht als hinreichender Grund für die Empfehlung der Beklagten herangezogen werden, wenn dieses seinerseits wettbewerbswidrig sein sollte. Dies ist wegen Verstoßes gegen § 4 Nr.11 UWG i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG – in der seit 01.05.2006 geltenden Fassung vom 26.04.2006 – der Fall; inwieweit darüber hinausgehend die Wettbewerbswidrigkeit auch mit § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. der AMPreisV begründet werden kann aufgrund Geltung der deutschen Arzneimittelpreisregelungen für die Beklagte ohne Verstoß gegen Art. 28 EGV bedarf damit keiner Vertiefung.

Die Unlauterkeit des beworbenen Bonussystems ergibt sich aus der spezialgesetzlichen Regelung des § 7 Abs. 1 HWG i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG. Nach dieser Vorschrift des Heilmittelwerbegesetzes, das gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG grundsätzlich Anwendung findet auf die Werbung für Arzneimittel, ist es – jedenfalls von der Gesetzesformulierung her – grundsätzlich unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Eine Ausnahme hiervon besteht – soweit für den Streitfall von Bedeutung – soweit es sich bei der Zuwendung um einen Geldrabatt oder einen Naturalrabatt handelt (§ 7 Abs. 1 Nr. 2 a) und b). Nach der Rückausnahme, wie sie ebenfalls in Nr. 2 nachfolgend geregelt ist, gilt die Zulässigkeit des Geldrabattes nicht, soweit es sich um Arzneimittel im Anwendungsbereich der Arzneimittelpreisverordnung, folglich um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt (§ 1 Abs. 4 AMPreisV; vgl. Möller, WRP 2006, 428, 430).

Generell gilt, dass das Werbeverbot des § 7 HWG einem Medikamentenfehlgebrauch vorbeugen soll, der dadurch hervorgerufen oder verstärkt werden könnte, dass der Kunde durch die Zuwendungen zu unnötigem oder unüberlegtem Kauf von Medikamenten veranlasst wird (OLG Düsseldorf, WRP 2005, 135, Rdn. 18 nach juris). Verbraucher sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden. Diese allgemeine Schutzrichtung greift natürlich dann nicht unmittelbar ein, soweit es sich um verschreibungspflichtige Medikamente handelt, da insoweit vom Ansatz her keine Wahlfreiheit des Verbrauchers besteht, sondern der Inhalt der Verschreibung in der Kompetenz des Arztes liegt. Dennoch hat der Gesetzgeber gerade verschreibungspflichtige Arzneimittel in der eindeutigsten Form aus der Möglichkeit der Gewährung von Barrabatten herausgenommen; eines der erklärten Ziele der letzten Neuregelung des § 7 HWG durch das Gesetz zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung (AVWG) war genau dies, nämlich die Möglichkeit der Gewährung von Zuwendungen für apothekenpflichtige Arzneimittel auszuschließen (vgl. Möller, WRP 2006, 428). Dies wurde jedenfalls hinsichtlich der verschreibungspflichtigen Medikamente auch umgesetzt, so dass deren Bewerbung mittels Barrabatten jenseits der Schutzrichtung der unbeeinflussten Wahlfreiheit absolut ausgeschlossen ist.

Diese Überlegung zur Schutzrichtung des § 7 HWG in Bezug auf verschreibungspflichtige Arzneimittel erhellt bereits, dass auf deren Bewerbung die allgemeinen Grundsätze nicht ungeprüft übernommen werden können. Dies gilt insbesondere für den zu bestimmenden Anwendungsbereich des HWG:

Generell ist in den Anwendungsbereich des HWG nur die produktbezogene Werbung einbezogen, keine allgemeine Firmen-, Unternehmens- oder Imagewerbung, die nur dem Ansehen des Unternehmens allgemein gilt (vgl. statt vieler BGH NJW 1992, 2964 – Pharma-Werbespot – Rdn. 20 nach juris). Wie vom OLG München in seiner Entscheidung vom 22.03.2007 unter II. 2. b) aa) (Aktz. 29 U 5300/06, Bl 293 ff, 300 f d.A.) ausgeführt, ist das hierzu aufgestellte Abgrenzungskriterium der Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel allerdings nur dort tauglich, wo es gilt, Werbung eines Herstellerunternehmens zu beurteilen, weil bei diesem Firmenwerbung immer auch Werbung für seine Erzeugnisse und damit Werbung für die von ihm hergestellten Arzneimittel ist.

Zum Anwendungsbereich des § 7 HWG im Rahmen der Händlerwerbung und damit der Frage, wie eng das Verhältnis zwischen beworbener Zuwendung und bestimmtem medizinischem Hilfs- oder Arzneimittel sein muss, haben sich in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unterschiedliche Standpunkte entwickelt. So wird es einerseits nicht als ausreichend angesehen, wenn ein Sonderrabatt für ein rezeptfreies Arzneimittel nach freier Wahl des Kunden in Aussicht gestellt wird; denn dann werde die Verknüpfung zwischen Rabatt und bestimmtem rezeptfreiem Medikament nicht durch den Apotheker, sondern den Käufer hergestellt, der die freie Wahl habe (OLG Düsseldorf WRP 2005, 137, Rdn. 17 f nach juris). Nachanderer Auffassung soll es für den Produktbezug genügen, wenn Rabatte auf das – nach bestimmten Merkmalen definierte – Gesamtangebot eines Händlers gewährt werden (OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 393).

Nach der Auffassung, die einen weiten Anwendungsbereich des § 7 HWG eröffnet, ist vorliegend der Produktbezug unproblematisch hergestellt, indem sämtliche rezeptpflichtigen Medikamente beworben werden. Das tragende Abgrenzungskriterium der engeren Auffassung – der Apotheker wirbt nur dann für ein bestimmtes Produkt, wenn er selbst die Verknüpfung herstellt zwischen einem bestimmtem Produkt und dem versprochenen Rabatt, nicht der Kunde in Ausübung seiner Wahlfreiheit – greift im vorliegenden Fall jedoch nicht. Denn die Wahl eines bestimmten verschreibungspflichtigen Medikamentes trifft letztlich der Arzt – abgesehen von hier zu vernachlässigenden manipulativen Vorgaben des Patienten – ; im Verhältnis zwischen Apotheker und Kunden ist allein die Grundentscheidung des Apothekers hervorzuheben, auf sämtliche rezeptpflichtigen Arzneimittel einen Rabatt zu gewähren.

Da wie erwähnt von der Schutzrichtung des Gesetzes her das allgemeine Barrabattverbot auf alle verschreibungspflichtigen Medikamente zu berücksichtigen ist, und die Wahlfreiheit des Verbrauchers kein entscheidendes Kriterium darstellen kann, sollte jedenfalls in dem vorliegend zu beurteilende Sonderfall der Bewerbung sämtlicher rezeptpflichtiger Arzneimittel der deutlich erkennbare Wille des Gesetzgebers auch insofern zur Geltung kommen, als der Produktbezug – durchaus abgrenzbar – auf sämtliche rezeptpflichtigen Arzneimittel aus dem Sortiment der Beklagten als ausreichend angesehen wird, um den Anwendungsbereich des § 7 HWG zu eröffnen.

Der Senat sieht sich insoweit auch bestätigt durch das Urteil des BGH vom 06.07.2006 (NJW 2006, 3203 – Kunden werben Kunden – Rdn. 22 ff nach juris). Der BGH hat die Werbung eines Augenoptikerunternehmens für Gleitsichtgläser ohne Unterscheidung nach Hersteller oder sonstigen konkretisierenden Merkmalen – mit Ausnahme eines Mindestwertes von 100,- EUR – nicht als eine bloße Unternehmenswerbung, sondern als eine den Verboten des Heilmittelgesetzes unterfallende Werbung für konkrete, identifizierbare Produkte angesehen. Damit stellt der BGH nur geringe Anforderungen an die Verknüpfung der Werbemaßnahme mit einem bestimmten Produkt; ein Gattungsbezug eröffnet bereits den Anwendungsbereich des HWG.

Dieser Gattungsbezug ist vorliegend mit der Bezugnahme auf sämtliche rezeptpflichtigen Medikamente gegeben, so dass sich der Senat in Übereinstimmung sieht mit der neuesten Rechtsprechung des BGH (vgl. auch OLG München, a.a.O.).

Sämtliche der von der Beklagten in Aussicht gestellten Boni stellen eine Zuwendung im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 2 a) dar, da sie in einem bestimmten oder auf bestimmte Weise zu berechnenden Geldbetrag bestehen. Damit verstößt die Beklagte gegen das erwähnte Werbeverbot. Da § 7 Abs. 1 HWG auch die Gewährung der Zuwendung untersagt, nicht nur die Werbung damit, kann der darin bestehende wirtschaftliche Vorteil für die Patienten nicht als hinreichender Grund für die Empfehlung der Beklagten im Rahmen des § 34 Abs. 5 MBO-Ä dienen.

(2) Hinausgehend über das Wirtschaftlichkeitsgebot aus Perspektive der Patienten könnten grundsätzlich auch die unter diesem Stichwort zu berücksichtigenden Belange der Krankenkassen die Empfehlung der Beklagten durch den Arzt unter Verwendung der Patientenbroschüre rechtfertigen. In Betracht kommen insoweit Vorteile für die Krankenkassen im Zusammenhang mit der heftig umstrittenen Bindung der Beklagten an die deutsche AMPreisV, zum anderen Rabattvereinbarungen der Beklagten mit den Krankenkassen gemäß § 130 a SGB V. Beide Aspekte können jedoch nicht als hinreichender Grund für eine Empfehlung gerade der Beklagten angesehen werden, wobei an dieser Stelle auch nicht der auffallend zurückhaltende Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Vorstandes der Beklagten in Vergessenheit geraten soll, wonach den Krankenkassen durch die Leistungsbeziehung zur Beklagten „keine Nachteile, sondern höchstens Vorteile“ entstünden (Bl 90 d.A.).

Was den Abgabepreis betrifft, so ist vorliegend wiederum die von der Beklagten praktizierte Preisgestaltung gegenüber den Endverbrauchern, wie sie in der Arztbroschüre dargestellt ist, zu prüfen. In Frage steht folglich nicht der offene Verkauf rezeptpflichtiger Medikamente unterhalb der Festpreisgrenze des § 3 AMPreisV, wie sie auch in der Fassung des Gesetzes vom 26.03.2007 fortgilt, sondern das Bonussystem durch – vereinfacht – Auszahlung von 50 % des gesetzlichen Zuschlags bzw. eines Treuebonus von 3,- EUR für die privat Versicherten. Diese Preisvorteile für den Verbraucher vollziehen sich jedoch außerhalb der Sphäre der Krankenkassen, und sind damit aus Sicht von deren Interessen uninteressant.

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Vorteile der Krankenkassen aus der Rabattvereinbarung mit der Beklagten gemäß § 130 a SGB V ist dem Inhalt der Arztbroschüre kein solcher eindeutig zu entnehmen. Die Rabattvereinbarung wird darin in der Form thematisiert, dass die hierdurch ermöglichte vergünstigte Abrechnung durch die Krankenkassen diese wiederum in den Stand versetzt, dem Budget des verschreibenden Arztes geringere Kosten zu belasten, so dass dieser möglichst nicht die Zielkosten nach der Bonus-Malus-Regelung überschreitet. Die von der Beklagten den Krankenkassen gewährten Sonderkonditionen werden in diesen unmittelbaren Zusammenhang zur Budgetentlastung gestellt, so dass der Eindruck entsteht, der Rabatt werde in vollem Umfang weitergereicht an die Ärzte; entsprechend heißt es: „Die Rabatte können bei Bezug über uns arztbezogen ermittelt werden und finden in Prüfverfahren automatisch Berücksichtigung“. Inwieweit darüber hinaus auf Seiten der Krankenkassen überhaupt ein finanzieller Vorteil verbleibt, ist allein bei Information durch die Arztbroschüre nicht feststellbar.

Auch der dem Senat im Übrigen unterbreitete Sachstand erlaubt keine Beurteilung, inwieweit gerade die von der Beklagten eingeräumten Rabatte von bleibendem Vorteil für die Krankenkassen sind – ob überhaupt ein solcher besteht, und ob die Empfehlung gerade der Beklagten aus Sicht der Kassen günstiger ist als die anderer (ausländischer) Versandapotheken oder pharmazeutischer Unternehmen; die Rabattvertragsmöglichkeiten der Krankenkassen wurden im Zuge der Gesundheitsreform mit Gesetz vom 26.03.2007 jedenfalls noch erweitert, wie den entsprechenden Erläuterungen des Gesetzes im Internet unter www.die-gesundheitsreform.de zu entnehmen, so dass keinesfalls anzunehmen ist, dass die Beklagte insoweit eine Sonderstellung einnimmt. Das Wirtschaftlichkeitsgebot im Verhältnis zu den Krankenkassen rechtfertigt damit nicht die Empfehlung der Beklagten, so dass es insgesamt bei einem Verstoß gegen § 34 Abs. 5 MBO-Ä verbleibt.

c) Der Verbotstenor zu Ziff. 1 a) ist auch hinreichend bestimmt, indem zweifelsfrei zum Ausdruck kommt, dass allein die Verwendung der in der Arztbroschüre beworbenen Patientenbroschüre untersagt werden soll. Damit ist der Verbotsausspruch nicht zu weitreichend. Denn dem Arzt steht es offen, im Einzelfall bei tatsächlichem Bestehen eines hinreichenden Grundes auf die Beklagte zu verweisen, bspw. bei unzureichender Apothekenversorgung vor Ort. Die Patientenbroschüre soll hierbei jedoch nicht zum Einsatz kommen. Diese wurde zwar nicht zur Akte gereicht; es kann jedoch zweifelsfrei nach der Darstellung in der Arztbroschüre davon ausgegangen werden, dass deren wesentlicher Inhalt in der Darstellung des Bonussystems besteht, das jedoch gegen § 7 HWG verstößt, wie ausgeführt.

2. Aus den voranstehenden – inzidenten – Ausführungen unter 1. b) (1) folgt bereits, dass die vom Landgericht ebenfalls untersagte Werbung mit Bonuszahlungen in den drei Varianten für gesetzlich Versicherte mit und ohne Zuzahlungspflicht und privat Versicherte wegen Verstoßes gegen § 7 HWG unlauter ist im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Denn Werbebeschränkungen und –verbote, die sich auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, dienen typischerweise dem Schutz der Verbraucher und stellen daher Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dar, so anerkanntermaßen auch § 7 HWG (Hefermehl/ 'Köhler' /Bornkamm, a.a.O., UWG § 4 Rdn. 11.132 ff).

3. Schließlich hat das Landgericht zu Recht die Werbung mit einer behaupteten Vereinbarung günstiger Abrechnungssätze mit allen Krankenkassen als nicht in vollem Umfang den Tatsachen entsprechend und damit irreführend im Sinne des § 5 UWG angesehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Begriff „alle“ keiner Auslegung dahingehend zugänglich, dass der verständige Mensch darunter „weit überwiegend“ zu verstehen hätte. „Alle“ wie „nichts“ sind als absolute Begriffe in ihrer Aussage völlig eindeutig ohne Einfallstor für eine wertende Relativierung. Die Aussage „D. hat mit allen Krankenkassen günstige Abrechnungssätze vereinbart“ ist auch insofern eindeutig, als Bezug genommen wird auf aktuell bestehende Verträge, nicht auf noch auszuhandelnde, die womöglich erst in der Zukunft eine Abrechnung erlauben.

Die verbale Darstellung wird ergänzt durch das Schaubild, das in grafischer Hinsicht jedenfalls in Verbindung mit dem erläuternden Text ebenfalls vorgibt, die Beklagte stehe in quasi institutioneller Verbindung zu den Krankenkassen im Sinne wiederum von „allen“. Auch hinsichtlich dieser Darstellung hat das Landgericht dem Unterlassungsantrag zu Recht statt gegeben.

Von einer Irreführung aufgrund objektiver Falschangabe ist damit auszugehen, wobei auch die erforderliche Wesentlichkeit der Irreführung gegeben ist, indem die Sonderkonditionen im Verhältnis zwischen der Beklagten und 'allen' Krankenkassen den Kern der anpreisenden Argumentation gegenüber dem Arzt bildet.

Der Verfügungsanspruch als Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG ist damit insgesamt gegeben, wobei der erfolgte Verstoß die Wiederholungsgefahr indiziert.C.

Die Kosten waren gem. §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 704 Abs. 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Revision ist gemäß § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht statthaft und kann deshalb nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen werden.

Saarländisches OLG:
Urteil v. 13.06.2007
Az: 1 U 81/07 - 25