Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 14. April 2005
Aktenzeichen: 5 U 57/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 14.04.2005, Az.: 5 U 57/04)

1. § 2 Abs.2 Nr.2 TabakStG ist keine Norm, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

2. Die Herstellerin von Tabakwaren handelt nicht unlauter, wenn sie im Einklang mit der Rechtsauffassung der Steuerzeichenstelle und der ihr bekannten rechtlichen Auffassung des Bundesfinanzminsteriums zu einem Vorreiterprodukt ( "West Single Packs") ein vergleichbares eigenes Tabakprodukt als Feinschnitt und nicht als Zigarette versteuert und vertreibt.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Kammer 7 für Handelssachen - vom 17.2.2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Beide Parteien können eine Sicherheitsleistung durch eine selbstschuldnerische, unwiderrufliche, unbefristete und unbedingte Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse erbringen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Zigarettenmarkt. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung "Westpoint StiX" Tabakstränge zur Herstellung von Zigaretten. Die in Schachteln erhältlichen Tabakstränge sind mit einer Umhüllung umgeben, die nicht zum Abrauchen vorgesehen ist. Zur Herstellung einer Zigarette aus diesen Tabaksträngen benötigt man zusätzlich leere "StiX"- Filterhülsen und ein Stopfgerät, den sog. "StiX-Stab". Beides ist gesondert zu erwerben. Die rauchfertige Zigarette wird dadurch hergestellt, dass der mit der Hülle umgebene Tabakstrang in die Filterhülse hineingeschoben wird. Anschließend wird mit dem Stopfgerät der Tabakstrang in der Filterhülse dichter zusammengedrückt. Dabei wird zugleich die Umhüllung des Tabakstrangs entfernt. Derartige Produkte werden auch von anderen Zigarettenherstellern angeboten; Vorreiter war die Badische Tabakmanufaktur mit den "West Single Packs", welches Gegenstand des Parallelverfahrens des Senats zum Aktz. 5 U 33/04 ist.

Die Beklagte versteuert die "Westpoint StiX" als Feinschnitt und nicht als Zigaretten, für die ein deutlich höherer Steuersatz gilt. Hierdurch sind die "Westpoint StiX"" preisgünstiger als Fertigzigaretten. Die Klägerin hält dies für einen Verstoß gegen das TabaksteuerG. Sie ist der Auffassung, dass die "Westpoint StiX" steuerrechtlich als Zigaretten im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr.2 TabaksteuerG einzuordnen seien, und nimmt die Beklagte als Wettbewerberin nach § 1 UWG a.F., nunmehr §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wegen Verstoßes gegen eine marktbezogene Norm auf Unterlassung in Anspruch. Sie hat beantragt,

"die Beklagte bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, mit einer Umhüllung versehene Tabakstränge, die dazu bestimmt sind, in eine Zigarettenpapierhülse geschoben zu werden, als Feinschnitt versteuert in den Verkehr zu bringen".

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Antrag weiterverfolgt. Sie macht im Wesentlichen geltend:

Entgegen der Meinung des Landgerichts sei die Herstellung von Zigaretten aus den "Westpoint StiX" einfach im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TabaksteuerG. Abzustellen sei auf den Durchschnittsraucher, der seine Zigaretten selbst fertige und hierin eine gewisse Übung entwickle. Dafür, dass der Verkehr die Fertigung als einfach beurteile, spreche auch der Markterfolg von Steckzigaretten nach Art der "Westpoint StiX". Es komme im Übrigen für die Frage der Einfachheit nicht auf den Herstellungsvorgang insgesamt an, sondern nur darauf, ob das Hineinschieben in die Zigarettenhülse einfach sei.

Die Beklagte könne nicht auf eine behördliche Genehmigung vertrauen, da es sich nur um ein Untätighandeln der Steuerbehörden handele. Nach neuem UWG gelte jedenfalls für Unterlassungsansprüche kein Vertrauensschutz.

Hilfsweise beantragt die Klägerin die Aussetzung des Rechtsstreits, bis der EuGH über die mittlerweile von der Kommission gegen Deutschland erhobene Klage wegen der steuerlichen Behandlung der "West Single Packs" entschieden habe, oder eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Ergänzend trägt sie vor, dass die Klägerin mittlerweile selbst eine Steckzigarette nach demselben System auf den Markt gebracht habe und als Feinschnitt versteuere (Anlagen BE 3 - 6).

II.

Die Berufung ist zulässig, bleibt aber in der Sache erfolglos. Das Landgericht hat die Klage mit überzeugender Begründung abgewiesen. Die Angriffe der Berufung geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

1. Allerdings ist die Beklagte für den Klagantrag passivlegitimiert. Denn sie bringt unstreitig die "Westpoint StiX" in den Verkehr und ist darüber hinaus mit der B. Tabakwarenfabriken GmbH, die die Versteuerung vornimmt, konzernrechtlich eng verbunden, so dass sie sich für den Unterlassungsantrag deren Handeln bei der Versteuerung zurechnen lassen muss.

2. Im Übrigen kann für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ebenso wie in dem Parallelverfahren 5 U 33/04 dahingestellt bleiben, ob die "West Single Packs" unter § 2 Abs. 2 Nr. 2 des TabaksteuerG fallen und richtigerweise wie Fertigzigaretten besteuert werden müssten. Diese Frage wird in Kürze der EuGH zu entscheiden haben.

Die auf Wettbewerbsrecht gestützte Klage kann nämlich bereits aus wettbewerbsrechtlichen Gründen keinen Erfolg haben. Weder handelt es sich bei § 2 Abs. 2 Nr. 2 des TabaksteuerG um eine Norm, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, noch handelt die Beklagte unlauter. Hierzu hat der Senat in seinem in der Parallelsache 5 U 33/04 ebenfalls am heutigen Tage verkündeten Urteil Folgendes ausgeführt:

"1. Die Frage, wie ein Tabakprodukt zu versteuern ist, betrifft zwar mittelbar das Marktverhalten. Denn je höher die Steuer ausfällt, desto höher muss der Preis für die Rauchwaren sein, um wirtschaftlich arbeiten zu können. Allerdings wirkt sich erst die Preisbemessung direkt im Markt aus. Es handelt sich bei der steuerrechtlichen Klassifizierung eines Tabakprodukts als Zigarette daher um eine Regelung, die dem Marktverhalten des Herstellers vorgelagert ist. Als solche wertet z.B. Sack allgemein die Steuergesetze und meint, dass die Verletzung derartiger Gesetze dem Verletzer zwar wettbewerbliche Vorteile bringe, dies die Gesetze aber noch nicht zu Vorschriften mache, die das Marktverhalten und den Wettbewerb regelten (WRP 04, 1307, 1309). Ebenso hat das OLG München bei einem Verstoß gegen Bestimmungen des Umsatzsteuerrechts einen Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG a.F. verneint, weil das UmsatzsteuerG nicht einmal sekundären Marktbezug habe (GRUR 04, 162)."

Vorliegend handelt es sich bei der Tabaksteuer insgesamt zwar um eine Verbrauchssteuer und die Besteuerung von Tabakprodukten überhaupt mag neben fiskalischen Zwecken auch den Zweck verfolgen, den Verbrauch von gesundheitsschädlichen Tabakprodukten in Grenzen zu halten. Dies allein macht aus der hier fraglichen Bestimmung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TabaksteuerG aber noch keine solche, die auch dazu bestimmt ist, das Marktverhalten zu regeln. Es geht vielmehr um die steuerrechtliche Behandlung verschiedener Tabakprodukte, die sämtlich der Steuer unterliegen, wenn auch mit unterschiedlichen Steuersätzen. Der Senat vermag nicht zu erkennen, worin der speziell auf die Lauterkeit des Wettbewerbs gerichtete Schutzzweck dieser, dem eigentlichen Wettbewerbsgeschehen am Markt vorgelagerten steuerrechtlichen Klassifizierung liegen soll. Das Erfordernis des Wettbewerbsbezuges kommt jedoch in § 3 UWG deutlich zum Ausdruck und gilt somit für das Verständnis des hier einschlägigen Regelbeispiels gemäß § 4 Nr. 11 UWG.

In diesem Sinne hat der BGH noch unter der Geltung des alten UWG den bisher weit verstandenen Rechtsbruchtatbestand eingeschränkt. In der Entscheidung "Elektroarbeiten" (GRUR 2002, 825) hat der BGH ausgeführt:

"Im Hinblick auf die Zielsetzung des § 1 UWG, die Lauterkeit des Wettbewerbs im Interesse der Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zu schützen, ist der darin enthaltene Begriff der Sittenwidrigkeit wettbewerbsbezogen auszulegen...Gemäß seiner beschränkten Zielsetzung ist § 1 UWG auch dann, wenn ein beanstandetes Verhalten gegen ein Gesetz verstößt, nur anwendbar, wenn von diesem Gesetzesverstoß zugleich eine unlautere Störung des Wettbewerbs auf dem Markt ausgeht. Es genügt nicht, dass bei einer Wettbewerbshandlung ein Gesetzesverstoß lediglich mitverwirklicht wird. Der Gesetzesverstoß muss die Handlung vielmehr in der Weise prägen, dass diese gerade auch als Wettbewerbsverhalten sittenwidrig i.S.d. § 1 UWG ist."

Einer falschen steuerrechtlichen Behandlung eines Tabakprodukts fehlt das spezifische wettbewerbsrechtliche Gepräge, wie es in dieser Entscheidung ausgeführt ist.

Zwar hat das OLG Frankfurt eine andere Vorschrift des TabaksteuerG, nämlich § 24 TabaksteuerG als wettbewerbsbezogen gewertet. Hierbei handelt es sich aber um eine Vorschrift, die die Preisbemessung für Tabakwaren gegenüber dem Verbraucher betrifft und daher unmittelbar das Marktverhalten im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG regelt (MD 04,860). Diese Entscheidung ist daher für die hier fragliche Klassifizierung von Produkten als Zigaretten nach § 2 TabaksteuerG zur Bestimmung des Steuersatzes, die sich im Vorfeld des Marktgeschehens abspielt, nicht übertragbar.

2. Selbst wenn dieser Auffassung nicht folgen wollte, ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass die Beklagte im Falle eines Verstoßes gegen das TabaksteuerG jedenfalls nicht unlauter gehandelt hat. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass nicht jeder Gesetzesverstoß gegen eine wettbewerbsbezogene Norm quasi automatisch der Vorwurf unlauteren Handelns begründet. Ist nämlich der Rechtsverstoß nicht unzweifelhaft, sondern hängt von der Auslegung einer Gesetzesnorm ab, handelt ein Gewerbetreibender nicht unlauter, wenn er sich nicht vorsichtshalber nach der strengsten Gesetzesauslegung und Einzelfallbeurteilung richtet und auch die zuständigen Behörden und Gerichte sein Verhalten als rechtlich zulässig billigen (BGH GRUR 2002, 269, 270 "Sportwetten-Genehmigung" ; OLG Hamburg MD 03, 314, 316 "Aurorix"). Dies gilt nicht nur dann, wenn der Gewerbetreibende einen förmlichen Genehmigungsbescheid erhält, sondern auch dort, wo eine Genehmigung seines Verhaltens nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften nicht vorgesehen ist, die zuständigen Verwaltungsbehörden aber von seinem Tun in Kenntnis gesetzt werden und dieses billigen oder sogar nur trotz Kenntnis bei zweifelhafter Rechtslage nicht einschreiten (LG Köln GRUR-RR 2004,187 "Pfandcoupon"; OLG Celle NJW-RR 2003,221 "Automaten-Videothek"). Diese Rechtsprechung ist nach dem neuen UWG weiterhin anwendbar, und zwar auch für Unterlassungsansprüche (vgl. Senat, Urteil vom 12.8.2004, Aktz. 5 U 58/03, S. 7 ff "Sportwetten in Hamburg").

Vorliegend hat zunächst die Steuerzeichenstelle in Bünde in Kenntnis der Art der Produkte der Beklagten die Steuerzeichen für die Versteuerung als Feinschnitt herausgegeben. Dass die Steuerzeichenstelle die steuerrechtliche Einordnung des mit den Steuerzeichen zu versehenden Produkts selbst zu prüfen und bei Zweifeln ein Gutachten der Zolltechnischen Prüfungs- und Lehranstalt Hamburg einzuholen hat, folgt aus den von der Beklagten vorgelegten einschlägigen Verwaltungsvorschriften. Zwar stellt das Übersenden bestimmter Steuerzeichen keine schriftliche Genehmigung einer bestimmten steuerrechtlichen Behandlung dar, ist aber doch aus Sicht der Beklagten als Billigung zu verstehen und begründet in gleicher Weise Vertrauensschutz im Sinne der Entscheidung "Sportwetten-Genehmigung" des BGH.

Außerdem ist die Rechtsauffassung der Beklagten auch vom Bundesfinanzministerium, mithin von der höchsten Steuerbehörde in Deutschland, ausdrücklich gebilligt worden. Selbst wenn mittlerweile die Bundesrepublik wegen der steuerlichen Behandlung der "West Single Packs" von der EU-Kommission vor dem EuGH verklagt worden ist, handelt die Beklagte nicht unlauter nach deutschem Wettbewerbsrecht, wenn sie sich für den Vertrieb in Deutschland bis zur Entscheidung des EuGH auf die Rechtsauslegung der in Deutschland höchsten Steuerbehörde verlässt. Vielmehr stellt der Umstand, dass sich die Bundesrepublik wegen der hier streitigen steuerrechtlichen Frage sogar verklagen lässt, ihren Standpunkt also offensiv nach außen vertritt, einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand dar."

Diese Ausführungen gelten in gleicher Weise für den vorliegenden Fall. Zwar hat die Beklagte dieses Verfahrens - anders als die Beklagte des Parallelverfahrens - nicht selbst mit dem Bundesfinanzministerium korrespondiert, sondern mit der Steuerzeichenstelle Bünde (Anlagen B 13 - B 16). Dies geschah jedoch in Kenntnis der Rechtsauffassung des Ministeriums zum Vorreiterprodukt "West Single Packs" und im Vertrauen auf dieselbe steuerrechtliche Behandlung der "Westpoint StiX". Denn der Herstellungsvorgang bis zur fertigen Zigarette entspricht dem Prinzip der "West Single Packs".

3. Auch im vorliegenden Rechtsstreit ist das Verfahren im Hinblick auf die anstehende Entscheidung des EuGH zur steuerrechtlichen Behandlung der "West Single Packs" nicht auszusetzen noch ist die Sache dem EuGH gemäß Art. 234 EG zur Auslegung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 95/59/EG vorzulegen. Insoweit kann wiederum auf die Ausführungen des Senats in dem Parallelrechtsstreit 5 U 33/04 Bezug genommen werden. Dort heißt es:

"Da somit selbst bei einem Verstoß der Beklagten gegen das TabaksteuerG ein unlauteres Verhalten nicht vorläge, kommt weder eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung des EuGH in dem von der Kommission angestrengten Vertragsverletzungsverfahren in Betracht noch eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG. Eine von der bisherigen Handhabung der deutschen Steuerbehörden abweichende Rechtsauffassung des EuGH würde an der Entscheidung des Senats, die allein darauf beruht, dass der Beklagten keine Wettbewerbsverletzung vorgeworfen werden kann, nichts ändern. Sollte der EuGH gegen die Bundesrepublik entscheiden, wäre das Verhalten der Beklagten jedenfalls bisher nicht rechtsverletzend gewesen, so dass es an einer Wiederholungsgefahr fehlen würde. Für eine Erstbegehungsgefahr hat die Klägerin nichts vorgetragen und eine solche ist auch nicht ersichtlich, denn die Steuerzeichenstelle in Bünde wird bei einer Änderung der steuerrechtlichen Behandlung der Beklagten für die "West Single Packs" keine Steuerzeichen für Feinschnitt mehr zur Verfügung stellen. Hierauf weist die Beklagte zu Recht hin. Folglich kommt es für das vorliegende Verfahren nicht darauf an, wie der EuGH die materielle Frage, nämlich die steuerrechtliche Klassifizierung der "West Single Packs" beurteilt".

Die Entscheidung über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nicht, § 543 ZPO. Zwar mag die Frage, welche Normen unter § 4 Nr. 11 UWG fallen, von grundsätzlicher Bedeutung sein und weiterer höchstrichterlicher Klärung bedürfen. Die Entscheidung wird jedoch bereits von dem zweiten rechtlichen Gesichtspunkt getragen, nämlich dem Fehlen der Unlauterkeit. Insofern kann sich der Senat auf eine abgesicherte höchstrichterliche Rechtsprechung stützen.

OLG Hamburg:
Urteil v. 14.04.2005
Az: 5 U 57/04