Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 22. August 2012
Aktenzeichen: 5 U 4/12

(OLG Hamburg: Urteil v. 22.08.2012, Az.: 5 U 4/12)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 2.12.2011, Az. 406 HKO 100/11, wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Klägerin zu tragen.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten aus Wettbewerbsrecht und Markenrecht auf Unterlassung, Auskunft und Zahlung in Anspruch und begehrt die Feststellung einer Verpflichtung zum Schadensersatz.

Die Klägerin vertreibt Schreibgeräte unter der Marke €Montblanc", namentlich die Serien €Meisterstück" (Abbildungen Anl K 2) und €Meisterstück Solitaire" (Abbildungen Anl K 3). Die Serie €Meisterstück" wurde 1924 begonnen, die heutige Gestaltung in den Farben gold/schwarz bzw. platin/schwarz erhielten die Schreibgeräte Ende der 40iger / Anfang der 50iger Jahre des vergangenen Jahrhunderts. Daneben hat die Klägerin die €Meisterstück Solitaire-Linie" im Programm, die verschiedene Gestaltungen aufweist (AnlKonv K 3, Anl K 4 bis K 10).

Die Klägerin behauptet, dass sie alleine mit dem €Meisterstück" in den letzten Jahren Umsätze in Deutschland von €durchschnittlich 10 Mio. Euro" erzielt habe. Unstreitig gibt es zZt. 106 verschiedene Modelle des €Meisterstücks".

Auf die Klägerin ist die folgende Darstellung als 3D-Marke eingetragen (DE 39612584, Anl K 21):

Diese Marke ist mit Beschluss des DPMA vom 9.12.2011 gelöscht worden (Anl BB 1); die Marke sei wegen mangelnder Bestimmtheit und fehlender grafischer Darstellung nichtig. Hiergegen hat die Klägerin Beschwerde eingelegt, über die bisher nicht entschieden ist.

Die Beklagten vertrieben als Werbegeschenke Schreibgeräte unter den Bezeichnungen €Balmain Concorde" (rein silberfarben) (s. Antrag zu und €Balmaine Caen" (schwarz/silber) (s. Antrag zu I.2). Originale dieser Schreibgeräte sind im parallelen Verfügungsverfahren 5 U 60/11 vorgelegt als Anlage ASt 9. Dabei war die Beklagte zu 3) Vertreiber, die Beklagte zu 2) als Werbeartikelunternehmen deren Zulieferer und die Beklagte zu 1) wiederum der Zulieferer der Beklagten zu 2).

Die Beklagte zu 3) hat im November 2010 nach Abmahnung durch die Klägerin (Anl-Konv K 24) eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben (AnlKonv K 25f). Die Beklagte zu 2) hat auf Abmahnung der Klägerin am 23.11.2010 ebenfalls eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben (Anl K 35). Die Beklagte zu 1) hingegen mochte sich auf die Abmahnung der Klägerin vom 6.12.2010 (Anl K 47) hierzu nicht verstehen (Anl K 48). Alleine gegen die Beklagte zu 1) richtet sich deshalb das parallele Verfügungs-Verfahren zum Az. 5 U 60/11 (= 315 O 488/10); nur diese wird zudem im vorliegenden Verfahren auf Unterlassung in Anspruch genommen (Klagantrag zu I.).

Die Klägerin hat vorprozessual auf entsprechende Aufforderung verschiedene Auskünfte von der Beklagten zu 3) (Anl K 28) und von der Beklagten zu 2) (Anl K 37, K 39) bekommen. Die Auskünfte der Beklagten zu 3) betrachtet die Klägerin als abschließend, die der Beklagten zu 2) nicht, weshalb die gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichteten Auskunftsanträge unterschiedlich weit gehen (Klaganträge zu II. und zu III.).

Aus den erteilten Auskünften ergeben sich die als Schadensersatz geltend gemachten Gewinne der Beklagten zu 2) und 3) (Klaganträge zu V. und VI.; eingerechnet sind dort die ebenfalls geltend gemachten Abmahnkosten, s. sogleich). Dementsprechend sind die Feststellungsanträge nur gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichtet und unterschiedlich formuliert (Klaganträge zu VII. und VIII.).

Der Klagantrag zu IV. richtet sich gegen die Beklagte zu 1) auf Erstattung von Abmahnkosten iHv € 1.583,90, berechnet als 0,65-Gebühr auf der Basis eines Werts von € 350.000,-. Hinsichtlich der Beklagten zu 2) und 3) macht die Klägerin Abmahnkosten iHv jeweils € 3.147,80 geltend. Diese Beträge sind in den Zahlungsanträgen zu V. und VI. mit eingerechnet.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass mit den angegriffenen Schreibermodellen der Beklagten ihre Marke verletzt und ihre Leistungsergebnisse nachgeahmt worden seien. Sie hat die geltend gemachten Ansprüche in der ersten Instanz hauptweise auf Markenrecht, hilfsweise auf § 4 Nr. 9b UWG und höchst hilfsweise auf § 4 Nr. 9a UWG gestützt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Gründe der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt. Zur Begründung trägt sie u.a. vor:

Eine vermeidbare Herkunftstäuschung durch die Schreibgeräte der Beklagten sei gegeben (§ 4 Nr. 9a UWG). Das €Meisterstück" genieße seit Jahrzehnten eine überragende Bekanntheit in großen Teilen der Bevölkerung und erfreue sich einer enormen Wertschätzung. Die wiederkehrenden Merkmale der Meisterstück-Linie verfügten über wettbewerbliche Eigenart: Allen Stiften der Serie seien das €Drei-Ring-Design", die Zigarrenform und der Clip gemein. In ihrer typischen Kombination stünden der Meisterstück-Serie auf dem Markt keine vergleichbaren Gestaltungen gegenüber. Auch alle Stifte der Linie €Meisterstück Solitaire" wiesen die drei charakteristischen Merkmale der €Meisterstück-Linie" auf. Auch diese Modelllinie sei von gesteigerter Bekanntheit; der Umsatz betrage alleine seit 2005 etwa € 3 Mio. Auch den den Verletzungsmustern besonders ähnlichen Modellen €Solitaire Doué Silver Barley", €Solitaire Silver Barley" und €Solitaire Stainless Steel" sei wettbewerbliche Eigenart zuzuerkennen. Alle zeigten die typische Kombination von €Drei-Ring-Design", Zigarrenform und Clip und genössen eine gesteigerte Bekanntheit. Das Verletzungsmodell €Balmain Caen" stimme in Gesamteindruck und Proportionen sowie der schwarz/silbernen Farbgebung mit ihrem Modell €Solitaire Doué Silver Barley" nahezu vollständig überein. Das Verletzungsmodell €Balmain Concorde" sei ihren Modellen €Solitaire Stainless Steel" und €Solitaire Silver Barley" nachgeahmt. Die unterschiedlichen Designs der Ringe schwächten nicht den Wiederkennungswert; typisch sei der breitere mittlere Ring, der von zwei dünneren flankiert sei.

Die Nachahmung der wesentlichen Elemente der Linie €Meisterstück" bewirke auch eine unangemessene Ausnutzung und Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Erzeugnisses (§ 4 Nr. 9b UWG). Die teuren Produkte ihrer Meisterstück-Linie und insbesondere des Modells €Solitaire" seien in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise mit positiven Vorstellungen in Bezug auf Qualität, Exklusivität oder Luxus- und Prestigewert besetzt; dies beruhe maßgeblich auf ihren umfangreichen Werbeanstrengungen.

Auch aus Markenrecht habe sie Ansprüche. Die Marke sei kennzeichnungskräftig und aus sich heraus bekannt; sie nehme auch an der überragenden Bekanntheit der €Meisterstück"-Linie teil. Jedenfalls müsse man damit eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft annehmen. Die Zeichen seien von hoher Ähnlichkeit, jedenfalls nach dem maßgeblichen undeutlichen Erinnerungsbild seien die Übereinstimmungen größer als die Unterschiede.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin klargestellt, dass sie sich in erster Linie auf eine Verletzung des § 4 Nr. 9a UWG stützt, hilfsweise auf eine solche des § 4 Nr. 9b UWG sowie höchst hilfsweise auf Markenrecht stützt. Außerdem hat sie klargestellt, dass Gegenstand der Unterlassungsansprüche sowie der Schadensersatzansprüche allein die in den Anträgen abgebildeten Schreibgeräte sind und nicht das sie umgebende Umfeld sowie dass sich der hauptweise gestellte Unterlassungsantrag und der hilfsweise gestellte Unterlassungsantrag aus UWG nicht auf die Einfuhr von Schreibgeräten beziehen sollen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 2.12.2011 (Az. 406 HKO 100/11) wie folgt zu erkennen:

I) Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre)

zu unterlassen,Schreibgeräte gemäß der nachfolgenden Abbildungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen, (einzuführen) und/oder zu bewerben bzw. anbieten, in den Verkehr bringen, (einzuführen) und/oder dafür werben zu lassen:

II) Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen

1. über den Umfang des Vertriebs der in Ziffer I. genannten Schreibgeräte, jeweils durch Bekanntgabe von Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Schreibgeräte sowie der jeweiligen Einkaufs- und Verkaufspreise und der gewinnmindernd in Abzug zu bringenden Kosten, jeweils durch Übergabe eines geordneten Verzeichnisses bzw. durch Vorlage entsprechender, geordneter Rechnungsunterlagen.

2. über den Umfang der Bewerbung der in Ziffer I. genannten Schreibgeräte jeweils aufgeschlüsselt nach Werbemedium (Print/Katalogwerbung, Onlinewerbung). Die Auskunft hat auszuweisen, in welchem Zeitraum die Werbung bereitgehalten wurde und hat zudem die Auflagenhöhe der jeweiligen Werbung (Print-/Katalogwerbung) bzw. die Anzahl der Page Impressions (Onlinewerbung) zu umfassen. Die Auskunft hat in Form eines geordneten Verzeichnisses zu erfolgen.

III) Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, der Klägerin über den Umfang der Bewerbung der in Ziffer I. genannten Schreibgeräte, jeweils aufgeschlüsselt nach Werbemedium (Print/Katalogwerbung, Onlinewerbung) Auskunft zu erteilen. Die Auskunft hat auszuweisen, in welchem Zeitraum die Werbung bereitgehalten wurde und hat zudem die Auflagenhöhe der jeweilige Werbung (Print-/Katalogwerbung) bzw. die Anzahl der Page Impressions (Onlinewerbung) auszuweisen. Die Auskunft hat in Form eines geordneten Verzeichnisses zu erfolgen.

IV) Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin EUR 1.583,90 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

V) Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an die Klägerin EUR 104.175,29 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

VI) Die Beklagte zu 3. wird verurteilt, an die Klägerin EUR 6.913,52 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

VII) Es wird festgestellt, dass die Beklage zu 1. zur Erstattung sämtlichen Schadens verpflichtet ist, welcher der Klägerin wegen den unter Ziffer I. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entsteht.

VIII) Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2. zur Erstattung des weiteren Schadens verpflichtet ist, welcher der Klägerin wegen den unter Ziffer III. genannten Handlungen entstanden ist oder noch entsteht.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten tragen u.a. vor: Alle von der Klägerin angeführten Gestaltungsmerkmale (stromlinienförmige Zigarrenform, schwarzes Edelharz in Hochglanzpolitur, Clip mit Halterung in die Kappe eingefügt und drei Ringe am unteren Ende der Kappe) habe es schon Ende der 40iger / Anfang der 50iger Jahre vor der Verwendung durch die Klägerin gegeben. Weder die Linie €Meisterstück" noch die Linie €Meisterstück Solitaire" noch einzelne Modelle noch wiederkehrende Merkmale der Linie wiesen wettbewerbliche Eigenart auf. Die von der Klägerin angeführten einzelnen Modelle unterschieden sich von den Verletzungsmustern. Auch werde durch die Marke €Balmain" klar und deutlich auf eine ganz andere Herkunft hingewiesen. Ein etwaiger guter Ruf der klägerischen Erzeugnisse hinge an ihren Marken, nicht an den Produktformen.

Die Klagemarke sei nichtig, weil sie dreidimensional sein solle, aber keine dritte Dimension offenbare; es handele sich allenfalls um eine €Drei-Streifen-Marke". Da eine Übung bestehe, Schreibgeräte an der hier in Rede stehenden Position mit ringförmigen dekorativen Elementen zu versehen, entbehre die Marke von Haus aus der Kennzeichnungskraft, sei aber jedenfalls kennzeichnungsschwach. Außerdem fasse der Verkehr die Formgestaltung regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- oder Bildmarken als Herkunftshinweise auf. Die Marke €3 Ringe" sei auch nicht bekannt.

Beide Parteien wiederholen und vertiefen zudem ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, da der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche nicht zustehen.

1. Zum Streitgegenstand: Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz die Rangfolge der verfolgten Streitgegenstände (Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem ergänzendem Leistungsschutz bzw. Ansprüche aus der Marke) gegenüber der ersten Instanz umgestellt. Hierin liegt eine Klagänderung, die allerdings gemäß § 263 ZPO zulässig ist, weil sie sachdienlich ist.

2. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a. Ansprüche ergeben sich nicht wegen eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 9a bzw. Nr. 9b UWG.

Die Nachahmung eines Produktes ist nicht grundsätzlich verboten. Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses ist nach § 4 Nr. 9 UWG in allen drei Alternativen vielmehr nur dann wettbewerbswidrig, wenn das Erzeugnis von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH GRUR 2007, 984 - Gartenliege mwN). Nach diesen Kriterien fehlt es hier an Verstößen gegen § 4 Nr. 9a bzw. Nr. 9b UWG. Die Klägerin kann nicht erfolgreich damit argumentieren, dass allen Schreibgeräten der Serie €Meisterstück" wettbewerbliche Eigenart bereits wegen dreier gemeinsamer Merkmale zukomme (aa.). Zwar dürfte die Beklagte die vorgelegten Schreibgeräte der Klägerin nachgeahmt haben, insoweit fehlt es aber an den besonderen, die Unlauterkeit begründenden Umständen (bb.). Im Einzelnen:

aa. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass wettbewerbliche Eigenart bereits aufgrund der drei von ihr herausgestellten Merkmale bestehe, die allen Schreibgeräten der Serie €Meisterstück" gleichermaßen zu Eigen seien.

(1) Eine wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen. Insoweit ist es erforderlich, dass der Verkehr - anders als dies bei €Allerweltserzeugnissen" oder €Dutzendware" der Fall ist - auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses Wert legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGH GRUR 2007, 339, Tz 26 - Stufenleitern, m.w.N.). Dabei genügt es, wenn der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung gewinnt, das Erzeugnis könne nur von einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen (BGH €Gartenliege", a.a.O.).

(2) Nach diesen Maßstäben dürfte eine wettbewerbliche Eigenart aller Schreibgeräte der €Meisterstück"-Serie grundsätzlich für jedes einzelne Produkt zu bejahen sein, auch wenn die Serie durchaus sehr unterschiedlich gestaltete Stifte umfasst. Es handelt sich durchweg um keine Allerweltsprodukte oder Dutzendware, sondern alle Schreibgeräte weisen - soweit ersichtlich - eine Reihe spezieller äußerer Gestaltungsmerkmale auf. Hierbei wäre zu berücksichtigen, dass eine wettbewerbswidrige Nachahmung iSd § 4 Nr.9 UWG nur dann vorliegt, wenn sich die wettbewerbliche Eigenart gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergibt, also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein müssten, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. BGH, GRUR 1999, 923, 927; Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30. Aufl., § UWG Rz.9.24).

Das kann hier zwar durchaus zutreffen: Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist wettbewerbliche Eigenart nämlich bereits dann zu bejahen, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (vgl. nur BGH, GRUR 2003, 359 - Pflegebett mwN). Auch kommt es nicht darauf an, dass gerade die Klägerin als - namentlich bekannter - Anbieter der Stifte mit diesem Gestaltungsmerkmal vom Verkehr identifiziert wird; vielmehr genügt bereits die Annahme, dass die Produkte nur von einem bestimmten, wenn auch namentlich unbekannten Anbieter stammen können (vgl. BGH, GRUR 2009, 79, 82 - Gebäckpresse).

Aber um beurteilen zu können, ob dies zutrifft, müsste die Klägerin jedes in Frage kommende Schreibgerät der Serie vorlegen und für sich genommen analysieren. Daran fehlt es hier indes gänzlich, vielmehr argumentiert die Klägerin in erster Linie mit den (ihrer Ansicht nach gegebenen) gemeinsamen Merkmale aller Stifte der Serie €Meisterstück", nämlich mit den drei Merkmalen €drei Ringe", €Zigarrenform" und €Clip". Hierzu vertritt die Klägerin, dass die Kombination dieser drei Merkmale die wettbewerbliche Eigenart aller Stifte der Serie begründe.

(3) Mit dieser Argumentation kann die Klägerin indes nicht überzeugen. Zwar kann auch eine Produktpalette als Gesamtheit von Erzeugnissen mit Gemeinsamkeiten in der Zweckbestimmung und Formgestaltung über wettbewerbliche Eigenart verfügen (BGH GRUR 2008, 793 - Rillenkoffer). Voraussetzung ist dabei nicht, dass jedes einzelne Teil für sich genommen eine wettbewerbliche Eigenart aufweist. Diese kann vielmehr auch in einer wiederkehrenden Formgestaltung mit charakteristischen Besonderheiten bestehen, die bewirken, dass sich die zum Programm gehörenden Gegenstände für den Verkehr deutlich von Waren anderer Hersteller abheben (BGH GRUR 2008, 793, 796 - Rillenkoffer).

Dass dies hier der Fall ist, lässt sich aber nicht feststellen: Schon aus den vorgelegten Katalogauszügen (Anl K 2 und K 3) ergibt sich eine ganz erhebliche Bandbreite der Gestaltungen der Schreibgeräte der Serie €Meisterstück". Das betrifft nicht nur die Gestaltung der drei herausgestellten - angeblich alleine prägenden -Merkmale Ringe, Zigarre und Clip - , sondern auch die Oberflächengestaltung, die Proportionen, die Materialien, die farblichen Gestaltungen der Stifte. Ein einheitliches Bild der Serie €Meisterstück" ergibt sich nicht im Ansatz. Die Klägerin übersieht demnach, dass jedes einzelne Schreibgerät der Serie €Meisterstück" von vielen weiteren Gestaltungselementen und Herkunftshinweisen geprägt wird. Es lässt sich daher abstrakt nicht sagen, dass gerade und vor allem die von der Klägerin herausgestellten drei Merkmale allen Schreibgeräten der Serie €Meisterstück" ihr Gepräge verleihen. Hinzu kommt, dass die Klägerin nicht die gesamte Palette der 106 €Meisterstücke" eingeführt hat, sondern nur eine Auswahl hieraus, so dass sich auch nicht abschließend feststellen lässt, ob eine wiederkehrende Formgestaltung der ganzen Serie eine €gemeinsame Identität" gibt; hiergegen sprechen aber - wie gesagt - bereits nachhaltig die vorgelegten Auszüge aus dem Katalog der Klägerin.

(4) Schließlich sprechen die von der Klägerin selbst vorgelegten Auszüge aus den Katalogen der Serie €Meisterstück" auch im Tatsächlichen dagegen, dass auch nur die von der Klägerin angeführten drei Merkmale in dieser Serie einheitlich gestaltet sind.

(a) Das Gestaltungsmerkmal der €drei Ringe" findet sich zwar auf allen von der Klägerin vorgestellten Schreibgeräten der Serie €Meisterstück" jeweils am unteren Kappenende bzw. am €Goldenen Schnitt" derjenigen Stifte, die keine Kappe haben.

Zunächst ist jedoch zu beachten, dass die drei Ringe auf den Schreibgeräten der Klägerin unstreitig immer mit der eingeprägten Wortmarke €Montblanc" versehen sind. Schon dadurch ist die Erkennbarkeit der drei Ringe als Herkunftshinweis beeinträchtigt, denn der Verkehr kann diese als dekoratives Element ansehen, wenn sie stets mit einer eindeutig als solche erkennbaren Marke verbunden sind, die zudem von großer Bekanntheit ist. Allerdings wird man dem Gestaltungselement der drei Ringe wegen der nachgewiesenen ständigen Verwendung durch die Klägerin im Grundsatz die Eignung als Herkunftshinweis nicht absprechen können, da dies den ästhetischen Gesamteindruck erheblich mitprägt; auch ästhetische Merkmale können einer Ware wettbewerbliche Eigenart verleihen (vgl. BGH, GRUR 1988, 690, 692 - Kristallfiguren).

Die drei Ringe werden aber in der €Meisterstück"-Serie in zahllosen und sehr unterschiedlichen Spielarten verwendet, wie schon die von der Klägerin vorgelegten Abbildungen von Modellen aus dieser Serie zeigen. So kann man beim Modell €Solitaire Stainless Steel" kaum drei Ringe erkennen, vielmehr gibt es einen Bereich, in dem zahlreiche silberne Linien den Stift umschließen (Anl K 66). Die als Anlagen K 3, K 7 und K 9 vorgelegten Abbildungen zeigen mehrere Schreibgeräte, deren unruhiges Design die Ringe farblich, gestalterisch und wegen einheitlicher Oberflächenwirkung optisch weitgehend untergehen lässt. Schon durch diese Vielfalt der Gestaltung ist die Eignung der drei Ringe als Herkunftsmerkmal verwässert, denn die angesprochenen Verkehrskreise werden daher eher dazu neigen, darin ein rein dekoratives Element zu sehen.

Hinzu kommt, dass die Beklagten Belege dafür vorgelegt haben, dass ringförmige Dekorationen, darunter auch solche mit drei Ringen mit ähnlichen Proportionen, bei €klassischen" Schreibgeräten schon vor dem ersten €Meisterstück" von Montblanc, nämlich schon in den späten 20er und frühen 30er Jahren des vergangenen Jahrhunderts verbreitet waren (Anl B 2, B 3, B 4, B 5 und B 6). Daneben haben die Beklagten auch Abbildungen zahlreicher aktuell erhältlicher Stifte vorgelegt, die allesamt mit drei Ringen in zum Teil gleichen Proportionen wie die €klassische" Gestaltung der Klägerin (schmal - breit - schmal) versehen sind (Anl B 7, B 10 - B 12).

Nach allem spricht auch die hier zu beurteilende Tatsachenlage dagegen, dass einer Gestaltung mit drei Ringen auf Schreibgeräten eine originäre wettbewerbliche Eigenart zukommt. Vor allem aber lässt sich keine einheitliche Linie der Gestaltung der drei Ringe bei allen €Meisterstücken" feststellen.

(b) Für die als weiteres prägendes Merkmal angeführte €Zigarrenform" der Schreibgeräte der Klägerin gilt dies erst recht: Bei den €klassischen" Meisterstücken ist diese Form ausgeprägt und einheitlich festzustellen, bei den späteren Diversifizierungen der Serie aber bei Weitem nicht mehr so klar. Aus den genannten vorgelegten Abbildungen ergibt sich zudem noch deutlicher als in Bezug auf die €drei Ringe", dass eine solche Form nahezu Allgemeingut bei der Gestaltung von Schreibgeräten war und ist.

(c) Zum angeblich typischen Clip ist schon der Vortrag der Klägerin zum Charakteristischen dieses Gestaltungselementes wenig substantiell (€An der Kappe befindet sich ein Clip, der ringförmig und etwas unterhalb des Kappenendes so in eine Nute der Kappe eingebracht ist, dass der Ring mit dem Korpus abschließt.'). Gemeint ist hiermit ersichtlich das gestalterische Element, dass der Clip auf einem sichtbaren weiteren feinen Ring sitzt, der bündig in den Stift eingelassen ist. Auch insoweit ergibt sich aber aus den genannten Anlagen wiederum kein einheitliches Bild im Sortiment der Klägerin. Zudem zeigen die genannten Abbildungen, dass derartige Clip-Befestigungen am Markt weit verbreitet waren und sind. Da die Klägerin hierzu in der Berufungsinstanz nichts Substantielles vorgetragen hat, hat der Senat keine Veranlassung hierauf näher einzugehen. Hinzu kommt, dass die Halterung des Clips bei allen vier Verletzungsmustern gerade nicht in dieser Weise gestaltet ist, sondern hinter der Verkleidung im Corpus des Stiftes €versteckt" ist; sie erscheint damit gerade nicht als ein weiterer feiner Ring.

(d) Damit ist aber weder ersichtlich noch dargelegt, dass in der Kombination aller drei genannten Merkmale analog der Entscheidung €Rillenkoffer" eine abstrakte Gestaltung von wettbewerblicher Eigenart liegt. Keines der drei Merkmale weist einen hinreichend spezifischen Charakter auf. Auch ist deren Gestaltung in der Serie €Meisterstück" nicht konsequent durchgehalten.

bb. Zwar spricht vieles dafür, dass die Beklagte mit den angegriffenen Modellen €Balmaine Concorde" und €Balmain Caen" die von der Klägerin angeführten konkreten Schreibgeräte €Solitaire Döue Silver Barley" und €Solitaire Stainless Steel" nachgeahmt hat, es fehlt aber an den erforderlichen besonderen Umstände, die eine Unlauterkeit zu begründen geeignet sind. Im Einzelnen:

(1) Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit von Produkten ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH GRUR 2007, 795 Rz.32 - Handtaschen; BGH GRUR 2009, 1069 Rz.20 - Knoblauchwürste). Dabei ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Dabei treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor, so dass es mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt (Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30. Aufl., § 4 UWG Rz.9.43).

(2) Die Klägerin behauptet, dass die beiden Ausführungen des Verletzungsproduktes €Balmain Caen" nach Gesamteindruck und Proportionen sowie der schwarz/silbernen Farbgebung mit dem Schreiber €Solitaire Doué Silver Barley" nahezu vollständig übereinstimmen. Zwar hat die Klägerin davon abgesehen, Originale des €Solitaire Döue Silver Barley" vorzulegen, was ihre Position nicht verstärkt, bereits die eingereichten Abbildungen (Anl K 3, dort S.68-70) sprechen aber für die Richtigkeit dieser Behauptung. Danach dürften die beiden angegriffenen Ausführungen des €Balmain Caen" einen weitgehend ähnlichen Gesamteindruck wie der €Solitaire Döue Silver Barley" (Ballpoint) vermitteln. Sowohl die Farbgebung, wie auch die Proportionen und vor allem das geprägte €Fischgrätmuster" des silbernen Teils stimmen überein. Erkennbare Abweichungen finden sich allerdings in der Größe der Silberspitze und des schwarzen oberen Endes sowie bei der Gestaltung des Clips, dies ändert aber nichts an der Ähnlichkeit des Gesamteindrucks, der für die Bejahung einer in erheblichem Maße nachschaffenden Leistungsübernahme spricht, die sich der identischen Leistungsübernahme annähert. Der Senat hat auch wenig Zweifel daran, dass dem €Solitaire Döue Silver Barley" aufgrund der Summe seiner Eigenschaften (Farbgebung schwarz / silber, Form, €Fischgrätmuster" des oberen Teils, €Bauchbinde") wettbewerbliche Eigenart zukommen kann, auch wenn schwarz-silberne Stifte gerichtsbekannt sehr verbreitet sind.

(3) Weniger zwingend, aber doch naheliegend ist, dass auch die Behauptung der Klägerin zutrifft, dass die angegriffenen Schreibgeräte vom Typ €Balmain Concorde" jedenfalls den Modellen €Solitaire Stainless Steel" (Anl K 61, S.4) der Klägerin nachgebaut sind. Hierfür sprechen wiederum die von der Klägerin eingereichten Abbildungen des erstgenannten dieser beiden Modelle (die Klägerin hat auch davon abgesehen, ein Original dieses Modells vorzulegen): Proportionen, Oberfläche, Farbigkeit und Linienführung stimmen weitgehend mit dem €Balmain Concorde" überein. Allerdings spricht die bei den beiden €Balmain Concorde"-Schreibern vorhandene auffällige Wulst um die Stiftmitte gegen eine Nachahmung, denn diese wirkt wie ein Fremdkörper und findet sich beim €Solitaire Stainless Steel" nicht. Insoweit dürfte demnach eine nachschaffende Leistungsübernahme zu bejahen sein.

Hinsichtlich des von der Klägerin ebenfalls angeführten Modells €Solitaire Silver Barley" als Vorlage der Verletzungsprodukte €Balmain Concorde" liegt eine Nachahmung allerdings eher fern. Soweit sich dies nach den vorgelegten Abbildungen (Anl K 3, S.36) beurteilen lässt, hat der €Solitaire Silver Barley" eine ganz andere Anmutung als der €Balmain Concorde", nicht zuletzt durch das sich über den gesamten Schreiber hinziehende Fischgrätmuster.

(4) Eine Nachahmung alleine bedeutet indes keine Verletzung des § 4 Nr. 9 UWG. Vielmehr muss zur reinen Nachahmung ein Moment der Unlauterkeit dazukommen, nämlich besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände im Sinne von § 4 Nr.9 lit. a - c UWG. Solche Umstände liegen hier indes nicht vor.

(a) Ohne Erfolg führt die Klägerin an, dass eine vermeidbare Herkunftstäuschung iSv § 4 Nr. 9a UWG vorliege.

(aa) Nach § 4 Nr. 9a UWG ist das Anbieten eines Nachahmungsprodukts unlauter, wenn dies eine vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft des Nachahmungsprodukts herbeiführt. Tathandlung ist das Anbieten der Nachahmungsprodukte gegenüber (potentiellen) Abnehmern. Ob es zu einer Herkunftstäuschung kommt, beurteilt sich aus deren Sicht (BGH GRUR 1999, 1106, 1108 - Rollstuhlnachbau; BGH GRUR 2003, 359, 361 - Pflegebett; BGH GRUR 2010, 1125 Rdn 32 - Femur-Teil). Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers), der sich für das Produkt interessiert (BGH GRUR 2010, 1125 Rz 32 - Femur-Teil; Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30. Aufl., § 4 UWG Rz.9.42).

Eine Herkunftstäuschung scheidet aus, wenn der Verkehr bereits bei geringer Aufmerksamkeit die Unterschiedlichkeit im Gesamteindruck von Original und Nachahmung wahrnimmt (BGH GRUR 2007, 795 Rz.41 - Handtaschen). Zwar wird bei einer identischen Leistungsübernahme in der Regel eine Herkunftstäuschung bestehen, weil der interessierte Betrachter zwangsläufig davon ausgeht, die beiden Produkte würden von demselben Hersteller stammen (BGH GRUR 2007, 984 Rz.36 - Gartenliege). Eine solche ist hier aber - wie ausgeführt - nicht gegeben.

Die Herkunftstäuschung setzt auch nicht voraus, dass alle Gestaltungsmerkmale des Produkts eines Mitbewerbers übernommen werden. Vielmehr kommt es darauf an, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen (BGH GRUR 2005, 166, 168 -Puppenausstattungen; BGH GRUR 2007, 795 Rz.32 - Handtaschen). Daher genügen Ähnlichkeiten in Merkmalen, denen der Verkehr keine herkunftshinweisende Bedeutung beimisst, nicht (Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30. Aufl., § 4 UWG Rz.9.42). Bei der Beurteilung der Frage, ob die Gefahr einer Herkunftstäuschung durch die Nachahmung eines Produktes besteht, können die im Markenrecht entwickelten Grundsätze zur Verwechslungsgefahr entsprechend angewendet werden (BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung; Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30. Aufl., § 4 UWG Rz.9.42).

(bb) Danach fehlt es hier an der Gefahr einer Herkunftstäuschung. Wie im Rahmen der Prüfung markenrechtlicher Ansprüche noch näher auszuführen ist, kommt dem Gestaltungsmerkmal der €drei Ringe" nur eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Aber auch die weiteren von der Klägerin herausgestellten Gestaltungsmerkmale - Gestaltung des Clips, Zigarrenform des Schreibgerätes -sind mangels hinreichender Eigenart nach den obigen Ausführungen nicht geeignet, auf einen bestimmten Hersteller hinzuweisen. Hinsichtlich der übrigen übernommenen Gestaltungsmerkmale - farbliche Gestaltung in Silber bzw. Schwarz / Silber, Proportionen, Oberflächengestaltung - behauptet auch die Klägerin nicht, dass diese geeignet seien, auf eine bestimmte betriebliche Herkunft hinzuweisen. Vielmehr handelt es sich hierbei, wie den Mitgliedern des Senates als Teil der angesprochenen Verkehrskreise aus eigener Anschauung bekannt ist, um ausgesprochen verbreitete Gestaltungselemente bei Schreibgeräten. Vielmehr ist dem Verkehr bekannt, dass die Schreibgeräte der Klägerin in allererster Linie zum einen an der bekannten Marke €Montblanc" und zum anderen an dem ebenfalls bekannten weißen Stern auf dem oberen Stiftende identifizierbar sind. Genau diese beiden entscheidenden Elemente zeigen die nachgeahmten Schreibgeräte der Beklagten aber gerade nicht, und zwar auch nicht in abgewandelter Form.

In erheblichem Maße gegen die Annahme der Gefahr einer Herkunftstäuschung spricht zudem die Tatsache, dass die angegriffenen vier Verletzungsmodelle der Typen €Balmaine Concorde" und €Balmain Caen" nicht nur auf der (hier nach der Klarstellung der Klägerin nicht antragsgegenständlichen) Verpackung, sondern auch auf den Schreibgeräten selbst mit dem Schriftzug €Balmain" gekennzeichnet sind. Dieser Schriftzug ist jeweils an prominenter Stelle in das mittlere ringförmige Gestaltungselement der angegriffenen Schreibgeräte eingraviert.

Die Bezeichnung €Balmain" ist indes ihrerseits ein keineswegs unbekanntes Kennzeichen. Wie den Mitgliedern des Senates als Teil der angesprochenen Verkehrskreise aus eigener Anschauung bekannt ist, handelt es sich hierbei um ein Zeichen, das jedenfalls für den Bereich der Mode und der Parfümeriewaren einen durchaus beachtlichen Bekanntheitsgrad hat.

Dieser Schriftzug ist zudem (wie auf den Verpackungen) auch auf den Schreibgeräten der Beklagten wie folgt gestaltet:

Die angesprochenen Verkehrskreise haben wegen dieser Gestaltung des Schriftzuges umso mehr Anlass, dieses Zeichen als einen Herkunftshinweis auf einen bestimmten Hersteller aufzufassen; dieses wirkt schon per se wie eine Marke. Da diese Gestaltung der Bezeichnung €Balmain" zudem exakt der Gestaltung des entsprechenden bekannten Logos der Produktserie €Balmain" entspricht, wird der Verkehr in allererster Linie hierein einen Hinweis auf die Herkunft der angegriffenen Schreibgeräte sehen und nicht in den von der Klägerin angeführten - wie ausgeführt wenig spezifischen - Gestaltungsmerkmalen.

Damit lässt sich auch nicht feststellen, dass die Gesamtheit der nachgeahmten Elemente die Gefahr einer Herkunftstäuschung hervorruft.

Demnach scheidet auch die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn aus. Denn es besteht auch nicht die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft, weil der Verkehr bei den nachgeahmten Produkten nicht annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (vgl. zu diesem Kriterium Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30. Aufl., § 4 UWG Rz.9.44).

(cc) Offenbleiben kann daher, ob hier die Voraussetzung einer gewissen Bekanntheit des nachgeahmten Erzeugnisses gegeben ist. Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung wäre es, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat (Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30.Aufl., § 4 UWG Rz.9.41a mwN). Denn andernfalls kann die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht bestehen. Ist nämlich dem Verkehr nicht bekannt, dass es ein Original gibt, scheidet eine Herkunftstäuschung in aller Regel schon begrifflich aus (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; BGH GRUR 2007, 339 Rz.39 - Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 Rz.34 - Gartenliege; BGH GRUR 2009, 79 Rz.35 - Gebäckpresse).

Für das erforderliche Maß an Bekanntheit gilt: Das Erzeugnis muss bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht haben, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden. Eine Verkehrsgeltung iSd § 4 Nr. 2 MarkenG ist nicht erforderlich (Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30.Aufl., § 4 UWG Rz.9.41a). Dagegen muss eine gewisse Bekanntheit auf dem inländischen Markt bestehen (BGH GRUR 2009, 79 Rz.35 - Gebäckpresse). Die Bekanntheit kann sich nicht nur aus entsprechenden Werbeanstrengungen, sondern auch aus hohen Absatzzahlen des Originals ergeben. Hier setzt Bekanntheit nur Kenntnis des nachgeahmten Originals, nicht auch die Kenntnis des Namens des Originalherstellers voraus (Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30.Aufl., § 4 UWG Rz. 9.41b).

Nach diesen Kriterien können hier allerdings Zweifel am Vorliegen einer gewissen Bekanntheit gerade der beiden alleine als nachgeahmte Klagemuster in Betracht kommenden Modelle €Solitaire Doue Silver Barley" und €Solitaire Stainless Steel" bestehen. Die Klägerin hat zur Bekanntheit dieser beiden Modelle nichts Spezifisches vorgetragen, sondern sich sowohl hinsichtlich ihrer Werbebemühungen als auch hinsichtlich der erzielten Umsätze stets alleine auf die ganze Serie €Meisterstück" bezogen. Deren Bekanntheit ist zwar nachvollziehbar dargelegt und steht auch außer Zweifel. Auch ist die Klägerin nach den vorgetragenen Umsatzzahlen mit dieser Serie insgesamt sehr erfolgreich. Aber die genannten Umsatzzahlen differenzieren nicht nach den einzelnen Modellen, sondern belegen nur den gesamten mit den €Meisterstücken" erzielten Umsatz. Zu Recht und wiederholt haben die Beklagten jedoch darauf hingewiesen, dass diese Serie über 100 Modelle umfasst, so dass völlig offen ist, was für einzelne Modelle gilt.

In Betracht kommt daher eine gewisse Bekanntheit der beiden als nachgeahmte Klagemuster angeführten Modelle nur aufgrund der Tatsache, dass sie unstreitig in Katalogen der Klägerin und in deren Internetauftritt beworben worden waren. Allerdings hat die Klägerin nichts dazu vorgetragen, in welchen Auflagen und an welche Empfänger diese Kataloge verteilt wurden oder wie intensiv ihre Internetseiten besucht wurden. Ob deshalb ein differenzierender Vortrag zur Bekanntheit dieser beiden Modelle erforderlich gewesen wäre, kann indes dahinstehen, da es - wie ausgeführt - bereits an den weiteren Voraussetzungen der Gefahr einer Herkunftstäuschung im Sinne des § 4 Nr. 9a UWG fehlt.

(b) Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auch nicht wegen einer (hilfsweise angeführten) Rufausbeutung gem. § 4 Nr. 9b UWG durch die Beklagten zu. Dieses Umstandsmoment, das bedeuten kann, dass die Nachahmung eines Leistungsergebnisses als unlauter anzusehen ist, setzt voraus, dass das nachgeahmte Produkt überhaupt einen guten Ruf, also eine Wertschätzung genießt. Damit ist, wie in § 14 II Nr. 3 MarkenG, der gute Ruf gemeint. Das Originalprodukt muss also in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit, genauer der potentiellen Käufer, mit positiven Vorstellungen besetzt sein, die sich insbesondere auf die Qualität, die Exklusivität oder den Luxus- oder Prestigewert des Produkts beziehen können. Dies setzt eine gewisse Bekanntheit des Originalprodukts voraus. Hierbei gilt: Je höher der Grad an (Bekanntheit und) Wertschätzung des nachgeahmten Produkts ist, desto geringer sind die Anforderungen an die sonstigen Tatbestandsmerkmale der unlauteren Nachahmung (vgl.Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30. Aufl., § 4 UWG Rz.9.52 mwN).

Zum Vorliegen eines derartigen guten Rufes gerade der beiden - unterstellt -nachgeahmten Schreibgeräte €Solitaire Doué Silver Barley" und €Solitaire Stainless Steel" fehlt es aber an jeglichem Vortrag der Klägerin. Der gute Ruf muss auf eigenen geschäftlichen Aktivitäten, insbesondere Werbeanstrengungen des Herstellers beruhen. Indiz für eine Wertschätzung kann der besondere Absatzerfolg sein (vgl.Köhler / Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 30. Aufl., § 4 UWG Rz.9.52 mwN). Wie bereits ausgeführt, hat die Klägerin aber nichts zu Werbeanstrengungen und Absatzzahlen gerade in Bezug auf die Modelle €Solitaire Doué Silver Barley" und €Solitaire Stainless Steel" vorgetragen. Die bloße Tatsache, dass Mitbewerber das Produkt nachahmen, reicht für den Nachweis eines guten Rufs jedenfalls nicht aus (BGH GRUR 1995, 697, 700 - FUNNY PAPER).

Daher ist weder ersichtlich noch dargelegt, dass in der - unterstellten - Nachahmung dieser beiden Modelle durch die Beklagten eine Ausnutzung irgendeiner Wertschätzung liegen kann. Dazu müssten die angesprochenen Verkehrskreise die Wertschätzung für das Original auf die Nachahmung übertragen, also ein Imagetransfer stattfinden (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 9.53). Dafür gibt es indes nach den vorstehenden Ausführungen keine Anhaltspunkte.

Hinzu kommt, dass die angegriffenen Schreibgeräte €Caen" und €Concorde" schon bei etwas mehr als flüchtigem Hinsehen eine eher €billige" Anmutung haben; die Stifte selbst wirken trotz der eher aufwendigen Verpackung zu €blechig", als dass die angesprochenen Verkehrskreise hierbei an einen teuren €Montblanc" denken könnten.

b. Ansprüche der Klägerin ergeben sich auch nicht aus Markenrecht, insbesondere besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 II Nr. 2 MarkenG.

aa. Außer Acht zu bleiben hat dabei der Umstand, dass mittlerweile ein Löschungsbeschluss des DPMA in Bezug auf die Klagemarke ergangen ist. Selbst wenn der Senat diesen Beschluss für zutreffend halten sollte, wäre er an die Markeneintragung gebunden.

Die Löschungsreife einer eingetragenen Klagemarke aufgrund Nichtigkeit wegen absoluter Schutzhindernisse, die Gegenstand der Prüfung im Eintragungsverfahren waren (§ 50 Abs. 1 iVm §§ 3, 7, 8), kann im Verletzungsprozess wegen des ungeschriebenen Grundsatzes der Bindung des Verletzungsrichters an die Eintragung nicht als Einwendung geltend gemacht werden, sondern - bei konkreten Erfolgsaussichten, wenn also die Löschung überwiegend wahrscheinlich erscheint - nur zur Aussetzung nach § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung im patentamtlichen Löschungsverfahren (§ 54) führen (Ingerl / Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rz.17; Senat GRUR 2004, 71 - Salatfix; jeweils mwN). Grundsätzlich ist das Verletzungsgericht demnach auch nach einem Löschungsbeschluss an die Markeneintragung gebunden. Die Bindungswirkung in Bezug auf deutsche und IR-Marken tritt nach Meinung des BGH erst mit Rechtskraft der Löschungsanordnung außer Kraft (Ingerl / Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rz.21; BGH GRUR 2009, 672 - OSTSEE-POST, Tz. 17).

Die Klägerin ist hier indes noch Inhaberin dieser Marke, da der Löschungsbeschluss des DPMA bisher nicht rechtskräftig ist. Die von der Klägerin eingelegte Beschwerde gegen den Löschungsbeschluss hat aufschiebende Wirkung (§ 66 I 3 MarkenG).

bb. Eine Ausnahme hiervon hat der BGH bislang nur für den Fall erwogen, dass den Eintragungsunterlagen nicht mit der hinreichenden Sicherheit entnommen werden kann, für welches Zeichen überhaupt Schutz gewährt wurde (Ingerl / Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 14 Rz.18; offengel. in BGH GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade). Ein solcher Fall kann hier allerdings in der Tat vorliegen: Der Schutzgegenstand muss durch die der Eintragung zu Grunde liegende bildliche Darstellung hinreichend bestimmt und definiert sein. Auch nach Ansicht des Senates ist durchaus fraglich, ob sich der Eintragung entnehmen lässt, was für ein Zeichen eingetragen sein soll; es wird auf die Ausführungen des DPMA im Beschluss vom 9.12.2011 Bezug genommen. Die Klagemarke kann damit entgegen §§ 3 I, 8 I MarkenG eingetragen worden sein.

cc. Dies kann jedoch im Ergebnis offenbleiben, weil auch in der Sache Ansprüche der Klägerin aus Markenrecht nicht gegeben sind. Entgegen der Ansicht des Landgerichts im Verfügungsverfahren (Az. 315 O 488/10 = 5 U 60/11) liegt eine Verwechslungsgefahr nicht vor.

(1) Das Landgericht hat im Urteil vom 16.2.2011 im dortigen Verfahren eingeräumt, dass sich der Eintragung nicht genau entnehmen lasse, was für eine dreidimensionale Form geschützt sein soll. Dementsprechend heißt es im Urteil dazu lediglich, dass die hinterlegte (einzige) Zeichnung €hinreichend nahelege", von einer kreisrunden Gestaltung der Positionsmarke auszugehen, das sei zwar nicht zwingend, aber jedenfalls der am ehesten €natürliche" Eindruck. Ein solcher €natürlicher" Eindruck kann aber nur entstehen, wenn man zur Auslegung hinzu zieht, dass die gestrichelte Linie eine Stiftkappe darstellen soll und dass Stiftkappen immer rund sind. Letzteres ist aber schon nicht zutreffend; gerichtsbekannt gibt es auch Schreibgeräte mit eckigen oder ovalen Kappen.

(2) Auch dies kann aber im Ergebnis dahinstehen, denn die Voraussetzungen einer Verwechslungsgefahr sind hier nicht erfüllt. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist anhand der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der betroffenen Waren/Dienstleistungen zu prüfen, wobei diese drei Kriterien zueinander in Wechselwirkung stehen.

(a) Die Kennzeichnungskraft der eingetragenen Marke ist als unterdurchschnittlich anzusehen.

Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht im Urteil vom 16.2.2011 ausgeführt, dass das eingetragene Zeichen der Klägerin per se eine allenfalls unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft hat, weil sich die ringförmigen Anordnungen in einen €variierenden Kanon ganz üblicher verzierender Formgebungen" einreihen; wie bereits ausgeführt, sind ringförmige Elemente ein äußerst verbreitetes Gestaltungselement auf Schreibgeräten. Hierauf aufbauend hat das Landgericht aber ausgeführt, dass die Kennzeichnungskraft des eingetragenen Zeichens wegen der vom Landgericht bejahten erheblichen Bekanntheit des €Meisterstücks" €inklusive der dort zu findenden 3-Ring-Marke" erhöht sei. Von dieser Prämisse ausgehend hat das Landgericht die Feststellung getroffen, dass der Verkehr Anlass habe, diese Gestaltung nicht mehr als dekoratives Element zu verstehen, sondern ihn als typischen Bestandteil eines Montblanc-Produktes im Bewusstsein zu verankern.

Dieser Ansicht vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Wie bereits ausgeführt, weist das Gestaltungselement der drei Ringe auf den Schreibgeräten der Klägerin eine äußerst variantenreiche Bandbreite auf. Darin liegt auch ein gewichtiger und maßgebender Unterschied zu den vom Landgericht angeführten €Adidas'-Streifen, die in einer immer einheitlichen Gestaltung daherkommen. Auch das Landgericht hat zudem festgestellt, dass die konkreten Gestaltungen auf den Schreibgeräten der Klägerin keineswegs durchgängig der eingetragenen Form entsprechen. Die Ansicht des Landgerichts, dass durch diese Abweichungen nicht der Charakter der Marke verändert werde, vermag der Senat nicht zu teilen. Der Gesamteindruck der eingetragenen Marke ist - wenn man einen solchen überhaupt bejahen will - zwar durch einen mittleren breiten Ring mit zwei parallelen schmalen Ringen zu beiden Seiten geprägt, aber die von der Klägerin selbst vorgelegten Verwendungen von ringförmigen Gestaltungselementen lassen gerade diese Anordnung keineswegs immer deutlich erkennen.

Damit konnte die (unterstellte) Bekanntheit der €Meisterstück"-Serie nur auf die €klassische" Form der drei Ringe bei dem bekannten Modell €Meisterstück 149" (s. Abbildung oben) ausstrahlen. Daher kann nur für derartige Gestaltungen eine nicht ganz schwache Kennzeichnungskraft des Gestaltungselementes der drei Ringe bejaht werden, nicht jedoch für jegliche Gestaltung eines Schreibgerätes mit drei Ringen.

(b) Die einander gegenüberstehenden Waren sind identisch; es handelt sich jeweils um Schreibgeräte.

(c) Die drei Ringe gemäß der Eintragung im Markenregister weisen indes eine allenfalls schwache Ähnlichkeit mit den ringförmigen Gestaltungselementen der angegriffenen Schreibgeräte der Beklagten auf.

Bei den schwarz-silbernen Stiften des €Balmain Caen"-Sets lassen sich schon keine drei Ringe erkennen, sondern vielmehr eine silberne €Banderole" - abgesetzt vom Fischgrät-Bereich durch die glatte Oberfläche - mit zwei hauchfeinen Rillen, die aber diese €Banderole" nicht eindeutig in drei Ringe zergliedern, sondern eher als Zierlinien in einem breiten Ringelement erscheinen. Außerdem ragt die ganze €Banderole" aus dem Korpus des €Caen" hervor, was bei der eingetragenen Marke nicht der Fall; dort sind die drei Ringe bündig eingepasst.

Bei den silbernen €Concorde"-Stiften sind zwar drei Ringe zu erkennen, diese ragen aber noch deutlicher aus dem Corpus der Stifte heraus als beim €Caen". Außerdem wölbt sich der mittlere Ring nochmals heraus und bildet eine prominente €Wulst"; eine derartige Gestaltung findet sich in der eingetragenen Darstellung nicht. Damit wirkt dieses Element bei dem €Concorde"-Stiften wie ein Fremdkörper auf den im Übrigen eher eleganten Stiften und passt sich nicht in deren Form ein. Dieser Bruch wird entgegen der Ansicht des Landgerichts im Verfügungsverfahren auch nicht durch das einheitlich silberfarbene Material relativiert.

(d) Unter Berücksichtigung der Wechselwirkungslehre ist damit hier eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Das Klagezeichen hat eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft und die von den Beklagten verwendeten Zeichen sind diesem unähnlich, so dass auch die gegebene Warenidentität keine Verwechslungsgefahr begründen kann. Hinzu kommt, dass - wie oben ausgeführt - der Schriftzug €Balmain" auf allen angegriffenen Schreibgeräten der Beklagten vorhanden und eindeutig als Marke erkannt werden wird. Damit könnte eine Verwechslungsgefahr nur dann bejaht werden, wenn der Verkehr diesen Schriftzug lediglich als einen weiteren Herkunftshinweis, nämlich auf einen anderen Hersteller ansieht. Das würde aber mindestens voraussetzen, dass die drei Ringe eine derart starke Kennzeichnungskraft haben, dass sie das eindeutig als Herkunftshinweis erkennbare Zeichen €Balmain" €überlagern". Eine derartig starke Kennzeichnungskraft kommt den drei Ringen aber - wie oben ausgeführt - gerade nicht zu.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

3. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 II ZPO liegen nicht vor, insbesondere hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

OLG Hamburg:
Urteil v. 22.08.2012
Az: 5 U 4/12