Oberlandesgericht München:
Beschluss vom 14. November 2012
Aktenzeichen: 7 AktG 2/12

(OLG München: Beschluss v. 14.11.2012, Az.: 7 AktG 2/12)

Tenor

I. Der Antrag der Antragstellerin auf Freigabe der Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags vom 16.06.2011 in Gestalt des Bestätigungsbeschlusses vom 14.06.2012 wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt im Freigabeverfahren nach § 246 a AktG das alsbaldige Wirksamwerden eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages durch seine Eintragung im Handelsregister.

Mit dem vorliegenden Antrag erneuert die Antragstellerin ihren bereits im Jahr 2011 gestellten Freigabeantrag gem. § 246 a Abs. 1 AktG hinsichtlich des streitgegenständlichen Hauptversammlungsbeschlusses vom 16.08.2011, den der Senat mit Beschluss vom 14.12.2011 (Az: 7 AktG 3/11) zurückgewiesen hat.

Die Antragstellerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft. Mehrheitsgesellschafterin ist A. E. GmbH Augsburg (Stammkapital 25.000,00 Euro), die eine 100 %ige Tochtergesellschaft der A. Inc., Michigan USA, ist und zum Zeitpunkt der Hauptversammlung der Antragstellerin am 16.08.2011 einen Anteil von ca. 72,47 % des Grundkapitals der Antragstellerin hielt. Die Antragsgegnerin hält seit Juli 2011 mindestens 50.000 Stückaktien der Antragstellerin mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von je 3,00 Euro je Aktie, mithin mit einem anteiligen Grundkapital von 150.000,00 Euro.

Die Antragstellerin und die A. E. GmbH schlossen am 16.06.2011 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (nachfolgend: BGAV), wonach die Antragstellerin die Leitung ihrer Gesellschaft der A. E. GmbH unterstellt und sich zur Gewinnabführung verpflichtet (vgl. Anlage B 1 im beigezogenen Verfahren des Landgerichts München I Az: 5 HK O 20488/11).

Zeitlich vorausgehend, nämlich am 28.02.2011, hatten die Antragstellerin, A. Inc., Michigan USA und die A. E. GmbH ein Business Combination Agreement (nachfolgend: BCA) geschlossen. Zum Inhalt des BCA wird auf Anlage K 7 im beigezogenen Verfahren des Landgerichts München I Az: 5 HK O 20488/11 verwiesen.

Die Hauptversammlung der Antragstellerin vom 16.08.2011 stimmte unter dem Tagesordnungspunkt 6 mit einer Zustimmungsquote von 77,891 % dem BGAV zu (nachfolgend: Ausgangsbeschluss bzw. Zustimmungsbeschluss).

Die Antragsgegnerin hat gegen den Ausgangsbeschluss sowie gegen weitere Beschlüsse der Hauptversammlung vom 16.08.2011 mit Schriftsatz vom 15.09.2011 Anfechtungs- und hilfsweise Nichtigkeitsklage zum Landgericht München I erhoben (Az: 5 HK O 20488/11). Die Antragsgegnerin rügt mit der Anfechtungsklage insbesondere einen aus dem BCA (Ziffer III. 4. des BCA) abgeleiteten unzulässigen Sondervorteil der Vorstandsmitglieder im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG sowie einen Gesetzesverstoß wegen der Unvereinbarkeit des dem BGAV zugrundeliegenden BCA (Ziffer II. 7. des BCA) mit der Kompetenzordnung des Aktienrechts gem. § 243 Abs. 1 AktG.

Das Landgericht München I hat am 05.04.2012 durch Endurteil (vgl. Anlage ASt 5) über die Anfechtungsklagen entschieden und den Beschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 16.08.2011 über die Zustimmung zum BGAV für nichtig erklärt. Nach Auffassung des Landgerichts führt Ziffer II.7. des BCA, worin sich die Antragstellerin gegenüber der A. Europe GmbH verpflichtete, unter anderem von der Möglichkeit einer Veräußerung eigener Aktien ohne Zustimmung der A. Europe GmbH keinen Gebrauch zu machen, wegen einer darin liegenden unzulässigen Selbstbindung des Vorstands zur Nichtigkeit des BCA. Aufgrund der vom Landgericht bejahten rechtlichen Einheit des BGAV mit dem BCA habe die Nichtigkeit des BCA die Nichtigkeit des BGAV und damit auch die Anfechtbarkeit des Ausgangsbeschlusses zur Folge. Gegen dieses Urteil hat die Antragstellerin Berufung zum OLG München eingelegt. Das Berufungsverfahren wird im Senat unter dem Aktenzeichen 7 U 1805/12 geführt.

Mit Schriftsatz vom 07.10.2011 hatte die Antragstellerin einen ersten Freigabeantrag gestellt und beantragt festzustellen, dass die Erhebung der Anfechtungsklage gegen den Ausgangsbeschluss der Eintragung ins Handelsregister nicht entgegensteht (OLG München Az: 7 AktG 3/11). Der Senat hat mit Beschluss vom 14.12.2011 den ersten Freigabeantrag zurückgewiesen, weil er einen Verstoß des Ausgangsbeschlusses gegen § 243 Abs. 2 S. 1 AktG bejahte. Der Senat, der wegen der Verknüpfung beider Verträge, des BCA und BGAV, von einer rechtlichen Einheit ausging, sah in der Ziffer III. 4. des BCA, in der ein Kündigungsrecht für die Mitglieder des Vorstands der Antragstellerin geregelt war, einen unzulässigen Sondervorteil. Die Sachwidrigkeit dieses Sondervorteils ergab sich nach Auffassung des Senats aus der fehlenden Zustimmung des Aufsichtsrats. Zudem verneinte der Senat in seiner Entscheidung das Vorliegen bzw. Glaubhaftmachen eines vorrangigen Vollzugsinteresses nach § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG, da er allein die behaupteten Synergieeffekte, Effizienzverbesserungen und Geschäftsmöglichkeiten ohne hinreichende Konkretisierung und betriebswirtschaftliche Ausarbeitungen für nicht ausreichend erachtete.

Mit ihrem nunmehr vorgelegten zweiten Freigabeantrag stützt sich die Antragstellerin auf seit der Entscheidung des Senats über den ersten Freigabeantrag nachfolgend dargestellte, veränderte Lebenssachverhalte und Beweislage:

Die Antragstellerin legt mit Anlage ASt 2 nunmehr einen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats der Antragstellerin vom 28.02.2011 zum Abschluss des BCA vor.

Nach Erlass des Beschlusses des Senats im ersten Freigabeverfahren am 14.12.2011 und im Hinblick auf das damals noch vor dem Landgericht München I rechtshängige Hauptsacheverfahren haben die Parteien des BCA mit Vereinbarung vom 11.01.2012 Ziffer III. 4 des BCA mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Der Aufsichtsrat der Antragstellerin hatte der Aufhebung mit Beschluss vom 10.01.2012 vorab zugestimmt (vgl. Anlagen ASt 3 und 4).

Noch vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils im Hauptsacheverfahren und nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 26.01.2012 seine Rechtsauffassung geäußert hatte, haben die Parteien des BCA mit Vertrag vom 23.02.2012 das BCA mit sofortiger Wirkung vollumfänglich aufgehoben. Der Aufsichtsrat der Antragstellerin hatte der Aufhebung mit Beschluss vom 23.02.2012 vorab zugestimmt. Zum Aufhebungsvertrag und Zustimmungsbeschluss vgl. Anlagen ASt 6 und 7.

Am 19.04.2012 hat sich der Vorstand der Antragstellerin mit Zustimmung des Aufsichtsrats entschlossen, die eigenen Aktien anteilsmäßig allen Aktionären zum Erwerb anzubieten. Der Vorstand unterbreitete den Aktionären ein entsprechendes Angebot, das am 20.04.2012 im Bundesanzeiger veröffentlich wurde. Die Aktionäre haben daraufhin in der Zeit vom 23.04. bis 14.05.2012 sämtliche eigenen Aktien der Antragstellerin erworben. Die depotmäßige Umbuchung erfolgte am 16.05.2012. Seit diesem Tag hält die Antragstellerin keine eigenen Aktien mehr (vgl. ASt 8 und 9).

Die Hauptversammlung der Antragstellerin vom 14.06.2012 hat unter Tagesordnungspunkt 6 den Beschluss über die Zustimmung zum BGAV gem. § 244 S. 1 AktG bestätigt (Bestätigungsbeschluss). Der Beschluss lautet:

"Der von der Hauptversammlung der W.E.T. Automotive Systems Aktiengesellschaft am 16.08.2011 zu Tagesordnungspunkt 6 gefaßte Beschluss mit folgendem Inhalt: 'Dem am 16. Juni 2011 zwischen der W. Automotive Systems Aktiengesellschaft und der A. Europe GmbH geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wird zugestimmt.' wird gemäß § 244 Satz 1 AktG bestätigt."

Der Bestätigungsbeschluss wurde von der Hauptversammlung mit einer Mehrheit von 78,639 % des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals gefasst. Zur Einberufung der Hauptversammlung, zum Ablauf der Hauptversammlung und Bericht des Vorstands (insbesondere über die gerichtlichen Verfahren und Entscheidungen) wird auf Anlagen ASt 10 bis 12 verwiesen.

Gegen den Bestätigungsbeschluss hat die Antragsgegnerin Anfechtungsklage zum Landgericht München I erhoben, die dort unter dem Aktenzeichen 5 HK O 14081/12 geführt wird (vgl. Anlage ASt 13). Eine Entscheidung hierzu liegt bislang nicht vor.

Die Antragstellerin hält ihren neuen Freigabeantrag für zulässig, da ein neues Freigabeverfahren eingeleitet werden könne, wenn sich der zugrundeliegende Lebenssachverhalt nach dem ersten Freigabeverfahren geändert habe, dies gelte insbesondere, wenn die Hauptversammlung - wie vorliegend - den ursprünglichen Beschluss bestätigt habe. Durch die Aufhebung von Ziffer III.4. des BCA und danach des gesamten BCA sowie insbesondere der anschließenden Bestätigung des Ausgangsbeschlusses durch den Beschluss der Hauptversammlung vom 14.06.2012 habe sich der Sachverhalt, den das Gericht seiner Entscheidung im ersten Freigabeverfahren zugrunde gelegt hat, maßgeblich und in entscheidungsrelevanten Punkten geändert. In Übertragung der im Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes gem. §§ 916 ff. ZPO genannten Grundsätze gelte dies auch dann, wenn sich die Beweislage - wie vorliegend insbesondere auch durch die Vorlage des Aufsichtsratsbeschlusses - geändert habe. Durch die nunmehr erfolgte Vorlage des Zustimmungsbeschlusses des Aufsichtsrats zum BCA vom 28.02.2012 könne ein aus Sicht des Senats damals als wesentlich angesehener Angriffspunkt gegen den Ausgangsbeschluss aus dem Weg geräumt werden. Der Antrag sei auch begründet, da durch den Bestätigungsbeschluss nunmehr feststehe, dass die mit der Anfechtungsklage erhobenen sonstigen Anfechtungsrügen offensichtlich unbegründet seien. Anfechtungsgründe gegen den Bestätigungsbeschluss bestünden nicht. Der Ausgangsbeschluss sei bestätigungsfähig, der Beschluss sei weder nichtig, noch leide er an einem inhaltlichen Mangel, der sich im Bestätigungsbeschluss fortsetze. Hilfsweise verweist die Antragstellerin auf ein vorrangiges Eintragungsinteresse und behauptet, dass durch die Verzögerung der Eintragung des Vertrags des BGAV Synergieeffekte in Höhe von 26,3 Mio. Euro nicht realisiert werden könnten. Die Antragstellerin legt hierzu eine Überprüfung durch die pwc AG vom 17.08.2012 (vgl. ASt 18) vor.

Die Antragstellerin beantragt:

I. Es wird festgestellt, dass die Erhebung der Klage (Az: des Landgerichts München I: 5 HK O 20488/11, Az. des Oberlandesgerichts München im Berufungsverfahren: 7 U 1805/12) gegen den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 16.08.2011 zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 16.Juni 2011 zwischen der Antragstellerin und der A. Europe GmbH, Augsburg, der Eintragung ins Handelsregister nicht entgegensteht und dass etwaige Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.11.2012 präzisierte die Antragstellerin ihren Antrag insoweit, als auch der Bestätigungsbeschluss vom 14.06.2012, der nicht ins Handelsregister eintragbar ist, und das gegen diesen gerichtete Anfechtungsverfahren in den Freigabeantrag einzubeziehen sei.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag der Antragstellerin nach § 246 a AktG vom 17.08.2012 auf Feststellung, dass die Erhebung der Klage (Az: des Landgerichts München I: 5 HK O 20488/11, Az. des Oberlandesgerichts München im Berufungsverfahren: 7 U 1805/12) gegen den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 16.08.2011 zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 16.Juni 2011 zwischen der Antragstellerin und der A. Europe GmbH, Augsburg, der Eintragung ins Handelsregister nicht entgegensteht und dass etwaige Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen, kostenpflichtig zurückzuweisen.

Den gleichlautenden Antrag stellt auch die dem Verfahren auf Seiten der Antragsgegnerin beigetretene Nebenintervenientin.

Beide halten den erneuten Freigabeantrag für unzulässig. Ihm stünde bereits die materielle Rechtskraft der Entscheidung des Senats im ersten Freigabeverfahren entgegen. Da es maßgeblich auf die Rechtslage im Zeitpunkt des Ausgangsbeschlusses ankomme, sei eine Heilung der inhaltlichen Mängel aufgrund nachfolgend geänderter Sachlage durch den späteren Bestätigungsbeschluss ausgeschlossen. Die nachträgliche Aufhebung des BCA könne nicht auf den Zeitpunkt des Erstbeschlusses zurückwirken. Eine Fehlerkorrektur nach § 244 AktG sei nur bei Verfahrensfehlern möglich und Inhaltsmängel, um die es sich vorliegend bei dem Ausgangsbeschluss handele, seien einer Heilung durch Bestätigung unzugänglich. Der Ausgangsbeschluss sei wegen des nichtigen Unternehmensvertrags ebenfalls als nichtig anzusehen, deshalb scheide auch eine Bestätigung nach § 244 AktG von vorneherein aus; ein nichtiger Beschluss entziehe sich der Bestätigung. Angesichts der Entscheidung des Landgerichts fehle es an einer offensichtlichen Unbegründetheit der Anfechtungsklage gegen den Bestätigungsbeschluss. Schließlich bestünde auch wegen öffentlicher Äußerungen von Verantwortlichen der A. Inc. über aufgrund von Kooperationsverträgen erzielbarer Synergien ein vorrangiges Vollzugsinteresse, auf das es angesichts der Schwere des Rechtsverstoßes zudem nicht ankomme, nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf den Inhalt der beigezogenen Akte des Landgerichts München I mit dem Az: 5 HK O 20488/11 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 14.11.2012 Bezug genommen.

II.

Der zulässige Freigabeantrag erweist sich in der Sache als nicht begründet.

I. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin und Nebenintervenientin ist der erneute Freigabeantrag nicht unzulässig, insbesondere steht ihm die materielle Rechtskraft der Entscheidung im ersten Freigabeverfahren grundsätzlich nicht entgegen.

Gegenstand des ersten Freigabeverfahrens vor dem Senat war die Frage, ob die Anfechtungsklagen der Antragsgegnerin gegen den Ausgangsbeschluss vom 16.08.2011, der nunmehr Gegenstand des Berufungsverfahrens (Az: 7 U 1805/12) ist, der Eintragung des BGAV in das Handelsregister entgegensteht. Auch das erneute, streitgegenständliche Freigabeverfahren zielt auf die Feststellung, dass diese Anfechtungsklagen kein Eintragungshindernis darstellen, da sich das Freigabeverfahren immer auf den Ausgangsbeschluss bezieht, der - auch nach Vorlage eines Bestätigungsbeschlusses - ins Handelsregister einzutragen ist. Dies gilt auch für den hier vorliegenden Unternehmensvertrag, eine Differenzierung - wie sie die Antragsgegnerin macht - zwischen einem Squeeze-out Beschluss und einem Unternehmensvertrag ist nicht sachgerecht. Der Senat folgt der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht, wonach ein neues Freigabeverfahren eingeleitet werden kann und zulässig ist, wenn sich der zugrundeliegende Lebenssachverhalt nach dem ersten Freigabeverfahren geändert hat und zwar namentlich, wenn die Hauptversammlung den ursprünglichen Beschluss bestätigte. Die Bestätigung stellt eine neue Tatsache dar, so dass die materielle Rechtskraft der abweisenden Entscheidung einem zweiten Verfahren nicht entgegen steht (vgl. OLG Frankfurt, NZG 2008, 78; Spindler/Stilz, AktG, 2. Auflage, § 244 Rdnr. 9 a; Hüffer, Aktiengesetz, 10. Auflage, § 246 a Rdnr. 14; Hüffer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Auflage, § 244, Rdnr. 19; Rieckers BB 2008, 514 ff; Goslar/von der Linden EWiR 2007, 767). Die Frage, ob der Bestätigungsbeschluss geeignet ist, etwaige Mängel des Ausgangsbeschlusses zu heilen, ist ebenso wie auch die Frage, ob eine neue Beweislage eingetreten ist, im Rahmen der Begründetheit des Freigabeantrags zu prüfen

II. Der Antrag auf Freigabe ist zurückzuweisen, da die Voraussetzungen des § 246 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 AktG nicht vorliegen.

Voraussetzung für die Überwindung der Registersperre ist, dass die Klagen gegen die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses unzulässig oder offensichtlich unbegründet sind oder dass das alsbaldige Wirksamwerden der Übertragung nach freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der vom Antragsteller dargestellten wesentlichen Nachteile für die Gesellschaft und ihre Aktionäre vorrangig erscheint. Die Klagen der Antragsgegnerin erweisen sich weder als offensichtlich unzulässig oder unbegründet, noch besteht ein zu berücksichtigendes vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin.

1. Keine Unzulässigkeit oder offensichtliche Unbegründetheit der Anfechtungsklagen (§ 246 a Abs. 2 Nr. 1 AktG)

a) Die Frage, wann von einer offensichtlichen Unbegründetheit ausgegangen werden kann, wird nicht einheitlich beantwortet (zum Meinungsstand vgl. Dörr in Spindler/Stilz, a.a.O. § 246 a Rdnr. 24 ff. m.w.N.). Soweit teilweise eine leichte Erkennbarkeit bei einer mehr oder minder kursorischen Prüfung des Sachverhalts für maßgeblich erachtet wird, folgt der Senat in seiner ständigen Rechtsprechung dem nicht (vgl. OLG München Entscheidungen vom 06.07.2011, Az: 7 AktG 1/11; vom 14.12.2011, Az: 7 AktG 3/11; vom 04.11.2009, Az: 7 W 2/09; vom 12.11.2008, Az: 7 W 1775/08; vom 03.09.2008, Az: 7 W 1432/08). Dieser Auffassung muss nämlich entgegengehalten werden, dass für eine kursorische Rechtsprüfung auch in einem summarischen Verfahren grundsätzlich kein Raum ist. Eine andere Beurteilung würde dem Interesse der Gesellschaft an der Realisierung des BGAV wie auch den Interessen der anfechtenden Gesellschafter und der Aufgabe des Gerichts zur Streitentscheidung nicht gerecht. Deshalb ist der Auffassung zu folgen, wonach bereits im Freigabeverfahren eine vollständige rechtliche Würdigung zu erfolgen hat. Nur wenn das Gericht bei umfassender rechtlicher Würdigung des gesamten Sachverhalts und der glaubhaft gemachten Tatsachen eine andere Beurteilung für nicht oder kaum vertretbar hält (OLG Hamm MZG 2005, 879), ist von einer offensichtlichen Unbegründetheit auszugehen. Diese ist jedenfalls dann nicht anzunehmen, wenn entscheidungserhebliche Rechtfragen umstritten oder höchstrichterlich noch nicht geklärt sind.

Im Rahmen der vorzunehmenden rechtlichen Würdigung des gesamten Sachverhalts, muss im vorliegenden Fall dem Umstand Rechnung getragen werden, dass eventuelle Mängel, die dem Ausgangsbeschluss anhafteten, durch den Bestätigungsbeschluss beseitigt/geheilt worden sein könnten. Gemäß § 244 S. 1 AktG kann die Anfechtung nämlich nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Hauptversammlung den anfechtbaren Beschluss durch einen neuen Beschluss bestätigt hat und dieser Beschluss innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten oder die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. Ist der Bestätigungsbeschluss wie hier ebenfalls angefochten, hat sich die Prüfung der offensichtlichen Unbegründetheit oder der Unzulässigkeit nach § 246 a Abs. 2 Nr. 1 AktG auch hierauf zu beziehen (vgl. OLG Frankfurt a.a.O.).

b) Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabs erweist es sich, dass die gegen die Beschlüsse der Hauptversammlungen gerichteten Klagen der Antragsgegnerin nicht offensichtlich unbegründet sind bzw. geworden sind, weil der Bestätigungsbeschluss nicht geeignet ist die inhaltlichen Mängel, die dem Ausgangsbeschluss anhaften, zu heilen.

aa) Der Senat teilt die Auffassung der Antragsgegnerin, wonach der Ausgangsbeschluss nichtig sei und er sich deshalb bereits eine Heilung durch den Bestätigungsbeschluss entziehe, nicht. Zuzustimmen ist der Antragsgegnerin insofern, als eine Bestätigung nur bei anfechtbaren, nicht aber bei nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen in Betracht kommt (vgl. BGH AG 2006, 158; Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 2. Auflage, § 244 Rdnr. 2; Hüffer Aktiengesetz a.a.O. § 244 Rdnr. 2, Münchener Kommentar zum Aktienrecht a.a.O. § 244 Rdnr 4).

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, da der BGAV - wie das Landgericht zutreffend in seinem Urteil festgestellt habe - wegen des Verstoßes gegen die Kompetenzordnung nichtig sei, erweise sich auch der Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung zu dem nichtigen Beschluss als gem. § 241 Nr. 3 AktG nichtig. Der Senat vermag dieser Auffassung nicht zu folgen. Das Landgericht hat eine Nichtigkeit des Ausgangsbeschlusses in seiner Entscheidung verneint und (lediglich) die Anfechtbarkeit bejaht. Es sah in Ziffer II. 7. des BCA einen Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung, da dort geregelt sei, dass der Vorstand der Beklagten ohne die Zustimmung der Bieterin weder genehmigtes Kapital im Sinne von § 202 AktG ausnutzen noch die Ausgabe von Aktienoptionen oder ähnlichen Instrumenten unterstützen noch einen Teil oder alle eigenen Aktien oder neue eigene Aktien veräußern oder erwerben darf. Damit werde in die vorstandsautonome Entscheidungskompetenz eingegriffen und das Kompetenzgefüge der Aktiengesellschaft verletzt. Dieser Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung stelle sich als Verletzung eines gesetzlichen Verbots im Sinne des § 134 BGB dar und führe zur Nichtigkeit der Regelung. Da das Erstgericht eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB zwischen dem BCA und dem BGAV annahm, bejahte es auch die Nichtigkeit des BGAV und die Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses. Der Senat neigt dazu, eine Nichtigkeit des Zustimmungs-/Ausgangsbeschlusses nach § 241 Nr. 3, 1. Var. AktG nicht anzunehmen. Der sehr unbestimmt formulierte Tatbestand einer Unvereinbarkeit mit dem Wesen der AG ist grundsätzlich restriktiv zu interpretieren. Nicht sämtliche zwingende Vorschriften des AktG stellen einen Wesensverstoß dar, da andernfalls die übrigen Tatbestandsvarianten überflüssig wären. Ein Verstoß gegen das Wesen der AG liegt dann vor, wenn gegen einen fundamentalen Grundsatz des aktuell geltenden Aktienrechts verstoßen wird, der nicht bereits durch eine speziellere Regelung geschützt bzw. sanktioniert wird und dieser Verstoß auch unter Berücksichtigung der Wertung des Gesetzgebers, wonach die Nichtigkeit die Ausnahme eines Rechtsverstoßes darstellt, die Nichtigkeit nach sich ziehen soll (vgl. Bürgers/Köbler a.a.O. § 241 Rdnr. 14). Nur besonders gravierende Verstöße sollen aus Gründen des Gläubigerschutzes oder sonstigen überragender Allgemeininteressen von der Norm erfasst werden (vgl. Spindler/Stilz a.a.O. § 241 Rdnr. 195). Der vorliegende Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung, der bereits durch die Regelung des §§ 243 Abs. 1 i.V.m. 76 Abs. 1 AktG sanktioniert wird, stellt keinen so gravierenden Mangel dar, dass von einem Verstoß gegen fundamentale Grundsätze des Aktienrechts die Rede sein kann. Insbesondere fordern Gründe des Gläubigerschutzes oder überragendes Allgemeininteresse die Feststellung der Nichtigkeit nicht.

Letztlich kann diese Frage jedoch offen bleiben, da eine Heilung der dem Ausgangsbeschluss anhaftenden Mängel durch den Bestätigungsbeschluss aus anderen Gründen nicht eingetreten ist.

bb) Der Ausgangsbeschluss leidet an inhaltlichen Mängeln, die sich im ebenfalls angefochtenen Bestätigungsbeschluss fortsetzen bzw. die durch den Bestätigungsbeschluss nicht geheilt wurden.

Dem Bestätigungsbeschluss kommt heilende Gestaltungswirkung nur zu, wenn der Ausgangsbeschluss mangelhaft war, es sich um heilbare Mängel handelt und der Bestätigungsbeschluss diese Mängel korrigiert und selbst mangelfrei ist.

Da das Ziel des Bestätigungsbeschlusses dahin geht, dem Ausgangsbeschluss die Anfechtbarkeit zu nehmen und diesen durch Ausräumung etwaiger Beschlussmängel zu heilen und als gültige Regelung anzuerkennen, kommt es trotz der ex nunc-Wirkung der Heilung für die materiell-rechtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bestätigungsbeschlusses nicht auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Beschlussfassung an, sondern auf den Zeitpunkt des Ausgangsbeschlusses. Inhaltlich kommt eine Heilung durch Bestätigung nämlich nur in Betracht, wenn durch den Bestätigungsbeschuss die dem Erstbeschluss anhaftenden Mängel ausgeräumt werden können. Dabei ist vorausgesetzt, dass erster und zweiter Beschluss inhaltlich übereinstimmen. Keine Bestätigung liegt bei inhaltlicher Verschiedenheit des im ersten und im zweiten Beschluss erklärten Regelungswillens vor. Wenn die Hauptversammlung einen anderen Willen bildet und erklärt, erkennt sie nämlich gerade nicht ihren Erstbeschluss an. Vielmehr wird er durch eine neue Regelung ersetzt. Dies ist bei materiellen Mängeln notwendig und hat zur Folge, dass eine Fehlerausräumung durch den Bestätigungsbeschluss grundsätzlich nur bei Verfahrensfehlern in Frage kommt (vgl. hierzu insb. Münchener Kommentar zum Aktienrecht a.a.O. § 244 Rdnr. 5, Hüffer, Aktiengesetz a.a.O. § 244 Rdnr. 2 ff.; Bürger/Körbers Aktiengesetz a.a.O. § 244 Rdnr. 5; Spindler/Stilz AktG a.a.O. § 244 Rdnr. 16 ff.).

Unter Berücksichtigung der dargestellten Grundsätze kommt im vorliegenden Fall eine Heilung der dem Ausgangsbeschluss anhaftenden Mängel durch den Bestätigungsbeschluss nicht in Betracht. Es handelt sich nämlich um inhaltliche Mängel, die einer Korrektur durch Bestätigung entzogen sind. Dem Bestätigungsbeschluss lagen andere Sachverhalte zu Grunde als dem Ausgangsbeschluss, insbesondere deshalb, weil nach dem Ausgangsbeschluss das mit dem BGAV eine rechtliche Einheit bildende BCA aufgehoben worden war und die materielle Grundlage des Bestätigungsbeschlusses damit eine andere als die des Ausgangsbeschlusses ist. Deshalb besteht eine inhaltliche Verschiedenheit des im ersten und im zweiten Beschluss erklärten Regelungswillens der Hauptversammlung und liegt kein inhaltsgleiches Anerkenntnis des Erstbeschlusses durch den Bestätigungsbeschluss vor.

(1) Der Ausgangsbeschluss war materiell fehlerhaft. Der Senat hat in seinem ersten Freigabebeschluss den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen, weil er einen Verstoß des Ausgangsbeschlusses gegen § 243 Abs. 2 S. 1 AktG bejahte. Wegen der Verknüpfung beider Verträge, des BCA und BGAV, ging er von einer rechtlichen Einheit aus und sah in der Ziffer III. 4. des BCA, in der ein Kündigungsrecht für die Mitglieder des Vorstands der Antragstellerin geregelt war, einen unzulässigen Sondervorteil. Die Sachwidrigkeit dieses Sondervorteils ergab sich nach Auffassung des Senats aus der fehlenden Zustimmung des Aufsichtsrats. Wenn die Antragstellerin nunmehr den Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 28.02.2011 vorlegen lässt und diesbezüglich darauf verweist, dass es sich um ein "neues" Beweismittel handelt, das auch in einem neuen Freigabeverfahren zu berücksichtigen sei, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Aufsichtsratsbeschluss datiert vor dem ersten Freigabeantrag und hätte bereits in diesem ersten Verfahren vorgelegt werden können und zur Glaubhaftmachung vorgelegt werden müssen. Es handelt sich deshalb um keine neuen Beweismittel, auf die ein neues Freigabeverfahren gestützt werden könnte. Auch die Heranziehung der Grundsätze des einstweiligen Rechtsschutzes führen zu keiner anderen Beurteilung. Ist dort der Antrag zurückgewiesen, weil Arrestanspruch oder -grund verneint sind, so ist seine Wiederholung nur zulässig, wenn er auf neue, nach der ersten Beschlussfassung entstandene Tatsachen gestützt wird (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 33. Auflage, § 922 Rdnr. 10). Um solche neuen Tatsachen handelt es sich bei dem Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats nicht.

(2) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, das feststellte, dass der Beschluss zur Zustimmung zum BGAV die Norm des § 243 Abs. 1 AktG verletzt. Eine offensichtliche Unbegründetheit der Anfechtungsklagen gegen den Ausgangsbeschluss ist nicht ersichtlich. Der vorgelegte BGAV ist in seinem Inhalt wegen der Abhängigkeit vom BCA nicht mit aktienrechtlichen Vorgaben vereinbar, weshalb der Zustimmungsbeschluss gegen das Gesetz verstößt. Die Regelung in Ziffer II. 7. des BCA verstößt gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung und den Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung einer Aktiengesellschaft durch den Vorstand. Die Regelung, dass der Vorstand der Beklagten ohne die Zustimmung der Bieterin, d.h. der herrschenden Gesellschaft, weder genehmigtes Kapital im Sinne von § 202 AktG ausnutzen noch die Ausgabe von Aktienoptionen oder ähnlichen Instrumenten unterstützen noch einen Teil oder alle eigenen Aktien oder neue eigene Aktien veräußern oder erwerben darf, ist mit der Aufgabenverteilung zwischen dem Vorstand und einem Aktionär unvereinbar. Nach § 76 Abs. 1 AktG obliegt die Leitung einer Aktiengesellschaft dem Vorstand. Eine zulässige Ausübung des Leitungsermessens durch den und bei Abschluss des BCA sieht der Senat nicht. Zutreffend hat das Erstgericht festgestellt, dass dieser Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung sich als Verletzung eines gesetzlichen Verbots darstellt und zur Nichtigkeit des BCA führt. Der Senat teilt auch die Auffassung, wonach sich diese Nichtigkeit auf den BGAV erstreckt, da beide Verträge eine rechtliche Einheit bilden. Davon ist der Senat bereits in seinem ersten Freigabebeschluss ausgegangen, wo er - allerdings bezogen auf Ziffer III. 4. des BCA - aufgrund der Verknüpfung beider Verträge von einer rechtlichen Einheit ausging. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung können auch zwei äußerlich selbständige Vereinbarungen eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB bilden und zwar selbst dann, wenn an ihnen zum Teil verschiedene Personen beteiligt sind. Voraussetzung hierfür ist, dass diese Vereinbarungen nach den Vorstellungen der Parteien miteinander "stehen und fallen" sollen. Im Hinblick darauf, dass sich im BCA unter Ziffern III.2. und 3. eindeutige Bezugnahmen auf den BGAV finden, bejahte der Senat bereits im ersten Freigabeverfahren den Verknüpfungswillen. Daran hält der Senat auch weiter fest. Damit erweist sich auch der BGAV als nichtig, mit der Folge, dass der Zustimmungsbeschluss anfechtbar ist.

Eine andere Beurteilung der Sach- und Rechtslage gebietet auch nicht die von der Antragstellerin angeführte salvatorische Klausel im BCA. Das Erstgericht hat in diesem Zusammenhang auf den mutmaßlichen Parteiwillen abgestellt und darauf, ob das verbleibende Rechtsgeschäft ohne den nichtigen Teil dem Parteiwillen entsprochen hätte. Ergänzend ist anzumerken, dass der Zustimmungsbeschluss, dessen Wirksamkeit hier inmitten steht, und die Willensbildung in der Hauptversammlung sich auf die Regelungen im BCA und BGAV insgesamt erstreckte und zwar in der Form wie sie abgeschlossen und der Hauptversammlung als Grundlage der Entscheidung vorgelegt wurden. Wie sich aus Ziffer 2.1.2 "Kapitalverhältnisse" des Vertragsberichts gem. § 293 a AktG vom 16.Juni 2011 (vgl. Anlage K 2 des beigezogenen landgerichtlichen Verfahrens Az: 20488/11) ergibt, wird dort ausdrücklich auf den Inhalt der Ziffer II. 7. des BCA Bezug genommen. Damit kann die Antragstellerin mit ihrem Einwand, aufgrund der salvatorischen Klausel käme auch bei Nichtigkeit der Ziffer II. 7. des BCA eine Gesamtnichtigkeit des BCA nicht in Betracht und entfalle damit auch die Nichtigkeit des BGAV, nicht durchdringen. Grundlage des Zustimmungsbeschlusses und der Willensbildung der Hauptversammlung über den BGAV war das BCA mit seinem Gesamtregelungsgehalt und insbesondere explizit einschließlich und maßgeblich der Regelung in Ziffer II. 7.

(3) Bei diesem festgestellten Mangel handelt es sich um einen materiellen Mangel, der einer Heilung durch einen Bestätigungsbeschluss nicht zugänglich ist. Wie oben ausgeführt, ist entscheidend die materielle Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Ausgangsbeschluss. Voraussetzung ist zudem, dass erster und zweiter Beschluss inhaltlich übereinstimmen. Im vorliegenden Fall, in dem gerade nicht formale, sondern inhaltliche Mängel des Zustimmungsbeschlusses durch Änderung der diesem zu Grunde liegender Sachverhalte (Aufhebung des BCA, Verkauf der Aktien) korrigiert werden sollen, liegt dem Zustimmungsbeschluss ein anderer Regelungswille zu Grunde als dem Ausgangsbeschluss. Hieran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Beschluss selbst den gleichen Wortlaut hat. Die Aufhebung des BCA nach Zustimmung durch Beschluss der Hauptversammlung verändert die Grundlage des Beschlusses in einer Weise, dass der zweite Beschluss keine inhaltsgleiche Bestätigung des ursprünglichen Beschlusses mehr darstellen kann. Grundlage für die Meinungsbildung in der Hauptversammlung über den BGAV war auch - wie sich aus dem Vertragsbericht (s.o.) und dessen ausdrücklicher Bezugnahme auf das BCA ergibt - der vorab abgeschlossene BCA und dessen Regelungen. Auf dieser Basis und unter Berücksichtigung dessen Inhalte erfolgte die Beschlussfassung. Dem Bestätigungsbeschluss, der den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung zum BGAV bekräftigen soll, kommt angesichts der Tatsache, dass das BCA mit Wirkung ex nunc aufgehoben ist, ein anderer Inhalt zu, als dem Ausgangsbeschluss, dem das BCA noch maßgeblich zu Grunde gelegt war. Der Bestätigungsbeschluss entfaltet damit keine heilende Wirkung bezogen auf den Ausgangsbeschluss.

Auch die Tatsache, dass die Antragstellerin nach dem Ausgangsbeschluss und nach Aufhebung des BCA, das eine Veräußerung ohne Zustimmung der Bieterin untersagt hatte, ihre Aktien verkaufte, führt angesichts dessen, dass auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Ausgangsbeschluss abzustellen ist, zu keiner anderen Beurteilung.

Bei sachlichen Abweichungen kann es sich zwar um eine Neuvornahme handeln (vgl. Hüffer, Aktiengesetz, a.a.O. § 244 Rdnr. 2a). Diese ist vorliegend jedoch wegen des entgegenstehenden ausdrücklichen Willens der Antragstellerin ausgeschlossen, zudem fehlen unstreitig die Voraussetzungen für eine wirksame Neuvornahme des Ausgangsbeschlusses.

Als Ergebnis bleibt festzuhalten, dass sich die Antragstellerin mit ihrem zweiten Freigabeantrag nicht mit Erfolg auf den Bestätigungsbeschluss stützen kann. Die gegen den Ausgangsbeschluss und den Bestätigungsbeschluss gerichteten Anfechtungsklagen der Antragsgegnerin sind angesichts der dargestellten Rechtsauffassung des Senats, die auch das Landgericht in seiner Entscheidung und seinem Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2012 über die Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses vertritt, nicht offensichtlich unbegründet. Sie weisen zudem rechtliche Fragestellungen und Aspekte auf, die höchstrichterlich noch nicht entschieden sind und auch in der Literatur allenfalls ansatzweise erörtert worden sind.

2. Kein vorrangiges Vollzugsinteresse gem. § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG

Ein vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin an dem alsbaldigen Wirksamwerden des BGAV lässt sich gleichfalls nicht annehmen. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein besonders schwerer Rechtsverstoß im Sinne des § 246 a Abs. 2 Nr. 3 AktG einer Freigabe entgegen steht.

Der Senat hat in seiner ersten Freigabeentscheidung ein vorrangiges Vollzugsinteresse deshalb verneint, weil die Antragstellerin die von ihr pauschal behaupteten, durch die Eintragung zu erreichenden Synergien, Effizienzverbesserungen und Geschäftsmöglichkeiten etc. nicht hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht hat. Insbesondere erachtete er die eidesstattliche Versicherung des Vorstands der Antragstellerin und eine vorgelegte Aufstellung als nicht ausreichend für den Nachweis positiver Synergieeffekte.

(1) Die Antragstellerin wiederholt im nunmehr zu entscheidenden neuen Freigabeverfahren ihren Vortrag zu durch die Eintragung des BGAV erzielbaren Synergieeffekten in Höhe von 26,3 Mio Euro. Sie lässt vortragen, diese von ihr ermittelten Synergieeffekte durch einen Sachverständigen überprüft haben zu lassen, und legt ein entsprechendes Überprüfungs- und Plausibilisierungsgutachten der pwc AG vom 17.08.2012 vor (Anlage ASt 18).

Hierbei handelt es sich um die Vorlage eines neuen Beweismittels bzw. eines Mittels der Plausibilisierung und Glaubhaftmachung der behaupteten durch den Vollzug des BGAV zu erzielenden Synergieeffekte. Wie oben bereits ausgeführt, kommt in Anlehnung an die Regelungen des einstweiligen Rechtsschutzes, §§ 916 ff. ZPO, nach erfolgter Zurückweisung eines Antrags, weil Arrestgrund oder -anspruch verneint wurde, eine Wiederholung des Antrags nur dann in Betracht, wenn er auf neue, nach der ersten Beschlussfassung entstandene Tatsachen gestützt werden kann. Eine Wiederholung des Antrags ist bei neuen Mitteln der Glaubhaftmachung zulässig, allerdings mit der Einschränkung, dass die neuen Mittel der Glaubhaftmachung im ersten Verfahren noch nicht vorgebracht werden konnten (vgl. Zöller, ZPO, 29. Auflage, vor § 916 Rdnr. 13). Nach Auffassung des Senats ist es dem Antragsteller deshalb grundsätzlich verwehrt, wenn er im ersten Freigabeverfahren ein alsbaldiges Vollzugsinteresse und insbesondere die behaupteten wesentlichen wirtschaftlichen Nachteile nicht hinreichend substantiell dargetan und glaubhaft gemacht hat, diese zu einem beliebigen Zeitpunkt durch Nachbesserung nachzuholen und darauf ein neues Freigabeverfahren zu stützen. Vorliegend hat die Antragstellerin bezüglich ihres vorrangigen Vollzugsinteresses nicht dargetan, dass die nunmehr behaupteten und mittels vorgelegtem Gutachten auf ihre Plausibilität hin überprüften Synergieeffekte aufgrund neuer, nach dem ersten Freigabeantrag entstandener Umstände und Sachverhalte zu erzielen seien. Vor allem fehlt es an Vortrag dazu, dass und weshalb sie diese Synergieeffekte nicht bereits im ersten Freigabeverfahren hat vorbringen können.

(2) Selbst wenn man das im vorliegenden Verfahren wegen der erzielbaren Synergieeffekte behauptete vorrangige Vollzugsinteresse und die dazu vorgelegte gutachterliche Stellungnahme deshalb als neue Tatsache ansehen wollte, weil die Antragstellerin als maßgeblichen und neuen Bewertungszeitpunkt den November 2012 heranzieht, woran erhebliche Zweifel bestehen, sieht der Senat ein vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin nicht.

Als Vollzugsinteresse sind alle der Gesellschaft und den nicht klagenden Aktionären aus der Nichteintragung oder der Verzögerung der Eintragung drohenden Schäden und Nachteile zu berücksichtigen. In die Abwägung einzustellen sind dabei nur wesentliche d.h. solche Nachteile, denen einiges Gewicht zukommt. Abzuwägen sind die wirtschaftlichen Nachteile, die dem Anfechtungskläger aus der Eintragung des Beschlusses und dessen Bestandskraft einerseits erwachsen gegen die der Gesellschaft durch die Nichteintragung drohenden Schäden andererseits. Ein Freigabebeschluss ergeht nur, wenn das Vollzugsinteresse der Gesellschaft gegenüber dem Aufschubinteresse des klagenden Aktionäres nach freier Überzeugung des Gerichts vorrangig ist, weil die der Gesellschaft aus der Nichteintragung oder der Verzögerung der Eintragung entstehenden Nachteile die durch die alsbaldige Eintragung des Beschlusses dem Anfechtungskläger entstehenden Nachteile überwiegen. Dies prüft das Gericht im Rahmen des ihm zustehenden Ermessensspielraums.

Die Antragstellerin behauptet erneut lediglich pauschal "dass bei der verzögerten Eintragung des Vertrags (etwa erst zum 1. Mai 2015 gegenüber einer Eintragung bereits zum 1. November 2012) Synergien in Höhe von 26,3 Mio. Euro nicht realisiert werden können und entsprechende Synergiepotential verloren geht". Zur Glaubhaftmachung verweist sie insgesamt auf das o.g. Gutachten der pwc AG. Im vorliegenden Fall sieht der Senat einen hinreichenden Nachweis bzw. die hinreichende Glaubhaftmachung für die konkret bei der Antragstellerin aufgrund der Eintragung des BGAV erzielbaren Synergieeffekte auch durch das vorgelegte Gutachten der pwc AG als nicht erbracht an. Aus dem Vortrag der Antragstellerin und auch den Ausführungen im Gutachten geht nämlich nicht hervor, welche Synergien spezifisch bei der Antragstellerin entstehen. Das Gutachten stellt einzelne Bereiche, in denen die Antragstellerin und die A. Inc., der Muttergesellschaft der Vertragspartnerin A. Europe GmbH, als Wettbewerber auf dem Markt auftreten bzw. in denen sie tätig sind dar, und begutachtet die (wohl von der Antragstellerin behaupteten und vorgegebenen) Einsparpotentiale/Synergieeffekte auf ihre Nachvollziehbarkeit hin. Aussagen dazu, wo die Synergieeffekte entstehen, trifft das Gutachten nicht dezidiert. Auch aus dem Vortrag der Antragstellerin, dass der von Herrn B. M., Chairman of the Board der A. Inc., "diesbezüglich geschätzte Synergiebetrag von ca. USD 10 Millionen jedoch nur eine Teilkategorie der von PricewaterhouseCoopers insgesamt mit EUR 26,4 Millionen kalkulierten Synergien" ist, ergibt sich vielmehr, dass in den von der pwc AG als nachvollziehbar dargestellten Synergieeffekten auch die bei der A. Inc. zu erzielenden Synergieeffekte einbezogen sind. Maßgeblich ist jedoch, ob und ggf. in welcher Höhe durch die verzögerte Eintragung wesentliche wirtschaftliche Nachteile der Gesellschaft selbst entstehen. Hinzu kommt, dass Synergien nach Aussage maßgeblicher Vertreter der Mutter der Mehrheitsaktionärin bereits durch den Abschluss von Kooperationsverträgen vor allem in den Bereichen der Herstellung zwischen der Antragstellerin und der A. Inc. zu realisieren seien.

Nach all dem kann ein vorrangiges Vollzugsinteresse der Gesellschaft gegenüber dem Aufschubinteresse des klagenden Aktionärs schon aus den Gründen zu (1) nicht bejaht werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

OLG München:
Beschluss v. 14.11.2012
Az: 7 AktG 2/12