Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 17. Mai 2006
Aktenzeichen: 21 K 7045/05

(VG Köln: Urteil v. 17.05.2006, Az.: 21 K 7045/05)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz. Mit im Rahmen des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 25. Juli 1996 (TKG a.F.) ergangenen Beschlüssen der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - heute: Bundesnetzagentur - vom 25. Juni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014) wurde festgestellt, dass sie auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eine marktbeherrschende Stellung hat.

Bis August 2004 überließ die Klägerin Wettbewerbern bestehende bzw. neue T- Net- und T-ISDN-Anschlüsse u.a. zu Endkundenpreisen. Die Wettbewerber gaben die Anschlüsse an ihre Kunden weiter und rechneten in der Folge mit ihnen im Innenverhältnis ab. Teilweise wurden die Verbindungen im Wege der Betrei- bervorauswahl auf die Wettbewerber umgestellt. Hinsichtlich der überlassenen Anschlüsse galten die jeweiligen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" und die "Zusätzlichen Bedingungen Anbieter von Telekommunikationsdienstleis- tungen für die öffentlichkeit".

Ende August 2004 teilte die Klägerin den Wettbewerbern mit, dass sie die überlassung der Anschlüsse zu Endkundenpreisen (vorläufig) beende. Nachdem sich Wettbewerber an die Bundesnetzagentur gewandt hatten, teilte die Vizepräsidentin der Bundesnetzagentur der Klägerin am 1. September 2004 mit, dass es sich bei den überlassenen Anschlüssen nicht um Resale- oder Vorleistungsprodukte handele. In der Folge gab die Klägerin an, dass sie die überlassung der Anschlüsse davon abhängig mache, dass die Wettbewerber "Duldungsvereinbarungen" unterzeichneten. Die Entwürfe der Duldungs- vereinbarungen mit Stand 21. bzw. 24. September 2004 lauten auszugsweise wie folgt:

Vereinbarung vom 21. September 2004

"1. Vorübergehende Duldung der gewerblichen überlassung an Dritte: Die U. ist bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche überlassung von Endkunden-AGB- Anschlüssen, die der Vertragspartner bei U. unmittelbar neu beauftragt und bisher zu diesem Zweck beauftragt hat, durch den Vertragspartner an Dritte zu dulden.....

3. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden Voraussetzungen aus:

€ Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner von der U. ein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes Vorleistungsprodukt erhält.

€ Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der Vergangenheit Dritten gewerblich überlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder andere Vorleistungsprodukte darstellen.

€ Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser Vereinbarung geregelten Duldung eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung hinausgehende Duldung der gewerblichen überlassung von Endkunden-AGB-Anschlüssen an Dritte nicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die Vertragsparteien sind sich einig, dass die in dieser Vereinbarung geregelte Duldung kein freiwilliges Angebot im Sinne von § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt.

€ Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser Vereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine Reduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen.

€ Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum dieser Vereinbarung bei U. beauftragten Endkunden-AGB-Anschlüsse für die überlassung an Privatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner vor der Geltung dieser Vereinbarung bei U. beauftragen Endkunden-AGB-Anschlüsse übersteigen wird. Eine wesentliche überschreitung liegt insbesondere dann vor, wenn die ab Inkrafttreten dieser Vereinbarung bestellte Menge im Monat die in dem Jahr vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um mehr als 100% überschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die überlassung von Endkunden-AGB- Anschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden."

Vereinbarung vom 24. September 2004

"1. Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen überlassung an Dritte: Die U. erklärt sich bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, ihre Zustimmung zur Vertragsübernahme hinsichtlich eines Endkunden-AGB-Anschlusses..... zu erteilen, sofern der Vertragspartner diesen gewerblich dem vormaligen Anschlussinhaber überlässt...... Die U. ist darüber hinaus bereit, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, eine gewerbliche überlassung dieser Anschlüsse.....durch den Vertragspartner an den vormaligen Anschlussinhaber zu dulden.....

4. Gemeinsames Verständnis: Die Vertragsparteien gehen dabei von folgenden Voraussetzungen aus:

€ Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Vertragspartner durch die Vertragsübernahme ein Endkunden-AGB-Produkt und kein Resale- oder anderes Vorleistungsprodukt erhält.

€ Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass Anschlüsse, die in der Vergangenheit vom Vertragspartner von Dritten übernommen und diesen Dritten gewerblich überlassen wurden, ebenfalls keine Resale- oder anderen Vorleistungsprodukte darstellen.

€ Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass aufgrund der in dieser Vereinbarung getroffenen Regelungen eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung hinausgehende Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen überlassung dieser Endkunden-AGB-Anschlüssen an den vormaligen Anschlussinhaber nicht vom Vertragspartner verlangt werden kann. Die Vertragsparteien sind sich einig, dass die in dieser Vereinbarung getroffene Regelung über die Zustimmung zur Vertragsübernahme und Duldung der gewerblichen überlassung von Endkunden-AGB- Anschlüssen an den vormaligen Anschlussinhaber kein freiwilliges Angebot im Sinne von § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG darstellt.

€ Der Vertragspartner verpflichtet sich, für die Anschlüsse, die Gegenstand dieser Vereinbarung sind, die jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preise zu zahlen und keine Reduzierung auf Vorleistungs- oder Resale-Preise zu verlangen.

€ Die Vertragsparteien gehen davon aus, dass die Menge der im Geltungszeitraum dieser Vereinbarung übernommenen Endkunden-AGB-Anschlüsse für die überlassung an Privatkunden nicht wesentlich die Menge der von dem Vertragspartner vor der Geltung dieser Vereinbarung bei U. beauftragen Endkunden-AGB-Anschlüsse übersteigen wird. Eine wesentliche überschreitung liegt insbesondere dann vor, wenn die ab Inkrafttreten dieser Vereinbarung übernommene Menge im Monat die in dem Jahr vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung im monatlichen Mittel bestellte Menge um mehr als 100% überschritten wird. Diese Beschränkung betrifft nicht die übernahme von Endkunden-AGB- Anschlüssen durch den Vertragspartner an Geschäftskunden."

Einige Konkurrenten der Klägerin lehnten eine Zeichnung der Duldungsvereinbarungen ab und beantragten bei der Beklagten den Erlass von Missbrauchsverfügungen mit dem Ziel die Klägerin zu verpflichten, ihnen weiterhin T- Net- und T-ISDN-Anschlüsse zur überlassung an Dritte zu den gleichen Bedingungen wie vor August 2004 zu überlassen.

Mit Beschluss vom 11. November 2005 verpflichtete die Beklagte die Klägerin, Telekommunikationsdiensteanbietern weiterhin analoge Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse entsprechend denjenigen Bedingungen, wie sie in ihren derzeit geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst i.V.m. den "Zusätzlichen Bedingungen für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit" geregelt sind, zu den jeweils gültigen Endkunden-AGB-Preisen zu überlassen, ohne dass dies von dem vorherigen Abschluss einer "Duldungsvereinbarung" abhängig gemacht werden darf.

Zur Begründung führt sie aus, die Klägerin habe auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 42 TKG; insoweit gelte die zuletzt mit Beschlüssen vom 25. Juni 2004 festgestellte marktbeherrschende Stellung gemäß § 150 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes in seiner Fassung vom 22. Juni 2004 (TKG) fort. Die Klägerin nutze ihre beträchtliche Marktmacht missbräuchlich aus, indem sie die Wettbewerber abweichend von der bisherigen Praxis vom weiteren Bezug von Telefonanschlüssen und Anschlüssen des ISDN entsprechend den geltenden "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" ausschließe. Ebenso handele sie missbräuchlich, wenn sie den Bezug dieser Leistungen vom Abschluss einer "Duldungsvereinbarung" abhängig mache. Es liege insoweit eine Behinderung bzw. erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen vor. Die Wettbewerber hätten glaubhaft dargelegt, dass sie - insbesondere im Hinblick auf die Erfüllung bereits eingegangener Verträge - auf die AGB-Anschlüsse angewiesen seien. Eine Einstellung der Belieferung würde dazu führen, dass die betroffenen Unternehmen Projekte nicht zu Ende führen und so ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen könnten. Die von der Klägerin insoweit vorgelegten Duldungsvereinbarungen stellten eine inakzeptable Beeinträchtigung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit der Konkurrenten dar, weil die Klägerin ihre marktbeherrschende Stellung im Bereich der Anschlüsse in missbräuchlicher Weise dazu ausnutze, von den Wettbewerbern rechtlich verbindliche Willenserklärungen abzufordern, die sie ansonsten nicht freiwillig abgegeben hätten und für deren Abgabe auch kein nachvollziehbares Interesse bei der Klägerin erkennbar sei. So fordere die Klägerin die Abgabe der Erklärung, dass es sich bei dem nachgefragten Produkt um kein Resale-Produkt handele, ohne dass dies von den Wettbewerbern jemals in Zweifel gezogen worden wäre. Auch sei die Klägerin von ihrer Forderung auf Abgabe einer Erklärung, nach der die Wettbewerber eine über das Ende des Geltungszeitraums der Vereinbarung hinausgehenden Duldung der überlassung nicht verlangen könnten, nicht abgewichen, obschon ein nachvollziehbares Interesse für eine derartige Erklärung nicht benannt worden sei. Gleiches gelte für die aufgenommene Bestellmengenbegrenzung. Insoweit sei festzuhalten, dass die Klägerin im Rahmen ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits seit vielen Jahren analoge Anschlüsse und ISDN-Anschlüsse unabhängig vom Nutzungszweck, d.h. auch zur Nutzung für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit, angeboten habe. Es dränge sich der Verdacht auf, dass die Klägerin die mit der Novellierung des TKG verbundenen rechtlichen Unsicherheiten, vorliegend etwa im Hinblick auf § 150 Abs. 5 TKG, dazu auszunutzen versuche, um langjährig gelebte vertragliche Leistungsbeziehungen zu anderen Telekom- munikationsanbietern einseitig zu ihren Gunsten zu verändern.

Eine sachliche Rechtfertigung für diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung sei nicht ersichtlich. Dem Lieferstopp nach Nicht-Unterzeichung der Duldungsvereinbarung stehe schon entgegen, dass den Wettbewerbern ein Anspruch auf Weiterbelieferung nach § 2 Telekommunikations- Kundenschutzverordnung (TKV) zustehe. Dabei stehe der Umstand, dass die Wettbewerber der Klägerin die AGB-Anschlüsse ihrerseits als Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit nutzten, einer Anwendung des § 2 TKV nicht entgegen. Die Klägerin könne sich zur Rechtfertigung auch nicht auf § 150 Abs. 5 TKG berufen, da vorliegend kein "Resale" im Sinne der §§ 21 Abs. 2 Nr. 3, 150 Abs. 5 TKG in Rede stehe. Denn die Wettbewerber bezögen die An- schlüsse zu Endkundenpreisen. Es komme hinzu, dass die beteiligten Diensteanbieter insbesondere dort, wo sich für sie aus betriebwirtschaftlichen Gründen die Anmietung einer Teilnehmeranschlussleitung (TAL) nicht lohne, - etwa bei Kunden mit Standorten außerhalb von Ballungsgebieten oder bei Kunden mit verschiedenen, verstreut liegenden Standorten -, auf die Nutzung der Endkunden- Anschlussprodukte der Betroffenen zwingend angewiesen seien, um ihren Kunden unter Einbeziehung dieser Produkte überhaupt eigene Komplettangebote anbieten zu können.

Am 9. Dezember 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Missbrauchsverfügung nicht vorgelegen hätten. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot aus § 2 TKV liege nicht vor, da durch die Vorschrift nur Endnutzer geschützt würden. Dies ergebe sich daraus, dass nach §§ 45, 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nur für Endnutzer geschaffen werden könne. Zwar beruhe die TKV auf dem TKG in seiner alten Fassung. Die Fortwirkung einer Rechtsverordnung komme jedoch nur in Betracht, wenn und soweit die Vorschrift nach dem gegenwärtigen Recht noch geschaffen werden dürfe. Die TKV dürfe aber heute nur für Endnutzer geschaffen werden. Im übrigen liege auch der Sache nach kein Verstoß gegen § 2 TKV vor. Denn auch nach dieser Vorschrift könne nicht die Gleichbehandlung verschiedener Sachverhalte begehrt werden und eine Lieferung an Wettbewerber könne nicht mit einer Lieferung an Endkunden verglichen werden.

Auch ein Behinderungsmissbrauch nach § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG liege nicht vor. Insgesamt begründe die Duldungsvereinbarung zugunsten der Konkurrenten "echte", d.h. vertraglich durchsetzbare Ansprüche. Der Ausdruck "Duldung" bedeute nicht, dass sie nur etwas zulasse, nicht aber dazu vertraglich verpflichtet werde. Die Passi "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" bezögen sich nur auf die fehlende Anerkennung einer gesetzlichen Rechtspflicht. Die Regelungen in Ziffer 3. bzw. 4. der Duldungsvereinbarungen seien im Sinne einer Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB zu verstehen; eine unmittelbare rechtliche Wirkung komme ihnen daher nicht zu.

Auch im Einzelnen seien die verwendeten Konditionen nicht zu beanstanden. Die geforderte Anerkennung, dass die Leistung nicht als Resale-Leistung oder ein anderes Vorleistungsprodukt erbracht werde bzw. worden sei, entfalte keine rechtliche Regelungswirkung. Die Frage, ob eine bestimmte Leistung ein Resale- oder Vorleistungsprodukt darstelle, sei allein nach dem TKG zu beantworten. Die Klausel könne auch schon deshalb keine "Beeinträchtigung" im Sinne des § 42 TKG darstellen, da die Beklagte selbst festgehalten habe, dass die hier in Streit stehende Leistung keine Resale-Leistung (oder ein anderes Vorleistungsprodukt) darstelle. Eine deklaratorische Erklärung, die die ohnehin bestehende Gesetzes- und Vertragslage wiedergebe, könne keine Behinderung oder Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellen. Im übrigen sei die Aufnahme der diesbezüglichen Klauseln auch gerechtfertigt. Im Rahmen der nach § 42 TKG vorzunehmenden Interessenabwägung komme dem Gesichtspunkt der Privatautonomie wesentliche Bedeutung zu; für das Vorliegen eines sachlichen Grundes sei sie nicht beweisbelastet. Danach stehe es ihr - im Rahmen des § 42 TKG - frei, ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen zu ändern. Gesichtpunkte, die ihrem Interesse am Abschluss der Duldungsvereinbarung entgegenstünden, seien nicht ersichtlich. Die Klauseln dienten der Ausräumung von Rechtsunsicherheit und ein entgegenstehendes Interesse der Wettbewerber sei nicht ersichtlich. Insoweit könne nicht davon die Rede sein, dass keinerlei Rechtsunsicherheit bei der Einordnung der streitgegenständlichen Leistung bestanden habe. Vielmehr habe die Beklagte in ihrem Bescheid selbst angeführt, dass Rechtsunsicherheit bestanden habe. Dies gelte zumal vor dem Hintergrund, dass in einem Schreiben der Initiative Europäischer Netzbetreiber (IEN) vom 31. August 2004 davon die Rede gewesen sei, dass die fehlende Möglichkeit zum Erwerb entbündelter Resale-Produkte dazu führe, dass in verstärktem Maß die Produkte T-Net und T-ISDN in Anspruch genommen werden müssten. Daher hätten Anhaltpunkte dafür bestanden, dass die fehlende Möglichkeit des entbündelten Anschluss-Resales (§ 150 Abs. 5 TKG) habe umgangen werden sollen.

Auch die Klauseln, nach denen die überlassung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolge bzw. nach denen eine über das Ende des Geltungszeitraums dieser Vereinbarung hinausgehende Duldung nicht verlangt werden könne, seien nicht zu beanstanden. Insoweit fehle es bereits an einer Behinderung. Der Umstand, dass aufgrund der Duldungsvereinbarung nach deren Kündigung keine weitere Duldung verlangt werden könne, stelle eine Selbstverständlichkeit dar. Auch sei sie nicht kraft Gesetzes zur überlassung von Endkunden-AGB-Anschlüssen verpflichtet. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder aus § 2 TKV noch aufgrund der Erwägung, dass es den Vertragspartnern ohne diese Anschlüsse nicht möglich sei, unter Einbeziehung dieser Anschlüsse eigene Komplettangebote abzugeben. Dies folge zum einen aus dem Umstand, dass mit diesem Argument zugleich dargelegt werde, dass die angebotene Leistung eine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG darstelle. Zugangsleistungen könnten aber nur im Wege des § 21 TKG - und nicht durch Missbrauchsverfügung - auferlegt werden. Dies ergebe sich zum anderen daraus, dass so die Vorschrift des § 150 Abs. 5 TKG umgangen werde. Nach der Entstehungsgeschichte der Vorschrift sei es deren Sinn und Zweck, die nachteiligen Folgen des entbündelten Anschluss-Resales für den Infrastrukturwettbewerb auszuschließen. Der Infrastrukturwettbewerb werde aber nicht nur durch die Verpflichtung zu einem entbündelten Anschluss-Resale gefährdet, sondern auch dann, wenn sie ihren Wettbewerben die betreffenden Anschlüsse zu Endnutzerbedingungen anbieten müsse.

Auch die Klausel, nach der mit der Duldungsvereinbarung kein freiwilliges Angebot nach § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG abgegeben werden solle, sei nicht zu beanstanden. Eine verbindliche Regelung sei in dieser Klausel nicht enthalten. Auch diese Erklärung stelle nichts fest, was nicht ohnehin - von Gesetzes wegen - gelte. Für freiwillige Angebote im Sinne des § 21 Abs. 1 Nr. 7 TKG kämen ohnehin nur solche Leistungen in Betracht, die als Zugangsleistungen angeboten würden. Endkunden-AGB-Anschlüsse stellten aber keine Zugangsleistung dar.

Die Klausel, nach der die Wettbewerber Endkundenpreise zahlen müssten und keine Reduzierung auf Resale- bzw. Vorleistungspreise verlangen könnten, sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Insoweit liege schon keine Beeinträchtigung vor, da es eine Selbstverständlichkeit darstelle, dass die Vertragspartner die jeweils gültigen AGB-Preise zu zahlen hätten. Dass sie keine Reduzierung auf Resale- oder Vorleistungspreise verlangen könnten, ergebe sich schon daraus, dass eben Endkunden-AGB-Anschlüsse angeboten würden. Auch die Bestellmengenbegrenzungsklausel sei rechtmäßig. Auch insoweit liege schon keine Behinderung bzw. Beeinträchtigung vor. Zum einen sei in der Klausel keine strikte Bestellmengenbegrenzung enthalten,;die Klausel besage nur, dass nach einer überschreitung der dort niedergelegten Bestellmenge nach § 313 BGB - möglicherweise - neu verhandelt werden müsse. Zum anderen seien von der Klausel Angebote für Geschäftskunden ausdrücklich ausgenommen. Die Antragsteller im Missbrauchsverfahren seien aber auf Geschäfte mit Großunternehmen und großen Geschäftskunden spezialisiert. Insoweit sei nicht ersichtlich, inwieweit diese Klausel sie überhaupt beeinträchtige. Die bloße Eignung zur Beeinträchtigung, die praktisch nicht relevant werde, sei kartellrechtlich unerheblich. Im übrigen sei diese Klausel sachlich gerechtfertigt. Die Klägerin habe ein Interesse an einer Planbarkeit ihrer personellen und sachlichen Ressourcen. Auch solle mit dieser Klausel einer massenhaften Inanspruchnahme von Endkunden-AGB-Anschlüssen, die eine Umgehung von § 150 Abs. 5 TKG indiziere, begegnet werden.

Schließlich sei die Missbrauchsverfügung auch in ihrem Rechtsfolgenausspruch falsch. Zum einen würden mit ihr die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" und die "Zusätzlichen Bedingungen für Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit" unzulässigerweise dadurch zementiert, dass ausweislich des Tenors des Beschlusses jeweils die "derzeit geltenden" AGB in Bezug genommen worden seien. Ein Verbot zur änderung von AGB könne aber aus § 42 TKG nicht hergeleitet werden. Zum anderen verstoße die Missbrauchsverfügung gegen das Verbot präventiver Missbrauchsverfügungen bzw. gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Denn es seien - unzulässigerweise - sämtliche Formen von Duldungsvereinbarungen verboten worden.

Die Klägerin beantragt,

den Beschluss der Beklagten vom 11. November 2005 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung werden die Ausführungen aus dem angegriffenen Bescheid wiederholt und vertieft. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Wettbewerber der Klägerin liege vor, da in dem Abhängig-Machen der Lieferung von der Unterzeichung der Duldungsvereinbarungen eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung liege. Dies ergebe sich schon daraus, dass versucht werde, die Wettbewerber durch die Drohung mit dem Lieferstopp dazu zu zwingen, die Duldungsvereinbarungen zu unterschreiben. Die Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Wettbewerber ergebe sich aber auch aus dem Inhalt der Duldungsvereinbarungen. Die Punkte 1, 2 und 4 Ziffer 3. bzw. 4. der Duldungsvereinbarungen hätten lediglich deklaratorischen Charakter und seien daher überflüssig. Auch ein Bedürfnis zur Schaffung von Rechtssicherheit sei insoweit nicht gegeben, da die Rechtssicherheit bereits durch Schreiben ihrer Vizepräsidentin vom 1. September 2004 geschaffen worden sei. Punkt 3 von Ziffer 3. bzw. 4. der Duldungsvereinbarungen legten fest, dass die Duldungsvereinbarungen endeten. Wann dies geschehen solle und welche Folgen dies auf die Belieferung mit Anschlüssen habe, sei unbestimmt. Für die Zukunft bedeute die Klausel, dass das Unternehmen, das diese unterschreibe, auf die überlassung von Endkunden-AGB- Anschlüssen verzichte. Auch die in Punkt 5 von Ziffer 3. bzw. 4. der Duldungsvereinbarungen angesprochene Bestellmengenbegrenzung stelle eine unbillige Behinderung dar. Ein plausibler Grund für diese Begrenzung sei nicht dargelegt worden. Auch sei unklar, was nach einem Verstoß gegen diese Klausel passiere.

Die Wettbewerber der Klägerin hätten auch einen gesetzlichen Anspruch auf Fortsetzung der Belieferung mit den AGB-Produkten. Dieser Anspruch ergebe sich schon aus § 2 TKV. § 45 TKG - und seine Beschränkung auf Endnutzer - stehe dem nicht entgegen, da die TKV noch geltendes Recht sei, § 152 Abs. 2 TKG. Auch würden die AGB-Anschlüsse von den Wettbewerbern benötigt, um eigene Telekommunikationsdienste erbringen zu können. Die Bereitstellung dieser Anschlüsse stelle auch keine Zugangsleistung nach § 3 Nr. 32 TKG dar, da die betroffenen Anschlüsse ohne zusätzliche Wertschöpfung durch den Diensteanbieter an den Endnutzer weitergegeben würden und lediglich der Vervollkommnung der von dem Diensteanbieter angebotenen Telekommunikationsdienstleistungen dienten. Eine Umgehung von § 150 Abs. 5 TKG liege nicht vor. Die Anschlüsse würden nicht im Wege des Resale bzw. nicht als Vorleistungsprodukte angeboten, was sich daraus ergebe, dass sie eben zum Endkundenpreis angeboten würden. Wesen des Resale sei es aber, dass auf den Endkundenpreis ein Abschlag vorgenommen werde (§ 30 Abs. 5 TKG). Gerade die fehlende Wertschöpfung zeige, dass eine massenweise Inanspruchnahme dieser Möglichkeit - die einer Förderung des Infrastrukturwettbewerbes möglicherweise zuwider laufe - nicht zu befürchten sei. So seien im Jahr 2005 lediglich 20.000 Anschlüsse überlassen worden; im übrigen sei es im Jahr 2005 gegenüber dem Jahr 2004 zu keinem nennenswerten Anstieg der Anschlussbestellungen gekommen.

Das Verlangen, die Duldungsvereinbarungen abzuschließen, sei unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Die Klägerin habe nach wie vor nicht plausibel darlegen können, weshalb sie auf die genannte Duldungsvereinbarung angewiesen sei. Auch eine unzulässige Zementierung von AGB liege nicht vor. Die Klägerin werde durch die angegriffene Verfügung keineswegs daran gehindert, ihre AGB zu ändern. Mit der Verfügung habe nur die Erzwingung des Abschlusses der Duldungsvereinbarungen beschränkt werden sollen. Die Verfügung sei auch hinreichend bestimmt. Insbesondere ergebe sich aus ihr, welche Duldungsvereinbarungen gemeint seien, nämlich solche, die das Recht zum Bezug der genannten AGB-Produkte beschränkten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte in diesem Verfahren und in den Verfahren VG Köln 21 L 2055/05, 21 K 7046/05, 21 K 7047/05, 21 K 7091/05, 7092/05 sowie auf die in dem Verfahren VG Köln 21 L 2055/05 beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Ermächtigungsgrundlage der angegriffenen Verfügung ist § 42 TKG (1.). Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor (2.). Auch der Rechtsfolgenausspruch ist mit § 42 TKG vereinbar (3.).

1. Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung ist § 42 TKG. Die Vorschrift ist hier bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG anwendbar (a). Die §§ 25, 22, 21 TKG sperren hier nicht den Erlass einer Regulierungsverfügung nach § 42 TKG (b).

a) § 42 TKG ist hier bereits vor Erlass einer Regulierungsverfügung nach §§ 10, 11 TKG anwendbar. Die im Rahmen des § 42 TKG erforderliche Feststellung der beträchtlichen Marktmacht wird hier durch eine gem. § 150 Abs. 1 TKG wirksam bleibende Feststellung der marktbeherrschenden Stellung ersetzt. Denn die Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht bzw. marktbeherrschenden Stellung der Klägerin im Rahmen der nach dem TKG a.F. ergangenen Beschlüsse vom 25. Juni 2004 (BK 2a 04/007, BK2a 04/013 und BK2a 04/014) sind nach § 150 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. bzw. § 150 Abs. 1 Satz 2 TKG wirksam geblieben.

Siehe zu alledem VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4639/05 - ; Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - .

b) Einer Anwendung des § 42 TKG steht nicht entgegen, dass eine Verpflichtung zur Bereitstellung analoger Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu Endkunden- AGB-Preisen bzw. Bedingungen nur nach §§ 25, 22, 21 TKG hätte ergehen dürfen. Es kann dahinstehen, ob die Bereitstellung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkunden-AGB-Preisen bzw. Bedingungen einen "Zugang" im Sinne von § 3 Nr. 32 TKG darstellt. Selbst wenn dies der Fall wäre, würden die Regelungen der §§ 25, 22, 21 TKG in diesem Fall nicht die Anwendung des § 42 TKG sperren. Denn der Gesetzgeber ging bei Schaffung des neuen TKG ausdrücklich davon aus, dass Missbrauchsverfahren "unabhängig" von Verfahren nach § 25 TKG durchgeführt werden können. Auch systematische Erwägungen sprechen nicht dafür, dass im Anwendungsbereich der §§ 25, 22, 21 TKG ein Rückgriff auf § 42 TKG gesperrt ist. Denn die Verfahren und Entscheidungen nach §§ 25, 22, 21 TKG und nach § 42 TKG sind unterschiedlich ausgestaltet und strukturiert. Daher können sie - jedenfalls in einem Fall wie diesem - nebeneinander zur Anwendung kommen. So ist im Rahmen des Verfahrens nach §§ 25, 22, 21 TKG eine Abwägungsentscheidung zu treffen (§ 21 Abs. 1 TKG), während § 42 TKG nur Fälle missbräuchlichen Verhaltens erfasst. § 42 TKG ist damit nur in dem Sinne eine "Generalklausel", dass er alle Missbrauchsfälle - auch außerhalb des Zugangsbereichs - erfasst. Anderseits wird die Vorschrift des § 42 TKG im vorliegenden Zusammenhang dadurch begrenzt, dass sie eben nur Missbrauchsfälle - und nicht Fälle einer "normalen" Zugangsanordnung nach §§ 25, 22, 21 TKG - betrifft. Dieses Ergebnis wird für Fälle wie diesen durch § 42 Abs. 2 TKG bestätigt. Würde man den "Zugangsbegriff" in § 3 Nr. 32 TKG weit fassen - wie es im vorliegendem Zusammenhang in Rede steht - und würde man von einer Spezialität der §§ 25, 22, 21 TKG ausgehen, würde dies viele Fälle erfassen, die unmittelbar durch § 42 Abs. 2 TKG geregelt werden sollten. Ergebnis wäre, dass die Vorschrift des § 42 Abs. 2 TKG vielfach unanwendbar bliebe, was deren Sinn und Zweck widerspräche.

Zur Entstehungsgeschichte und zum Generalklauselcharakter des § 42 TKG BT Drucks. 15/2316, S. 71. Zum Problem mit (möglicherweise) a.A. Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 14 ff. zu § 42; Robert, K&R, 2005, S. 354 (361).

2. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 42 TKG liegen vor. Nach § 42 Abs. 4 Satz 1 TKG trifft die Regulierungsbehörde eine Entscheidung, um die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung zu beenden. Nach § 42 Abs. 1 TKG darf ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten bzw. Telekommunikationsnetzen, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden. Die Klägerin ist ein Betreiber von Telekommunikationsdiensten bzw. Telekommunikationsnetzen, der über beträchtliche Marktmacht verfügt (a). Sie behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich (b). Diese Behinderung bzw. Beeinträchtigung ist unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt (c).

a) Die Klägerin wurde als Anbieter von Telekommunikationsdiensten bzw. Telekommunikationsnetzen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für Sprachtelefondienst (Anschlüsse, Inlands- und Auslandsverbindungen) eingestuft (siehe oben).

b) Die Klägerin behindert andere Unternehmen bzw. beeinträchtigt deren Wettbewerbsmöglichkeiten erheblich. Eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG liegt vor, wenn die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen im Sinne eines nachteiligen Wirkungszusammenhanges behindert bzw. beeinträchtigt werden und die Verhaltensweise zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs als solchem objektiv geeignet ist. Insoweit ist das Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung/Behinderung wertneutral zu verstehen und impliziert kein negatives Werturteil im Sinne eines wettbewerbswidrigen oder wettbewerbsfremden Verhaltens.

Vergl. VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ; Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 29 zu § 42; Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.); Möschel, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 112 f. zu § 19; Markert, in:, Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 115 ff. zu § 20.

Wird die Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen davon abhängig gemacht, dass bestimmte Bedingungen erfüllt werden, liegt die Beeinträchtigung bzw. Behinderung in dem drohenden Abbruch bzw. der Nicht-Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen. Dem Umstand, dass die Fortsetzung der Beziehungen unter bestimmten Bedingungen erfolgen kann, ist bei der Rechtfertigung der Beeinträchtigung bzw. Behinderung Rechnung zu tragen. Die Richtigkeit des Abstellens auf den Abbruch bzw. die Nicht-Fortsetzung der Beziehungen ergibt sich daraus, dass diese Maßnahmen es sind, die beeinträchtigen bzw. behindern; die vom Marktmächtigen geforderten Bedingungen als solche beeinträchtigen bzw. behindern nicht, da der Markmächtige sie für sich genommen nicht durchsetzen kann.

Vergl. z.B. BGH, Urteil vom 23. März 1982 - KZR 28/80 - ; BGH, Urteil vom 23. Februar 1988 - KZR 20/86 - .

Hier liegt in dem Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an die Wettbewerber der Klägerin eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Wettbewerber. Zum einen werden - wie die Wettbewerber und die Beklagte zutreffend geltend gemacht haben - dadurch an die Wettbewerber bereits vergebene Aufträge massiv beeinträchtigt bzw. behindert, da die Aufträge nicht oder nicht so wie vorgesehen zum Abschluss gebracht werden konnten bzw. können. Zum anderen wird auch der Abschluss zukünftiger Geschäftskundenaufträge behindert bzw. beeinträchtigt, da die Wettbewerber derzeit auf die Belieferung mit analogen Telefonanschlüssen bzw. ISDN-Anschlüssen zur Abrundung ihrer Geschäftskundenangebote angewiesen sind und diese derzeit ökonomisch sinnvoll auch nicht durch die Anmietung der jeweiligen TAL ersetzen können; auf den nachvollziehbaren und schlüssigen Vortrag der Beklagten und der Wettbewerber der Klägerin in den Verfahren VG Köln 21 K 7046/05, 21 K 7047/05, 21 K 7091/05, 7092/05 - dem die Klägerin nicht widersprochen hat - wird Bezug genommen. Diese Verhaltensweise ist auch zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs um Geschäftskunden als solchem objektiv geeignet.

c) Das Unterlassen der Belieferung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN- Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an ihre Wettbewerber ist unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund im Sinne des § 42 TKG gerechtfertigt. Eine Unbilligkeit bzw. eine fehlende Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund liegt dann vor, wenn sich aus einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Ziele des TKG (Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs) ergibt, dass die Maßnahme unbillig bzw. nicht gerechtfertigt ist.

Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - ; VG Köln, Urteil vom 26. Oktober 2005 - 21 K 4418/05 - ; Gersdorf, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 31 zu § 42; Robert, K & R 2005, S. 354 (355 f.).

Dabei ist bei der Ablehnung der Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen mit dem Ziel, eine änderung der Geschäftsbeziehungen herbeizuführen, innerhalb der vorzunehmenden Abwägung von Belang, ob grundsätzlich ein Belieferungsanspruch besteht. Weiter ist maßgeblich, in welchem Umfang eine Behinderung bzw. Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfolgt und welche Interessen das marktmächtige Unternehmen an der beeinträchtigenden bzw. behindernden Verhaltensweise hat. In diesem Zusammenhang sind die Interessen des marktmächtigen Unternehmens an der Durchsetzung neuer Geschäftsbeziehungen bzw. das Interesse des behinderten bzw. beeinträchtigten Unternehmens an der Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen zu den bisherigen Bedingungen zu gewichten. Maßgeblich ist dabei auch, welche sachlichen Gründe es für eine Veränderung der bisherigen Geschäftsbeziehungen gibt. Endlich ist auch zu berücksichtigen, welches Interesse das behinderte bzw. beeinträchtigte Unternehmen daran hat, dass es einer längerfristig gesicherten Belieferung teilhaftig wird.

Vergl. z.B. BGH, Urteil vom 21. Februar 1995 - KZR 33/93 - ; BGH, Urteil vom 23. Februar 1988 - KZR 20/86 - ; Markert, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, Rdnr. 118, FN 273, 129 ff. zu § 20; Rixen, in: Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Loseblatt, 1982/2004, Rdnr. 149 ff zu § 20 GWB; Bechtold, GWB, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 38 ff. zu § 20.

Nach diesen Maßstäben ist es unbillig bzw. nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt, dass die Klägerin die Belieferung ihrer Wettbewerber mit analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen von der Unterzeichnung der Duldungsvereinbarungen abhängig macht. Denn die Klägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung ihrer Wettbewerber verpflichtet (aa). Vor dem Hintergrund dieses grundsätzlich bestehenden Belieferungsanspruches ist der von der Klägerin erstrebte Abschluss der Duldungsvereinbarungen nicht billig bzw. nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt (bb).

aa) Die Klägerin ist grundsätzlich zu einer Belieferung ihrer Wettbewerber verpflichtet. Diese Verpflichtung folgt aus § 2 TKV (aaa) bzw. ergibt sich mittelbar daraus, dass eine Nichtbelieferung der Wettbewerber der Klägerin mit analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG missbräuchlich wäre (bbb). Sachliche bzw. billige Gründe im Sinne des § 2 TKV bzw. § 42 Abs. 1 TKG, durch die ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch ausgeschlossen wäre, sind nicht ersichtlich (ccc).

aaa) Der grundsätzliche Belieferungsanspruch der Wettbewerber der Klägerin ergibt sich aus § 2 TKV. Nach § 2 TKV haben markbeherrschende Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit diese Leistungen jedermann zu gleichen Bedingungen zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin stellt als markbeherrschender Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit analoge Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse zu Endkundenpreisen und Bedingungen zur Verfügung. Daher muss sie sie - grundsätzlich - auch ihren Wettbewerbern zur Verfügung stellen, da "jedermann" im Sinne des § 2 TKV auch ihre Wettbewerber sind.

Siehe dazu etwa Schadow, in: Scheuerle/Mayen, TKG, Kommentar, 2002, Rdnr. 20 zu § 41; Bosch, in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2001, Rdnr. 3 zu § 41 TKG; Piepenbrock, in: Beck'scher TKG Kommentar, 2. Aufl. 2000, Rdnr. 6 zu Anh. § 41 § 1 TKV.

Der Anwendungsbereich des § 2 TKV wird nicht dadurch begrenzt, dass nach § 45 TKG i.V.m. § 3 Nr. 8 TKG eine Kundenschutzverordnung nunmehr nur noch für Endnutzer erlassen werden darf. Denn aus § 152 Abs. 2 TKG ergibt sich, dass die TKV auch unter der Geltung des neuen TKG - bis zum Erlass einer neuen Verordnung nach § 45 TKG - als übergangsrecht aufrecht erhalten werden soll.

Vergl. zu vorliegenden Problematik BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1989 - 4 C 11/86 - JURIS.

Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass in der Lieferung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an Endkunden und an Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen unterschiedliche "Leistungen" im Sinne des § 2 TKV lägen. Dem steht schon entgegen, dass mit § 2 TKV "jedermann" bzw. alle "Kunden" gleich behandelt werden sollen. Entsprechendes gilt für die überlegung, dass nach § 2 TKV nicht die Gleichbehandlung unterschiedlicher Sachverhalte begehrt werden könne und eine Lieferung an Wettbewerber nicht mit einer Lieferung an Endkunden verglichen werden könne: Wenn § 2 TKV "jedermann" bzw. alle "Kunden" gleich behandelt haben will, so ist einer Differenzierung zwischen Endkunden und Wettbewerbern auf dieser Stufe die Grundlage entzogen.

bbb) Auch wäre eine Nichtbelieferung der Wettbewerber der Klägerin mit analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen im Sinne des § 42 Abs. 1 TKG missbräuchlich. Ein Unterlassen der Belieferung stellt nämlich eine Beeinträchtigung bzw. Behinderung der Wettbewerber dar, da diese auf die Anschlüsse angewiesen sind. Eine grundsätzliche Billigkeit bzw. ein grundsätzlicher sachlicher Grund für eine Nicht-Belieferung ist nicht ersichtlich. Die Klägerin beliefert Endkunden mit diesen Geräten und macht mit dieser Belieferung Gewinne. Die Wettbewerber begehren nichts anderes; die Klägerin macht auch mit der Belieferung an sie Gewinne. Vielmehr würde eine Nichtbelieferung der Wettbewerber zu einer ganz erheblichen Beeinträchtigung des telekommunikationsrechtlichen Wettbewerbs (um Großkunden) als solchem führen und damit empfindlich die Ziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG beeinträchtigen. Dem steht nicht entgegen, dass damit der Anwendungsbereich des § 42 TKG auch auf "wesentliche" Leistungen - etwa im Sinne des § 33 TKG a.F. - bezogen wird, da schon nach dem Wortlaut der Vorschrift - und erst Recht nach deren Sinn und Zweck - nicht ersichtlich ist, dass diese nur auf "unwesentliche" Leistungen bezogen wäre. Auch aus dem Gesamtzusammenhang des TKG ergibt sich nicht, dass nach § 42 TKG nur "unwesentliche" Leistungen reguliert werden könnten; zum Verhältnis zu einer Regulierung nach §§ 25, 22, 21 TKG gilt das oben Gesagte.

ccc) Sachliche bzw. billige Gründe im Sinne des § 2 TKV bzw. § 42 Abs. 1 TKG, durch die ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch ausgeschlossen wäre, sind nicht ersichtlich. Insbesondere folgen solche Gründe nicht aus § 150 Abs. 5 TKG i.V.m. § 21 Abs. 2 Nr. 3 TKG, da die überlassung von analogen Telefonanschlüssen und ISDN-Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen an Wettbewerber nicht "zu Großhandelsbedingungen" - sondern zu Endkundenbedingungen- und Preisen - erfolgt (§§ 21 Abs. 2 Nr. 3, 30 Abs. 5 TKG). Auch kann aus §§ 150 Abs. 5, 21 Abs. 1 Nr. 4; 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG im vorliegenden Zusammenhang nicht die Wertung entnommen werden, dass ein Infrastrukturwettbewerb generell Vorrang vor einem Dienstewettbewerb genießt. Dem steht schon entgegen, dass der Infrastrukturwettbewerb nur eines der Ziele der Regulierung ist (§ 2 Abs. 2 TKG) und dass ein - zeitlich begrenzter - Vorrang des Infrastrukturwettbewerbs nur für Vorleistungs- bzw. Resaleprodukte gilt (§ 150 Abs. 5 TKG). Sinn und Zweck der genannten Vorschrift ist es allein, dass - zeitlich begrenzt - verhindert werden soll, dass sich ein eigenes - auf Resale bzw. Verkauf von Vorleitungsprodukten basierendes - Geschäftsmodell entwickelt, das wegen der Breite des Geschäftsmodells den Infrastrukturwettbewerb beeinträchtigen kann. So liegt es im vorliegenden Zusammenhang gerade nicht: Die analogen Telefonanschlüsse und ISDN-Anschlüsse werden nicht als Basis für ein eigenes Geschäftsmodell benötigt, sondern zur Abrundung eines anderen Geschäftsmodells, in dessen Rahmen seinerseits Infrastruktureinrichtungen geschaffen werden. § 150 Abs. 5 TKG kann aber nicht dahingehend ausgelegt werden, dass mit dieser Vorschrift ein vollständiger Infrastrukturaufbau in bestimmten Bereichen verlangt wird. Denn dies würde realistischerweise dazu führen, dass der vollständige Infrastrukturaufbau unterbleibt und auch ein teilweiser Infrastrukturaufbau behindert bzw. unterbunden wird; dies widerspräche § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und im übrigen auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TKG. Im übrigen zeigt schon die von den Wettbewerbern in Anspruch genommene - relativ geringe - Zahl von Anschlüssen zu Endkundenpreisen und Bedingungen, dass diese Inanspruchnahme als Basis für ein eigenes Geschäftsmodell, das einem Ankauf von Vorleistungs- bzw. Resaleprodukten auch nur ähnelte, weder geeignet ist, noch eine dahingehende Absicht besteht. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem bei der Beklagten am 31. August 2004 eingegangenen Schreiben der IEN, da in diesem Schreiben nur der - selbstverständliche - Umstand zum Ausdruck kommt, dass infolge des Fehlens von Resaleprodukten der Klägerin die Wettbewerber (notgedrungen) darauf verwiesen sind, Endkunden-Produkte zu erwerben.

Vergl. zum Sinn und Zweck des § 150 Abs. 5 TKG das Ergebnisprotokoll der Sitzung vom 3. Mai 2004 der "Arbeitsgruppe Vermittlungsausschuss TKG".

bb) Zwar ist die Klägerin aufgrund des grundsätzlich beststehenden Belieferungsanspruches nicht uneingeschränkt zur Belieferung verpflichtet; sie darf jedoch die Belieferung nur von Bedingungen abhängig machen, die sachlich gerechtfertigt sind. Die sachlichen Gründe für solche Bedingungen müssen gewichtig sein, da ein Lieferstopp die Wettbewerber erheblich beeinträchtigen bzw. behindern würde. In diesem Sinne ist der von der Klägerin erstrebte Abschluss der Duldungsvereinbarungen nicht billig bzw. durch sachliche Gründe gerechtfertigt und zwar auch dann nicht, wenn die einzelnen Klauseln der Vereinbarung die Wettbewerber teilweise nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen. Dabei würde bereits die mangelnde sachliche Rechtfertigung einer der Klauseln dazu führen, dass sich die Behinderung bzw. Beeinträchtigung nicht als sachlich gerechtfertigt erwiese, da die Wettbewerber nur vor die Alternative gestellt wurden, die gesamte Duldungsvereinbarung zu akzeptieren oder nicht mehr beliefert zu werden. Aber auch im Einzelnen sind die maßgeblich verwendeten Klauseln nicht sachlich gerechtfertigt. Dies gilt sowohl für Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen (aaa), als auch für die Klauseln Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1, 2 und 4 (bbb), Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 1 (ccc), Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 2 (ddd) und Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 5 der Duldungsvereinbarungen (eee).

aaa) Die Klausel in Ziffer 1. der Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Geht man davon aus, dass mit dieser Klausel zum Ausdruck gebracht wird, dass auch die Wettbewerber anerkennen, dass auf die überlassung der Anschlüsse kein Rechtsanspruch besteht (und dass sie daher nur auf eine Duldung durch die Klägerin verwiesen sind), folgt dies schon daraus, dass den Wettbewerbern ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch zusteht; im übrigen könnte mit einer solchen Klausel der Gesetzesvollzug auch nicht beeinflusst werden. Geht man hingegen davon aus, dass mit dieser Klausel nur zum Ausdruck gebracht werden soll, dass die Wettbewerber anerkennen, dass die Klägerin einen abweichenden Rechtsstandpunkt vertritt, ergibt sich dies daraus, dass kein schützenswertes Interesse der Klägerin daran besteht, sich einen im Ergebnis falschen Rechtsstandpunkt "bestätigen" zu lassen. Im übrigen ergibt sich die fehlende sachliche Rechtfertigung der Klausel auch daraus, dass ihr genauer rechtlicher Gehalt letztlich im Unklaren bleibt, wodurch die Planungssicherheit der Wettbewerber beeinträchtigt wird. Diese Rechtunsicherheit kann im Rahmen der vorliegenden Entscheidung auch nicht dadurch ausgeräumt werden, dass das Gericht den Gehalt der diesbezüglichen Klauseln abschließend bestimmt, da eine solche Bestimmung nur innerhalb des vorliegenden Streitgegenstandes maßgeblich wäre und für die Zukunft keinerlei Bindungswirkung entfalten würde.

Die Klausel kann schließlich auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein erhebliches Interesse der Klägerin darin bestehe, im Vorfeld des Ergehens einer Regulierungsverfügung die Schaffung der Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG - den "gewährten Zugang" - zu vermeiden. Insoweit kann offen bleiben, ob vorliegend ein "Zugang" in Rede steht (siehe Oben), ob § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG über § 21 Abs. 1 TKG hinausgehend überhaupt eine die Klägerin belastende Regelung enthält und ob nicht auch mit einer bloßen "Zugangsduldung" die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG ausgelöst würden.

Vergl. zum zweiten Gesichtpunkt BT Drucks. 15/2316, S. 65; Tho- maschki, in: BerlKomm TKG, 2006, Rdnr. 85 zu § 21.

Denn vorliegend trifft die Klägerin eine grundsätzliche Leistungsverpflichtung, so dass - unabhängig von der Frage, ob in der Folge dieser Verpflichtung die Regelung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG überhaupt einschlägig ist - normativ kein Interesse der Klägerin daran erkennbar ist, sich im Vorfeld der Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 TKG ihrer Lieferverpflichtung zu entziehen.

bbb) Die Klauseln Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1, 2, und 4 der Duldungsvereinbarungen sind ebenfalls sachlich nicht gerechtfertigt. Denn diese Klauseln sind allein deklaratorischer bzw. wiederholender Natur. Dies gilt für Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 1 und 2 schon deshalb, da die Anschlüsse tatsächlich keine Resale- oder Vorleistungsprodukte - sondern Endkundenprodukte - sind und auch immer waren. Auch Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 4 bringt nur - zudem wiederholend - die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass für ein Endkundenprodukt Endkundenpreise zu zahlen sind. Auch die Klausel, dass keine Reduzierung auf Vorleistungs- bzw. Resale-Preise verlangt werden könne, ist natürliche Folge des Umstands, dass die Anschlüsse als Endkundenanschlüsse überlassen werden. Das von der Klägerin bemühte Interesse an einer rechtlichen Klarstellung ist nicht ersichtlich, da von vornherein keine rechtlichen Zweifel daran bestanden, dass die betroffenen Produkte als Endkunden - und nicht als Vorleistungs- oder Resaleprodukte - anzusehen waren. Vielmehr hat erst die Klägerin ins Gespräch gebracht, dass die Natur dieser Produkte zweifelhaft sei, ohne dass dafür ein nachvollziehbarer Anlass bestanden hätte. Insoweit hat die Klägerin grundlos eine langjährig geübte und gelebte Vertragspraxis - die sie in ihre AGB integriert hatte und hat - in Zweifel gezogen. Denn sie ging auch unter der Geltung des TKG a.F. davon aus, dass sie keine Pflicht zu einem entbündelten Resale treffe; gleichwohl hat sie ihre Wettbewerber mit den Produkten - eben weil sie Endkundenprodukte sind - langjährig beliefert. Das TKG in seiner neuen Fassung lehnte dann zeitlich begrenzt, insoweit den Standpunkt der Klägerin bestätigend, ebenfalls eine Pflicht zu einem entbündelten Resale ab. Von diesem Ausgangspunkt ist aber nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin nun den Standpunkt einnahm, dass es sich bei den bisher als Endkundenprodukte gelieferten Anschlüssen um Resale- oder Vorleistungsprodukte handeln könne.

Vergl. zur Entwicklung des Resale unter dem TKG in seiner alten Fassung Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, Rdnr. 413.

ccc) Auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 1 der Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Geht man davon aus, dass mit dieser Klausel zum Ausdruck gebracht wird, dass nach Beendigung der Duldungsvereinbarung ein von Gesetzes wegen bestehender Belieferungsanspruch ausgeschlossen würde, wäre die Klausel deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, da den Wettbewerbern ein grundsätzlicher Belieferungsanspruch zusteht; auch hier könnte im übrigen mit einer solchen Klausel der Gesetzesvollzug nicht beeinflusst werden. Geht man hingegen davon aus, dass mit dieser Klausel allein klargestellt wird, dass sich nach Beendigung der Duldungsvereinbarung aus der Vereinbarung selbst keine Grundlage mehr für eine Weiterbelieferung ergebe, brächte dies allein eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck. Dann wäre die Klausel aber deshalb sachlich nicht gerechtfertigt. Hinzu tritt auch hier, dass die Klägerin diesbezüglich eine langjährig geübte und gelebte Vertragspraxis in Zweifel gezogen hat, ohne dass dafür ein Grund bestanden hat. überdies ergibt sich die fehlende sachliche Rechtfertigung der Klausel auch daraus, dass ihr genauer rechtlicher Gehalt letztlich im Unklaren bleibt, wobei hier noch erschwerend hinzu tritt, dass die Beendigungsgründe für die Duldungsvereinbarung im Dunkeln bleiben: Insbesondere die Frage, ob eine Beendigung nur unter den Voraussetzungen des § 314 BGB in Betracht kommt oder ob es dem Wesen einer "bloßen" Duldungsvereinbarung entspricht, dass sie jederzeit vom "bloß" Duldenden gekündigt werden kann, bleibt unbeantwortet.

ddd) Auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 3 Satz 2 der Duldungsvereinbarungen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Denn die Regelung des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG begünstigt die Interessen der Klägerin. Es ist aber kein Interesse der Klägerin daran zu erkennen, dieser Begünstigung zu entgehen.

Vergl. zum Sinn und Zweck des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG Thomaschki, in: BerlKomm TKG, 2005, Rdnr. 71 ff. zu § 21.

eee) Schließlich ist auch die Klausel in Ziffer 3. bzw. Ziffer 4. Punkt 5 der Duldungsvereinbarung sachlich nicht gerechtfertigt. Denn angesichts der überlassung von insgesamt ca. 20.000 Anschlüssen im Jahr und der noch erheblich geringeren Anzahl dieser Anschlüsse, die an Privatkunden übergeben wurden, ist noch nicht einmal im Ansatz erkennbar, inwieweit Planungsinteressen der Klägerin mit etwaigen Beauftragungen für Privatkunden tangiert sein könnten. Im übrigen ist die Klausel als "Pauschalklausel" zur Lösung diesbezüglich auftretender Probleme auch inadäquat. Etwaigen Lieferengpässen - wenn sie denn auftreten würden - kann auf andere und flexible Art und Weise Rechnung getragen werden. Auch ein Interesse an einer Verhinderung der Umgehung des § 150 Abs. 5 TKG durch massenhafte Inanspruchnahme von Endkunden AGB-Anschlüssen ist nicht erkennbar. Zum einen ist nicht erkennbar, dass die Gefahr einer solchen "massenhaften Inanspruchnahme" überhaupt besteht. Zum anderen würde auch eine solche "massenhafte Inanspruchnahme" nichts daran ändern, dass die betreffenden Anschlüsse eben nicht als Resale- oder Vorleistungsprodukte überlassen werden, so dass der Anwendungsbereich des § 150 Abs. 5 TKG nicht eröffnet ist. Im übrigen bleiben die Folgen einer etwaigen Bestellmengenüberschreitung im Einzelnen im Unklaren. Auch hier ist es den Wettbewerbern nicht zumutbar, sich diesen Unklarheiten auszusetzen.

3. Auch der Rechtsfolgenausspruch der angegriffenen Verfügung ist mit § 42 TKG vereinbar. Insbesondere ist die angegriffene Missbrauchsverfügung verhältnismäßig und angemessen. Eine Zementierung der AGB der Klägerin kann in dieser Verfügung nicht gesehen werden, da sie nicht dahin ausgelegt werden kann, dass die jeweiligen "Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefondienst" und die "Zusätzlichen Bedingungen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die öffentlichkeit" unverändert bleiben müssen. Denn nach ihren Entscheidungsgründen sowie nach ihrem Sinn und Zweck zielt die Verfügung allein darauf, dass die überlassung der Anschlüsse nicht von den hier streitgegenständlichen Duldungsvereinbarungen abhängig gemacht wird. Aus den nämlichen Gründen liegt auch kein Verstoß gegen das Verbot präventiver Missbrauchsverfügungen vor; denn die Beklagte hat nicht alle Formen von Duldungsvereinbarungen untersagt, sondern diejenigen, die vorliegend im Streit stehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, § 135 VwGO i.V. mit § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

VG Köln:
Urteil v. 17.05.2006
Az: 21 K 7045/05