Oberlandesgericht München:
Beschluss vom 14. Juli 2009
Aktenzeichen: 31 Wx 16/09, 31 Wx 016/09

(OLG München: Beschluss v. 14.07.2009, Az.: 31 Wx 16/09, 31 Wx 016/09)

Tenor

Die weitere Beschwerde der beteiligten Gesellschaft gegen den Beschluss des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 5. Dezember 2008 wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Gegenstand des Verfahrens ist die Eintragung eines Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages vom 20.11.2007, den die beteiligte Gesellschaft mit beschränkter Haftung als Organgesellschaft mit den Gemeindewerken O. als Organträger geschlossen hat. Letztere sind ein Eigenbetrieb der Gemeinde O., die auch alleinige Gesellschafterin der Organgesellschaft ist.

Unter "II. Ergebnisabführung, § 4 Gewinnabführung und Verlustausgleich", verpflichtet sich der Organträger, die Verluste der Organgesellschaft abzudecken (§ 4 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages). Nach Zustimmung des Gemeinderats und der Gesellschafterversammlung meldete der Notar unter Vorlage der entsprechenden notariellen Abschriften den Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag vom 20.11.2007 zur Eintragung in das Handelsregister an. Die zuständige Kommunalaufsichtsbehörde teilte dem Registergericht mit Schreiben vom 2.1.2008 mit, die Gemeindewerke seien nach Art. 88 BayGO ein Sondervermögen ohne eigene Rechtspersönlichkeit und könnten nicht als selbständiger Organträger auftreten; im Wege der Auslegung könne wohl als Vertragspartei die Gemeinde angesehen werden. Zentrales Problem sei die Regelung in § 4 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages, nach der sich die Gemeinde verpflichte, die Verluste der Organgesellschaft abzudecken. Trotz der wirtschaftlichen Verknüpfung mit der Gemeinde handle es sich um ein Einstehen für fremde Schuld im Sinne des Art. 72 Abs. 2 BayGO. Die erforderliche Genehmigung der Aufsichtsbehörde sei nicht beantragt und könne auch nicht ohne weiteres in Aussicht gestellt werden.

Mit Zwischenverfügung vom 9.1.2008 wies das Registergericht darauf hin, dass der Eintragung die fehlende Genehmigung der Aufsichtsbehörde entgegenstehe; außerdem müsse im Vertrag die Gemeinde als Vertragspartner bezeichnet werden. Eine Genehmigung des Vertrages durch die Aufsichtsbehörde wurde nicht vorgelegt. Das Registergericht wies mit Beschluss vom 22.10.2008 die Anmeldung zurück. Die Beschwerde der beteiligten Gesellschaft blieb erfolglos. Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die weitere Beschwerde.

II.

Das zulässige Rechtsmittel ist nicht begründet. Das Registergericht hat zu Recht die Eintragung des Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrages vom 20.11.2007 abgelehnt.

1. Ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag, der auch mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung geschlossen werden kann, bedarf als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag, der satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschenden Gesellschaft ändert, zu seiner Wirksamkeit der Eintragung in das Handelsregister der abhängigen Gesellschaft (BGHZ 105, 324/338; Baumbach/Hueck/ Zöllner GmbHG 18. Aufl. Schlussanhang Konzernrecht Rn. 53; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 293 Rn. 45; Hüffer AktG 8. Aufl. § 294 Rn. 1). Die Eintragung eines Unternehmensvertrages hat ebenso wie die einer Satzungsänderung konstitutive Wirkung. Das Registergericht hat die Anmeldung nicht nur in formeller, sondern auch in materieller Hinsicht zu prüfen. Der Vertrag kann nur in das Handelsregister eingetragen werden, wenn er materiell wirksam zustande gekommen ist (BGHZ 105, 324/330; Hüffer AktG § 294 Rn. 11). Das ergibt sich auch aus § 294 Abs. 2 AktG, nach dem das "Bestehen" des Vertrages in das Handelsregister einzutragen ist (vgl. KK AktG/Koppensteiner 3. Aufl. § 294 Rn. 14). Ergeben sich Bedenken gegen die materielle Wirksamkeit des Unternehmensvertrages und können diese bei der dem Gericht von Amts wegen obliegenden Ermittlung des Sachverhalts (§ 12 FGG) nicht ausgeräumt werden, so kann das Gericht nach seinem Ermessen die Eintragung ablehnen oder nach § 127 FGG verfahren (Emmerich/Habersack § 294 Rn. 20; MünchKommAktG/Altmeppen 2. Aufl. § 294 Rn. 26).

62. Das Registergericht konnte aufgrund der Stellungnahme der zuständigen Kommunalaufsichtsbehörde ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass der zur Eintragung angemeldete Unternehmensvertrag zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedarf. Nach Art. 72 Abs. 2 BayGO darf die Gemeinde Bürgschaften, Gewährverträge und Verpflichtungen aus verwandten Rechtsgeschäften, die ein Einstehen für fremde Schuld oder für den Eintritt oder Nichteintritt bestimmter Umstände zum Gegenstand haben, nur zur Erfüllung ihrer Aufgaben übernehmen; diese Rechtsgeschäfte bedürfen der Genehmigung, wenn sie nicht im Rahmen der laufenden Verwaltung abgeschlossen werden. Solange eine erforderliche rechtsaufsichtliche Genehmigung nicht erteilt wurde, ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam (Art. 117 Abs. 2 BayGO; vgl. auch BGH NJW 1999, 3335; Bauer/Böhle/Ecker Bayerische Kommunalgesetze Bearbeitungsstand August 2007 Art. 72 GO Rn. 16, Art. 117 GO Rn. 20). Bei endgültiger Versagung der Genehmigung wird das Rechtsgeschäft ex tunc nichtig. Die Entscheidung darüber, ob nach den maßgeblichen Vorschriften des öffentlichen Rechts eine Genehmigung erforderlich ist und ob sie erteilt oder versagt wird, ist der zuständigen Verwaltungsbehörde vorbehalten; sie ist für das Registergericht bindend (vgl. BayObLG Rpfleger 1978, 448/449 für die Genehmigung nach dem GastG).

73. Durch das zum 1.11.2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) hat sich entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde für den vorliegenden Fall nichts geändert. Es wurde zwar § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F. aufgehoben, nach dem bei der Anmeldung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Genehmigungsurkunde beizufügen war, wenn der Gegenstand des Unternehmens der staatlichen Genehmigung bedurfte. Hier geht es jedoch nicht darum, dass für die Tätigkeit der Gesellschaft, etwa den Betrieb einer Gaststätte, eine öffentlich-rechtliche Genehmigung erforderlich wäre, deren Vorliegen das Registergericht nun bei der Anmeldung der Gesellschaft nicht mehr zu prüfen hätte. Damit ist die hier zu beantwortende Frage, ob der angemeldete Unternehmensvertrag, an dem eine Gemeinde als Vertragspartei beteiligt ist, zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung durch die Kommunalaufsichtsbehörde bedarf, nicht vergleichbar. Denn während das Fehlen der in § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG a.F. angesprochenen Genehmigung keine unmittelbare Auswirkung auf den Bestand der Gesellschaft hat, hängt die Wirksamkeit eines der Genehmigungspflicht unterliegenden Rechtsgeschäfts einer Kommune von der Erteilung der Genehmigung durch die Kommunalaufsicht ab: Es bleibt schwebend unwirksam, solange diese nicht erteilt ist, und ist von Anfang an nichtig, wenn sie versagt wird. Das Vorliegen dieser, für die Wirksamkeit des angemeldeten Unternehmensvertrages maßgebenden Genehmigung ist deshalb nach wie vor vom Registergericht zu prüfen (vgl. auch Leitzen GmbHR 2009, 480/482, 484).

4. Das Erfordernis einer kommunalaufsichtlichen Genehmigung für bestimmte Rechtsakte ist weder Ausfluss eines überholten Konzessionssystems noch im Hinblick auf den Vorrang des Bundesrechts bedenklich. Aufsichtsbehördliche Genehmigungsvorbehalte gegenüber Rechtsakten kommunaler Gebietskörperschaften sind ein Mittel vorbeugender Staatsaufsicht. Durch sie soll verhindert werden, dass Rechtsakte Geltungskraft erlangen, die insbesondere mit bestimmten gesetzlichen Regelungen nicht in Einklang stehen. Genehmigungsvorbehalte im kommunalen Bereich sind damit ge gesetzliche Regelungen, kraft deren besondere, von den kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften in dieser Eigenschaft begründete Rechtsakte grundsätzlich erst wirksam werden, wenn das vom Gesetz bestimmte staatliche Exekutivorgan der Vornahme des Rechtsakts gegenüber dem Selbstverwaltungsträger zustimmt (vgl. BGH NJW 1999, 3335/3336). Die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit bei Fehlen der erforderlichen Genehmigung ergibt sich nicht nur aus den Kommunalverfassungen, soweit diese entsprechende Regelungen enthalten, sondern ist Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens (BGH NJW 1999, 3335/3337).

5. Das Registergericht hat folglich zu Recht die Eintragung des mangels Genehmigung schwebend unwirksamen Unternehmensvertrages abgelehnt. Auf die Frage, ob die andere Vertragspartei zutreffend bezeichnet ist, kommt es nicht an.

6. Einer Geschäftswertfestsetzung bedarf es nicht (Festgebühr nach § 131 c KostO i.V.m. § 4 HRegGebVO).

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Az: 31 Wx 16/09, 31 Wx 016/09