Landgericht Köln:
Urteil vom 22. Juli 2011
Aktenzeichen: 90 O 15/10

(LG Köln: Urteil v. 22.07.2011, Az.: 90 O 15/10)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Tatbestand

Die Parteien betätigen sich als Telekommunikationsunternehmen, die Klägerin im Mobilfunksektor, die Beklagte als Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen für den Festnetz-Endkunden.

Seit dem 26.06.2003 besteht zwischen den Parteien ein Interconnection (IC)-Vertrag, welcher die Verbindung der von ihnen unterhaltenen Telekommunikationsnetze zum Gegenstand hat, so dass ihre Kunden jeweils untereinander telefonieren können. Hinzu kommt eine Vielzahl weiterer sogenannter Terminierungsleistungen, etwa die Herstellung von Verbindungen ins Ausland oder zu den Kunden anderer Telekommunikationsunternehmen über das jeweilige Netz der Parteien.

Beide Parteien unterliegen wegen beträchtlicher Marktmacht in ihrem Geschäftsfeld der Regulierung, die Klägerin allerdings erst aufgrund Verfügung der Bundesnetzagentur (BK 4c-06-003/R) mit Wirkung vom 29.08.2006. Seit diesem Zeitpunkt trifft die Klägerin ebenso wie zuvor schon die Beklagte eine exante-Genehmigungspflicht gemäß § 31 TKG bezüglich der Entgelte für ihre nach der Regulierungsverfügung zu erbringenden Zusammenschaltungsleistungen. Unter Zugrundelegung der von der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelte fordert die Klägerin nunmehr von der Beklagten eine Vergütung von Leistungen, die sie seit dem Jahr 2006 durch die Einrichtung und Unterhaltung von Intra-Building-Abschnitten sowie Kollokationsbereichen erbracht haben will und die nach ihrem Vorbringen denjenigen Leistungen entsprechen, welche die Beklagte auf ihrer Netzseite zum Zwecke der Zusammenschaltung erbringt und seit jeher vergütet erhält. Die Klägerin stützt dieses Begehren maßgeblich auf § 37 Abs. 2 TKG, wonach die im IC-Vertrag konkludent vorgesehenen Zusammenschaltungsleistungen der Klägerin entsprechend den Entgeltgenehmigungen der Bundesnetzagentur zu vergüten seien.

Der IC-Vertrag besteht aus einem Hauptteil mit allgemeinen Bestimmungen über die Vertragsbeziehung der Parteien sowie diversen Anlagen und Anhängen, die jeweils umfangreiche Detailregelungen hierzu enthalten. Hiernach gilt folgendes:

Im Hauptteil des IC-Vertrages wird unter Teil 1 Ziffer 2 als Vertragsgegenstand "neben der Realisierung der Interconnection-Anschlüsse durch die Eauch die gegenseitige Erbringung von Zusammenschaltungsdiensten der Vertragspartner auf Basis der Zusammenschaltung" festgelegt.

Dementsprechend findet sich zunächst unter Teil 2 dieses Hauptteils das Zusammenschaltungs-Angebot der Beklagten an die Klägerin als ihre Interconnection-Partnerin (ICP), welches insbesondere die in Anlage B im einzelnen geregelten Ausführungsvarianten von Zusammenschaltungsanschlüssen (ICAs) umfasst (Teil 2 Ziffer 5). In diesem Teil des Hauptteils sind ferner Regelungen zur "Bestellung, Bereitstellung, Abnahme und Kündigung der Interconnection-Anschlüsse und der Konfigurationsmaßnahmen im Telefonnetz der E" (Teil 2 Ziffer 8) vorgesehen sowie eine Preisvereinbarung des Inhalts, dass die Klägerin sich verpflichtet, "die für die Bereitstellung und Überlassung der Interconnection-Anschlüsse, die für die Zusammenschaltung im Telefonnetz der E erforderlichen Konfigurationsmaßnahmen sowie die für weitere Leistungen, wie z.B. Entstörung, Stornierung von Bestellungen, vereinbarten Preise gemäß Anlage D - Preis zu zahlen" (Teil 2 Ziffer 9). Schließlich gibt es Regelungen zu "Netzausbau und Planungsabsprachen" gemäß Anhang B - Bestellung/Bereitstellung (Teil 2 Ziffer 10).

In Teil 3 des Hauptteils (Ziffer 11 ff.) findet sich sodann die Regelung der Zusammenschaltungsdienste der Beklagten "gemäß Teil 2 und 4 der Anlage C - Diensteportfolio" und entsprechend in Teil 4 des Hauptteils (Ziffer 14 ff.) die reziproke Regelung der Zusammenschaltungsdienste der Klägerin "gemäß Teil 3 der Anlage C - Diensteportfolio", jeweils unter Vereinbarung einer Vergütung gemäß Anlage D - Preis und Anhang G - Gegenseitige Leistungsbeziehungen.

Entsprechend dieser im Hauptteil des IC-Vertrages vorgegebenen Struktur sind in Anlage B - Interconnection-Anschluss zunächst die Konfigurationsmaßnahmen im Telefonnetz der Beklagten sowie die verschiedenen Formen der von ihr angebotenen ICAs geregelt, wobei der Klägerin bestimmte Mitwirkungspflichten aufgelegt sind, und sodann in Anlage C - Diensteportfolio die Zusammenschaltungsdienste, und zwar in Teil 2 dieser Anlage diejenigen der Beklagten und in Teil 3 diejenigen der Klägerin.

Anlage D - Preis enthält korrespondierend zu dieser Gliederung einen Teil 1, der die von der Klägerin zu zahlende Vergütung der Interconnection-Anschlüsse bestimmt, sowie die Teile 2 und 3, welche die Preise für das Diensteportfolio der Beklagten einerseits und der Klägerin andererseits festgelegen.

Die Preisgestaltung in Anlage D Teil 1 für die von der Beklagten bereitgestellten ICAs sieht unter anderem Bereitstellungs- und Überlassungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt vor. In der Variante eines ICAs Physical Co-Location fallen ferner Entgelte für den hierbei erforderlichen Kollokationsraum an. Da diese Einrichtungen der Beklagten zwar für die Bereitstellung der von der Klägerin bestellten ICAs notwendig sind, aber bidirektional genutzt werden, also nicht allein zur Realisierung der Zusammenschaltungsdienste für die Klägerin (Terminierungsleistungen in oder über das Netz der Beklagten), sondern auch bei der reziproken Realisierung der Zusammenschaltungsdienste für die Beklagte (Terminierungsleistungen in oder über das Netz der Klägerin), ist in Anlage D Teil 1 Ziff. 1.1.4. beziehungsweise Ziff. 2.1.4 eine Erstattungsregelung vorgesehen. Diese sieht im Grundsatz eine Aufteilung der Entgelte nach dem Verhältnis der von den Parteien über den jeweiligen ICAs generierten Verbindungsminuten vor.

Unter Berufung auf die vertraglich vereinbarte und entsprechend praktizierte bidirektionale Nutzung der ICAs verlangt die Klägerin jedoch noch eine weitergehende Kostenbeteiligung/Vergütungszahlung der Beklagten, und zwar bezogen auf solche Leistungen, welche sie - ebenso wie die Beklagte - zur Verbindung der beiderseitigen Telekommunikationsnetze und zur Sicherstellung von Terminierungsleistungen für die Beklagte erbracht habe und für die ihr von der Bundesnetzagentur Entgeltgenehmigungen erteilt worden seien.

Dementsprechend richtete die Klägerin bereits nach Erhalt der ersten Entgeltgenehmigung vom 08.11.2006 eine Aufforderung an die Beklagte, die streitigen Leistungen zum Bestandteil des IC-Vertrages zu machen. Die Beklagte wies das an sie per E-Mail vom 28.02.2007 und erneut der Schreiben vom 10.05.2007 gerichtete Ansinnen mit Schreiben vom 13.06.2007 zurück. Nachdem es auch in der Folgezeit zu keiner Einigung zwischen den Parteien gekommen war, übermittelte die Klägerin der Beklagten unter dem 03.12.2009 einen Entwurf über eine "Ergänzungsvereinbarung zur Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26.06.2003" und stellte ihre angeblichen Zugangsleistungen für die Zeit seit dem 30.08.2006 in Rechnung, deren Unterzeichnung beziehungsweise Begleichung die Beklagte ablehnte.

Mit der vorliegenden Klage verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter und fordert zuletzt eine Vergütung von insgesamt 1.533.473,68 € dafür, dass sie zwischen dem 30.08.2006 und dem 30.06.2010 in ihrem Netzbereich ebenso wie die Beklagte Intra-Building-Abschnitte bereitgestellt und unterhalten habe sowie außerdem sogenannte Kollokationsbereiche (nicht Kollokationsräume) zur Verfügung gestellt habe. Ferner begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagte für die Zeit ab dem 01.07.2010 verpflichtet sei, die entsprechenden Entgelte an die Klägerin zu entrichten.

Hierzu macht sie geltend, dass die in Anlage D zum IC-Vertrag niedergelegte Vergütungsregelung insoweit durch § 37 Abs. 2 TKG in Verbindung mit den ihr erteilten Entgeltgenehmigungen ersetzt beziehungsweise ergänzt werde. Hierdurch sei sie gemäß § 37 Abs. 1 TKG gehalten, nicht nur von anderen Telekommunikationsunternehmen, welche die Zusammenschaltung mit ihr verlangten, sondern auch von der Beklagten die genehmigten Entgelte für Bereitstellung sowie Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsbereichen zu fordern.

Unabhängig davon sei die bis ins Jahr 2006 praktizierte Vergütungsregelung auch nicht sachgerecht, und zwar insofern, als die Beklagte Bereitstellungs- und Überlassungsentgelte für die Interconnection- Anschlüsse einschließlich ihres Intra-Building-Abschnitts und gegebenenfalls eines Kollokationsraums fordern könne, ohne selbst die entsprechenden Entgelte an die Klägerin zu zahlen, obgleich diese zur Herstellung der Verbindungen ihrerseits jeweils Intra-Building-Abschnitte und zudem Kollokationbereiche bereitgestellt sowie überlassen habe und hierzu aufgrund ihrer Terminierungsverpflichtung jedenfalls im Rahmen einer Nebenleistungspflicht gegenüber der Beklagten auch verpflichtet gewesen sei. Da diese Einrichtungen auch nicht allein von der Klägerin, sondern gleichermaßen von der Beklagten genutzt würden, soweit die Beklagte Zusammenschaltungsdienste von der Klägerin in Anspruch genommen habe, müsse die Beklagte entsprechend den der Klägerin genehmigten Entgelten auch eine Vergütung zahlen. Eine Vergütungspflicht sei damit jedenfalls nach den Grundsätzen über die ergänzende Vertragsauslegung anzunehmen.

Die Klägerin beruft sich ferner auf einen Beschluss der Bundesnetzagentur vom 23.11.2009 (BK3b-09/49), wonach die Beklagte für die von der E2 GmbH in deren Mobilfunknetz erbrachten Intra-Building-Leistungen ein Entgelt zu entrichten hat. Diese - von der Beklagten vor dem Verwaltungsgericht Köln angefochtene - Entscheidung sei auf den vorliegenden Fall übertragbar und stehe entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht im Widerspruch zu einem früheren in anderer Sache ergangenen Beschluss vom 05.12.2008 (BK3c-08/145), da es in jenem Fall an einer Anwendbarkeit des § 37 Abs. 2 TKG gefehlt habe. In dem Beschluss vom 23.11.2009 habe die Bundesnetzagentur zudem ausdrücklich klargestellt, dass es für die Vergütung der Intra-Building-Leistungen der Klägerin auch nicht darauf ankomme, ob deren Erbringung ein Bestellakt der Beklagten zu Grunde liege. Die Klägerin hält dieses Argument ohnehin deswegen für irrelevant, weil die Beklagte ungeachtet der "Bestellhoheit" der Klägerin im Rahmen der Regelungen über die Planungsabsprachen im IC-Vertrag Einfluss auf das Bestellverhalten der Klägerin nehmen könne.

Unabhängig davon stehe der Klägerin ein Anspruch auf diese Vergütung aufgrund eines Dienstvertrages zu, welcher durch die Inanspruchnahme der Intra-Building-Leistungen seitens der Beklagten zu Stande gekommen sei und mangels Entgeltvereinbarung gemäß § 612 BGB die Verpflichtung zur Entrichtung der üblichen Vergütung ausgelöst habe. Denn die Beklagte habe die geldwerten Leistungen der Klägerin nur gegen eine Vergütung erwarten können. Diese sei auch nicht bereits in der Vergütung für die an die Beklagte erbrachten Terminierungsleistungen enthalten.

Das gleiche gelte gemäß § 632 BGB sowie nach den Grundsätzen des Werkvertragsrechts über die Vergütung von Neben- beziehungsweise Zusatzleistungen.

Hilfsweise sei die Beklagte auch ohne vertragliche Grundlage nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag sowie ferner deswegen vergütungspflichtig, weil sie durch die unentgeltliche Inanspruchnahme der Leistungen der Klägerin ungerechtfertigt bereichert und damit gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 Variante 1, 818 Abs. 2 BGB zum Wertersatz verpflichtet sei. Diesem Wertersatz entspreche die übliche Vergütung.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.533.473,68 € nebst Zinsen aus 914.295,44 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.02.2010 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, aus 437.830,56 € in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie aus 191.347,68 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.03.2011 und in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageänderung zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte auch ab dem 01.07.2007 für den Geltungszeitraum der zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossenen "Zusammenschaltungsvereinbarung" vom 26.06.2003 verpflichtet ist, die Klägerin für die Bereitstellung und Überlassung sogenannter "Intra-Building-Abschnitte" sowie für die Bereitstellung und Überlassung so genannter "Kollokationsbereiche" in den Räumen der Klägerin im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung des Mobilfunknetzes der Klägerin mit dem Ortsnetz der Beklagten oder der E GmbH anteilig gemäß der von der Beklagten oder der E GmbH in Anspruch genommenen Leistungen - und zwar im Verhältnis derjenigen Verbindungsminuten, in dem die Klägerin Anrufe aus dem Ortsnetz der Beklagten oder der E GmbH in das Mobilfunknetz der Klägerin zustellt, zu der Gesamtzahl von Verbindungsminuten, die über den jeweiligen "Intra-Building-Abschnitt" generiert werden - zu vergüten, und zwar - solange die Klägerin hinsichtlich der Bereitstellung und Überlassung von "Intra-Building-Abschnitten" und " Kollokationsbereichen" durch Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur der Entgeltgenehmigungspflicht unterliegt - in Höhe der jeweils genehmigten Entgelte und - sobald die Klägerin nicht mehr der Entgeltgenehmigung unterliegt - in Höhe der üblichen Vergütung, und insgesamt jeweils nur, soweit und solange nicht die "Ergänzungsvereinbarung zur Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26.06.2003" zwischen der Klägerin und der E GmbH vom 29.11.2010/25.01.2011 gilt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass die Zusammenschaltung der Netze nach dem zwischen den Parteien geschlossenen IC-Vertrag ausschließlich ihre Sache sei und es deswegen schon an einer vergütungspflichtigen Leistung der Klägerin fehle. Unabhängig davon könne die Klägerin nicht ohne weiteres für jegliche etwaige Leistung, die sie zur Realisierung der Terminierungsleistungen gegenüber der Beklagten zusätzlich erbracht habe, eine Vergütung verlangen. So seien unstreitig auch noch weitere technische Voraussetzungen und Elemente des klägerischen Netzes für eine erfolgreiche Anrufweiterleitung vom Netz der Beklagten in dasjenige der Klägerin erforderlich, ohne dass die Klägerin hierfür eine Vergütung fordere beziehungsweise fordern könne. Es sei auch unzutreffend, dass beide Zusammenschaltungspartner immer jeweils Intra-Building-Leistungen sowie Kollokationsbereiche/-räume realisierten. Vielmehr sei es im vorliegenden Fall sogar die Beklagte gewesen, welche aufgrund einer Zusatzvereinbarung zum IC-Vertrag die von der Klägerin nunmehr abgerechneten Leistungen erbracht habe.

Jedenfalls fehle es an einer vertraglichen Regelung der angeblich von der Klägerin zur Verfügung gestellten Intra-Building-Abschnitte und Kollokationsbereiche, namentlich in der Regelungstiefe, die der Vertrag bezüglich der von der Beklagten bereitgestellten Intra-Building-Leistungen aufweise. Ohnehin widerspreche es dem durchweg vorhandenen Detaillierungsgrad des Vertrages, ohne jede Konkretisierung eine konkludente Vereinbarung von Zusammenschaltungsleistungen durch die Klägerin nebst einem auf Null reduzierten Entgelt anzunehmen. Abgesehen davon lasse eine solche stillschweigende Vereinbarung die notwendige Schriftform gemäß § 22 Abs. 2 TKG 2004 vermessen.

Da es an einer vertraglichen oder angeordneten Regelung von Intra-Building- und Kollokations-Leistungen durch die Klägerin fehle, jedenfalls aber an der Festlegung einer Vergütungspflicht, die sich auch nicht aus § 612 Abs. 2 BGB oder den anderen von der Klägerin hierzu angeführten rechtlichen Gesichtspunkten ergebe, sei der Anwendungsbereich des § 37 Abs. 2 TKG nicht eröffnet. Diese Bestimmung könne nur eine vorhandene Regelung modifizieren, nicht aber dazu führen, dass der IC-Vertrag um bislang nicht darin enthaltene Bestimmungen erweitert werde. Die Klägerin könne sich insoweit auch nicht auf die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 23.11.2009 berufen, einerseits, weil dieser ein anderer Sachverhalt zu Grunde gelegen habe, und andererseits, weil sie im Bereich der Vertragsauslegung der von der Bundesnetzagentur in anderer Sache vertretenen Auffassung widerspreche.

Ebenso wenig komme eine Vergütungspflicht der Beklagten aus § 612 Abs. 2 BGB in Betracht, da schon keine konkludente Einigung auf weitere Inhalte außerhalb des IC-Vertrages ersichtlich sei, diese aber jedenfalls nicht als Abschluss eines Dienstvertrages aufgefasst werden könne. Denn die Einrichtung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und etwaigen Kollokationsbereichen weise allenfalls werkvertragliche oder mietvertragliche Elemente auf. Im übrigen fehle es auch insoweit an der Schriftform gemäß § 22 Abs. 2 TKG 2004.

Selbst wenn jedoch davon auszugehen wäre, dass die Bereitstellung eines Intra-Building-Abschnitts oder eines Kollokationsbereichs durch die Klägerin aufgrund der veränderten Regulierungssituation nunmehr kostenpflichtig sei, könne die Klägerin die hierfür zu entrichtenden Entgelte nicht zusätzlich verlangen, sondern müsse ihre Terminierungsentgelte neu kalkulieren, da aus Sicht der Beklagten diese nunmehr gesondert abgerechneten Leistungen bislang in den Terminierungsentgelten enthalten gewesen seien. Die Beklagte bestreitet ferner die Einzelheiten der klägerseits vorgenommenen Abrechnung.

Schließlich erhebt die Beklagte bezüglich der für die Jahre 2006 und 2007 geltend gemachten Ansprüche die Einrede der Verjährung, da im Anhang G zum IC-Vertrag unter Ziffer 11 eine auf zwei Jahre beschränkte Verjährungsfrist vereinbart worden sei. Außerdem beruft sie sich auf Verwirkung. Der Feststellungsantrag sei im übrigen nicht zulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 16.07.2010 und 08.07.2011 Bezug genommen.

Die Vorsitzende hat durch Verfügung vom 07.01.2011Hinweise erteilt, wegen deren Einzelheiten auf den Verfügungsinhalt verwiesen wird.

Gründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Der Klägerin steht der für die Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsbereichen geltend gemachte Zahlungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1.

Insbesondere vermag ein solcher Anspruch nicht aus § 37 Abs. 2 TKG in Verbindung mit den der Klägerin erteilten Entgeltgenehmigungen hergeleitet zu werden, da der Anwendungsbereich dieser Bestimmung mangels vertraglicher Regelung eines hiernach zu ersetzenden Entgeltes nicht eröffnet ist. Insbesondere fehlt es bereits an einer vertraglichen Verpflichtung zur Erbringung von Dienstleistungen, welche Gegenstand der Entgeltgenehmigungen der Bundesnetzagentur sind.

Der umfangreiche IC-Vertrag der Parteien enthält keine einzige Bestimmung, welche sich explizit mit einer Verpflichtung der Klägerin zur Bereitstellung sowie Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsbereichen befasst. Eine die Vergütungspflicht der Beklagten auslösende Vereinbarung solcher etwaigen Leistungen kann entsprechend der Argumentation der Klägerin allenfalls den übrigen vertraglichen Regelungen im Wege der Auslegung entnommen werden. Keine der von der Klägerin hierzu herangezogenen oder sonstwie in Betracht kommenden Bestimmungen vermag ein solches Auslegungsergebnis indes zu rechtfertigen, weder einzelnen noch in ihrer Gesamtschau.

a)

Insbesondere kann der vereinbarten gegenseitigen Erbringung von Zusammenschaltungsdiensten in Teil 1 Ziffer 2 des Hauptteils und der in Anlage B Teil 2 teilweise unter Ziffer 2.1 niedergelegten Reziprozität der Betriebsweise von Zusammenschaltungsanschlüssen keine konkludente Einigung des Inhalts entnommen werden, dass sämtliche von der Klägerin zur Erbringung von Terminierungsleistungen an die Beklagte notwendigerweise bereitgestellten und überlassenen Einrichtungen ihrerseits Gegenstand der vertraglichen Leistungsvereinbarung und zu vergüten seien.

aa)

Dem steht bereits der Wortlaut dieser Bestimmungen entgegen. So wird in Teil 1 Ziffer 2 des Hauptteils der Vertragsgegenstand definiert, und zwar dahingehend, dass die gegenseitige Erbringung von Zusammenschaltungsdiensten "neben" der Realisierung der Interconnection-Anschlüsse "durch die E" steht. Hierdurch wird zunächst deutlich, dass dem Vertrag eine differenzierte Betrachtung der Infrastrukturleistungen (ICAs) einerseits und der über diese zu erbringenden Terminierungsleistungen andererseits zu Grunde liegt. Es findet sich eine deutliche Trennung zwischen der Vorleistungsebene und der Betriebsebene. Dieser bereits dem Wortlaut zu entnehmenden Differenzierung widerspräche es, den Bestimmungen über den einen (die Betriebsebene betreffenden) Vertragsgegenstand ohne weiteres Aussagen bezüglich des anderen (die Vorleistungsebene betreffenden) Vertragsgegenstands zu entnehmen, konkret also anzunehmen, durch die Bestimmungen über die Zusammenschaltungsdienste würden die Interconnection-Anschlüsse mit geregelt.

Dies gilt erst recht für etwaige Leistungen der Klägerin auf der Infrastrukturebene, da nach der Definition in Teil 1 Ziffer 2 des Hauptteils nicht nur die vorerwähnte Trennung der Vertragsgegenstände vorgenommen worden ist, sondern die Realisierung der Interconnection-Anschlüsse zudem nur insoweit zum Gegenstand des Vertrages gemacht worden ist, als sie "durch die E" geschieht. Besonders deutlich wird diese Beschränkung gerade auch durch die von der Klägerin - allerdings für ihre Auffassung - herangezogenen Bestimmungen in Anlage B Teil 2. Wenn dort teilweise unter Ziffer 2.1 davon die Rede ist, dass die ICAs grundsätzlich wechselseitig betrieben werden, so betrifft diese Regelung, wie auch der Überschrift zu entnehmen ist, erkennbar nur die Betriebsweise der ICAs, nicht aber deren Einrichtung. Bezüglich deren Installation findet sich vielmehr unter der Überschrift "Leistungsbeschreibung" jeweils in Ziffer 1.1 die ausdrückliche Festlegung, dass die Zusammenschaltung durch die Beklagte realisiert wird.

Auch zur Vergütungsfrage ist der IC-Vertrag eindeutig, wenn in Teil 2 des Hauptteils Ziffer 9 unter der Überschrift "Preise" nur niedergelegt ist, dass die Klägerin sich verpflichtet, für die von der Beklagten zu erbringenden Infrastrukturmaßnahmen die in Anlage D vereinbarten (genehmigten) Preise zu bezahlen und lediglich insoweit eine Aufteilung der Kostenlast entsprechend den generierten Verbindungsminuten formuliert wird. Das Fehlen einer spiegelbildlichen Regelung, also eine Vergütungspflicht für Infrastrukturmaßnahmen der Klägerin, gegebenenfalls gleichermaßen verteilt nach Verbindungsminuten, ist nach Auffassung der Kammer im Grunde schon nicht auslegungsfähig, etwa dahingehend, dass eine solche Normierung nicht bewusst unterblieben wäre. Unabhängig davon führt eine dennoch durchgeführte Auslegung zu keinem anderen Ergebnis:

bb)

Entsprechend der bereits durch den Wortlaut zum Ausdruck kommenden Konzeption des IC-Vertrages zieht sich die Systematik, geprägt durch die Unterscheidung zwischen Normierungen bezüglich der Infrastruktur- und solchen bezüglich der Betriebsebene, konsequent durch das gesamte Vertragswerk. Durch eine Gegenüberstellung der einander korrespondierenden Regelungen mag dies verdeutlicht werden:

Gegenstand

"Infrastruk- tur"

Ort

Inhalt

Gegen- stand

"Betrieb"

Ort

Inhalt

ICAs

Hauptteil Teil 1

Realisierung durch die E(Beklagte)

Zus. schaltgs. dienste

Hauptteil Teil 1

gegenseitige Erbringung

ICAs

Hauptteil Teil 2 Ziffer 5

Angebot der E(Beklagten), Verweis auf Anlage B

Zus. schaltgs. dienste

Hauptteil Teil 3

Dienste der E(Beklagten), Verweis auf Anlage C Teil 2 und 4

Zus. schaltgs. dienste

Hauptteil Teil 4

Dienste des ICP (Klägerin), Verweis auf Anlage C Teil 3

ICAs

Hauptteil Teil 2 Ziffer 8

Bestellung … im Telefonnetz der E(Beklagten)

ICAs

Hauptteil Teil 2 Ziffer 9

Vergütungspflicht des ICP (Klägerin)

Zus. schaltgs. dienste

Hauptteil Teil 3 und 4

Gegenseitige Vergütungspflicht

ICAs

Hauptteil Teil 2 Ziffer 10

Netzausbau und Planungsabsprachen

ICAs

Anlage B

Konfigurationsmaßnahmen im Netz der E(Bkl.), ICAs-Formen

Zus. schaltgs. dienste

Anlage C

Teil 2

Dienste der E(Beklagten)

ICAs

Anlage B

Mitwirkungspflichten des ICP (Klägerin)

Zus. schaltgs. dienste

Anlage C Teil 3

Dienste des ICP (Klägerin)

ICAs

Anlage D Teil 1

Preise der E(Beklagten) für ICAs

Zus. schaltgs. dienste

Anlage D Teil 2

Preise der E(Beklagten) für Zusammenschaltungs- dienste

Zus. schaltgs. dienste

Anlage D Teil 3

Preise des ICP (Klägerin) für Zusammenschaltungs- dienste

Die hierdurch aufgezeigte, durchweg getrennte Regelung von Materien der Infrastrukturebene einerseits und solchen der Betriebsebene andererseits verbietet es gleichermaßen, Vertragsinhalte von der einen auf die andere Ebene zu übertragen. Unabhängig davon ergibt sich aus der Differenzierung zwischen den beiden Leistungsbereichen der Beklagten, dass die Bereitstellung sowie Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsleistungen ausdrücklich und erschöpfend neben den Zusammenschaltungsdiensten normiert wurde. Insofern sind die Parteien erkennbar davon ausgegangen, dass die Materie "Intra-Building-Abschnitte und Kollokationsleistungen“ nicht bereits in der Regelung von Zusammenschaltungsdiensten enthalten sei, auch wenn es sich dabei um notwendige Vorleistungen für die Erbringung solcher Dienste handelt. Anderenfalls hätte keine Veranlassung bestanden, dies gesondert und ausführlich zu regeln. Dann aber können die Bestimmungen über die Zusammenschaltungsdienste, auch soweit sie die Klägerin betreffen, ebenso wenig dafür herhalten, ihnen Regeln bezüglich etwaiger Infrastrukturmaßnahmen auf Klägerseite zu entnehmen, selbst wenn solche Maßnahmen zur Erbringung dieser Dienste notwendig gewesen sein sollten.

Diese Auffassung vertritt die Klägerin in anderem Zusammenhang übrigens selbst, wenn sie ausführt, die vereinbarten Terminierungsentgelte hätten zu keinem Zeitpunkt auch eine Vergütung für die technischen Einrichtungen der Intra-Building-Abschnitte und Kollokationsleistungen enthalten. Dann kann sie sich nicht andererseits darauf berufen, in der Vereinbarung von Terminierungsleistungen sei eine Leistungsvereinbarung bezüglich Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsleistungen enthalten. Entweder umfassen die Terminierungsleistungen auch solche bezüglich Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsleistungen - dann gilt dasselbe für die Entgelte der Terminierungsleistungen - oder Terminierungsleistungen und Zusammenschaltungsleistungen (einschließlich der Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsleistungen) sind getrennt zu sehen - dann muss dies auch für die Vergütung gelten.

Die Systematik des Vertrages besteht vielmehr darin, auf der Infrastrukturebene eine einseitige Leistungspflicht der Beklagten bezüglich klägerseits zu bestellender ICAs zu begründen und in dem hierdurch gesteckten Rahmen gegenseitige Leistungspflichten der Parteien bezüglich der Terminierung, also auf Betriebsebene, vorzusehen. Diese Struktur zieht sich, wie der Tabelle zu entnehmen ist, konsequent durch das gesamte Vertragswerk inklusive der Vergütungsregelungen. Demzufolge findet sich darin auch keine Entgeltvereinbarung bezüglich der Bereitstellung sowie Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Kollokationsleistungen durch die Klägerin, auch nicht konkludent mit einem auf Null reduzierten Entgelt.

Dieser Konzeption widersprechen auch nicht vereinzelte Bestimmungen im IC-Vertrag, denen zufolge an das Netz der Klägerin und deren sonstigen technischen Einrichtungen bestimmte Anforderungen gestellt werden. Vielmehr werden diese von der Klägerin zu erbringenden Voraussetzungen ausdrücklich als (bloße) Mitwirkungspflichten bezeichnet, wie etwa in Anlage B Teil 1 Ziffer 2, in Anlage B Teil 2 jeweils unter Ziffer 3 und in Anhang B Teil 2 unter Ziffer 4.4.

Nicht nur in der ausdrücklichen Formulierung des Vertrages, sondern auch der Sache nach handelt es sich dabei um unselbstständige Mitwirkungspflichten, wie sich dies auch aus dem weiteren Inhalt der maßgeblichen Bestimmungen ergibt, deren Formulierung ebenfalls zu entnehmen ist, dass sie lediglich Obliegenheiten normieren, wenn es etwa in Anlage B Teil 2 unter 3.1 heißt, dass die ICAs von der Beklagten bereitgestellt werden, "wenn E-Plus die notwendigen technischen Voraussetzungen gemäß Anhang A - technische Parameter und Beschreibungen erfüllt". Was auch immer in den Augen der Klägerin rechtstechnisch möglich, zweckmäßiger oder angemessener gewesen wäre - es hat im Vertragswerk keinen Niederschlag gefunden. Vielmehr wurde für die Infrastrukturebene die Konzeption einer einseitigen Verpflichtung der Beklagten zur Herstellung der ICAs, konditioniert und ergänzt durch Mitwirkungspflichten auf Klägerseite gewählt. Die von der Klägerin herangezogenen Bestimmungen über Anforderungen an das Netz der Klägerin stehen damit der oben aufgezeigten Systematik nicht entgegen, sondern korrespondieren mit dieser beziehungsweise komplettieren sie in stringenter Konsequenz. Dies gilt auch in Bezug auf die Vergütungspflicht, die folgerichtig nur für die Leistungen der Beklagten bei der Einrichtung von ICAs vorgesehen ist und nicht für die bloße Mitwirkung auf Klägerseite.

Ebenso wenig stellen die Bestimmungen über Planungsabsprachen eine Abweichung von dieser Konzeption dar, da auch diese keine klagbare Verpflichtung der Klägerin vorsehen, entsprechend den bilateral getroffenen Abreden zu verfahren. Insbesondere resultiert daraus kein Anspruch der Beklagten, von der Klägerin die Bestellung einer den Absprachen entsprechenden Anzahl von ICAs zu verlangen, so wie der Vertrag generell keine Möglichkeit für die Beklagte vorsieht, bei der Klägerin entsprechend den beklagtenseitigen Vorstellungen ICAs zu bestellen. Für den Fall der klägerseitigen Abweichung von den Planungsabsprachen sind vielmehr - anstelle von durchsetzbaren Erfüllungsansprüchen der Beklagten - Regelungen formuliert, die ab einem bestimmten Maß von Divergenzen Ersatzansprüche sowie Kündigungsrechte vorsehen und im übrigen lediglich das Recht der Beklagten, die Kapazitäten anderweitig zu verwenden. Im einzelnen ergibt sich dies aus Anhang B Teil 1 Ziffer 1.3, Ziffer 2.5, Teil 2 Ziffer 3.4 und 3.5, Ziffer 4.5, Ziffer 6 und 7.

Auch im Übrigen ist die Möglichkeit der Beklagten, auf das Bestellverhalten der Klägerin Einfluss zu nehmen, beschränkt. So sind die Zurückweisungsgründe der Beklagten bezüglich der Einrichtung klägerseits beantragter ICAs darauf reduziert, mangelnde Realisierbarkeit einzuwenden, verbunden mit der Verpflichtung, gegebenenfalls Alternativen anzubieten beziehungsweise umzusetzen. Auch das in Anhang B Teil 2 Ziffer 7 niedergelegte Recht der Beklagten zur Kündigung von ICAs wird dadurch nicht unmaßgeblich relativiert, dass die Klägerin unter der Voraussetzung entsprechenden Bedarfs ohne weiteres eine Neubestellung ausbringen kann, wodurch das Kündigungsrecht weit überwiegend rein theoretischer Natur ist. Schließlich ist die Beklagte durch ihre Zusammenschaltungsverpflichtung ohnehin in ihren Handlungsmöglichkeiten in dieser Hinsicht begrenzt.

cc)

Der Vertragsgestaltung einer nur die Beklagte treffenden Verpflichtung zur Bereitstellung und Überlassung von ICAs bei korrespondierender Vergütungs- und Mitwirkungspflicht auf Seiten der Klägerin entspricht auch die erkennbare Intention des Vertragswerks. Insbesondere ist nicht feststellbar, dass die Formulierung einer Hauptleistungspflicht der Klägerin bezüglich der ihrerseits gegebenenfalls notwendigen Vorleistungen sowie die Implementierung einer entsprechenden Vergütungsregelung intentionslos unterblieben wäre, mit der Folge, dass Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung wäre. Keineswegs wurde übersehen, dass für die Terminierungsleistungen der Beklagten in das Netz der Klägerin auf deren Seite entsprechende technische Voraussetzungen bestehen müssen. Hierfür wurden, wie ausgeführt, explizit Mitwirkungspflichten normiert, was indes nicht bedeutet, dass etwaige Leistungen der Klägerin, welche Gegenstand dieser Pflichten sind, notwendig Hauptleistungspflichten und zu vergüten seien. Vielmehr kommt es auf die vertraglichen Vereinbarungen an, ob Mitwirkungspflichten entgeltpflichtig und nicht nur als bloße Obliegenheit ausgestaltet worden sind. Beides ist, wie ausgeführt, vorliegend nicht der Fall, da die Parteien ausdrücklich nur eine Vergütung für die von der Beklagten auf Infrastrukturebene zu erbringenden Leistungen vorgesehen haben und die Mitwirkung lediglich als Kondition für diese Leistungen der Beklagten vorgesehen ist, nicht aber als isoliert durchsetzbare Verpflichtung der Klägerseite.

Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass eine Hauptleistungspflicht der Klägerin im Infrastrukturbereich unumgänglich sei, da der Vertrag sonst unvollständig wäre, und zwar insbesondere angesichts des Umstandes, dass die Beklagte bei der bloßen Vereinbarung von Mitwirkungspflichten keinen klagbaren Anspruch auf deren Erfüllung gegen die Klägerin habe. Die Parteien sind - jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses - erkennbar davon ausgegangen, dass die Notwendigkeit für einen solchen Anspruch nicht bestehe, sondern dass die Ausgestaltung als Mitwirkungspflicht ausreiche. Denn die Erbringung der etwaigen Leistungen auf Klägerseite hat,

wie von der Vorsitzenden bereits im Hinweis ausgeführt

, vornehmlich in deren Interesse gelegen, auch wenn die Beklagte ihrerseits ein - zumindest wirtschaftliches - Bedürfnis hat, die Anrufzustellung von ihrem Netz in dasjenige der Klägerin sicherzustellen. Die vertragstechnische Lösung über die Formulierung einer bloßen Mitwirkungspflicht wurde auf diesem Hintergrund erkennbar als ausreichend erachtet, zumal diese Regelungen auch im wesentlichen dazu dienen, konkret zu bestimmen, welche technischen Vorgaben im einzelnen für die erfolgreiche Zusammenschaltung erforderlich sind, also eher im Sinne einer bloßen technischen Information. Sie sind dem Zweck, der Klägerseite die Zusammenschaltung zu ermöglichen, untergeordnet.

Ebenso wenig widersprechen einer solchen Konzeption die Erstattungsregelungen in Ziffer 1.1.4 und 2.1.4 der Anlage D, die eine Gestaltung der Entgeltpflicht für Inter-Building-Abschnitte derart vorsehen, dass im Falle beiderseitiger Nutzung eine Aufteilung entsprechend den Nutzungsanteilen der Zusammenschaltungspartner vorzunehmen ist. Diese Bestimmungen betreffen lediglich die Ausgestaltung einer grundsätzlich bestehenden Vergütungspflicht. Sie setzen daher eine Entgeltregelung dem Grunde nach voraus. Zur Herleitung einer grundsätzlichen Bestimmung der Entgeltlichkeit einer Leistung, insbesondere bezüglich Infrastrukturmaßnahmen der Klägerin, geben diese Regelungen dagegen nichts her.

dd)

Wie vorstehend bereits angesprochen, resultiert diese Vertragsgestaltung auch aus der Historie des Zusammenschaltungsverhältnisses der Parteien. Als die Parteien im Jahr 2003 den IC-Vertrag geschlossen hatten, unterlag lediglich die Beklagte einer Zusammenschaltungsverpflichtung. Ein Bedürfnis oder eine Grundlage zur Normierung einer korrespondierenden Verpflichtung der Klägerin zur Bereitstellung von ICAs auf entsprechendes Begehren der Beklagten wurde von den Parteien erkennbar nicht gesehen oder sogar ausgeschlossen. Diese Situation mag sich zwar dadurch geändert haben, dass die Klägerin seit dem 30.08.2006 nunmehr ebenfalls der Regulierung unterworfen ist, jedoch vermag dies nicht rückwirkend oder für die Zeit ab dem 30.08.2006 ohne weiteres zu einer Anpassung des Vertragswerks dem Grunde nach zu führen, auch nicht unter Anwendung des § 37 Abs. 2 TKG (dazu noch unten).

Die Klägerin selbst hat diese Vertragssituation in der Vergangenheit auch nicht anders gesehen, indem sie bis zum Jahr 2007 offenbar keine Veranlassung gesehen hatte, bei der Beklagten auf ein Entgelt für ihre im Rahmen bloßer Mitwirkung auf der Infrastrukturebene zu erbringenden Leistungen zu dringen. Vielmehr hat die Klägerin nach neuestem Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 09.06.2011 sogar dafür bezahlt, dass die Beklagte auch diejenigen Arbeiten ausführt, welche die Klägerin hatte im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht erbringen müssen und nunmehr der Beklagten berechnen möchte.

Diese Sichtweise hat sich im übrigen auch in der Korrespondenz und den Angeboten niedergeschlagen, welche die Klägerin der Beklagten mit dem Ziel einer Abänderung der Zusammenschaltungsvereinbarung unter Regelung dieser Materie einschließlich der Einführung einer Entgeltpflicht für ihre Intra-Building-Abschnitte unterbreitet hat (Anlagenkonvolut K 8).

b)

Damit korrespondiert die Haltung der RegTP bzw. der Bundesnetzagentur, jedenfalls bis zum Beschluss vom 23.11.2009, wonach es bislang abgelehnt wurde, Gegenstände eines abgeschlossenen IC-Vertrages beziehungsweise einer unanfechtbar gewordenen Zusammenschaltungsanordnung im Entgeltgenehmigungsverfahren zu regeln, da sie dort verspätet und damit unbeachtlich seien.

So lehnte es auch die Bundesnetzagentur im Verfahren der Z GmbH & Co. oHG gegen die Beklagte (Az. 3c-08/145) mit Beschluss vom 05.12.2008 ab, gemäß § 25 Abs. 1, 2 und 6 TKG Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung von ICAs durch BT anzuordnen, und zwar mit der Begründung, dass eine solche Anordnung nur zulässig sei, soweit und solange die Beteiligten keine Zusammenschaltungsvereinbarung getroffen hätten, eine solche mit dem IC-Vertrag zwischen den dortigen Parteien jedoch vorliege. Wörtlich: "Im vorliegenden Fall ist indes geregelt dass die Zusammenschaltungsanschlüsse durch die Antragsgegnerin (Beklagte) angeboten werden, also nicht durch die Antragstellerin (BT). Dementsprechend müsste die Antragstellerin zunächst eine Änderung der Zusammenschaltungsgrundlagen erwirken, bevor sie selbst Anschlussleistungen erbringen und das Entgelt erheben dürfte.“ Der Sachverhalt, insbesondere der zwischen BT und der Beklagten geschlossene IC-Vertrag sind, jedenfalls soweit es die Regelung der Bereitstellung von ICAs betrifft, mit den Gegebenheiten des vorliegenden Verfahrens vergleichbar.

Dem steht nach Auffassung der Kammer der weitere Beschluss der Bundesnetzagentur vom 23.11.2009 (Az. 3b-09/047) nicht entgegen, auch wenn die Beschlusskammer in diesem Fall mit Rücksicht darauf, dass sie § 37 Abs. 2 TKG zur Anwendung bringt, erkennbar von einer vertraglichen Regelung ausgeht, welche eine Verpflichtung der Klägerin zur Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten (dem Grunde nach) zum Gegenstand hat. Hierbei nimmt die Beschlusskammer auf eine Bestimmung in dem betreffenden IC-Vertrag Bezug, der zufolge sich die Parteien dieses Vertrages verpflichtet hatten, sich ernsthaft um eine Verhandlungslösung über die Berücksichtigung der Kosten für den Intra-Building-Abschnitt auf Seiten der Klägerin zu bemühen. Eine solche Regelung gibt es im vorliegenden Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten - jedenfalls für den hier in Rede stehenden Zeitraum - jedoch nicht.

c)

Sollte der Beschluss vom 23.11.2009 entsprechend der Stellungnahme der Bundesnetzagentur im vorliegenden Verfahren dagegen anders, und zwar dahingehend zu verstehen sein, dass dem IC-Vertrag eine Regelung zur Bereitstellung und Überlassung von Intra-Building-Abschnitten (dem Grunde nach) auch unabhängig von der Bestimmung über das Bemühen zur Erzielung einer Verhandlungslösung zu entnehmen sei, so steht er allerdings im Widerspruch zum Beschluss vom 05.12.2008, in dem dieselbe Beschlusskammer bei vergleichbarer Vertragsgestaltung gerade keine solche Regelungen im IC-Vertrag auszumachen vermochte. Anderenfalls hätte sie nach Auffassung der Kammer gemäß § 25 Abs. 1,2 und 6 TKG verfahren können. Dieser Widerspruch ließe sich auch nicht unter Verweis auf § 37 Abs. 2 TKG lösen, da diese Bestimmung ausdrücklich nur die Ersetzung von vorhandenen Vertragsregelungen vorsieht, nicht aber die Einfügung neuer Materien, die zudem das Vertragsgefüge insgesamt aus den Angeln heben.

Soweit die Bundesnetzagentur in der vorgenannten Stellungnahme die Auffassung vertritt, § 37 Abs. 2 TKG müsse auch für solche Fälle gelten, in denen es bereits an einer vertraglichen Regelung dem Grunde nach fehle, da anderenfalls die Entgeltgenehmigungen dadurch unterlaufen werden könnten, dass die Parteien bewusst eine Regelung der Materie aussparen würden, so geht diese Erwägung - unabhängig von der Frage ihrer praktischen Relevanz - an der vorliegend in Rede stehenden Fallkonstellation vorbei. Denn in Rede steht nicht der Abschluss eines IC-Vertrages nach und in Kenntnis einer bestehenden Entgeltregulierung, sondern dessen rückwirkende Veränderung aufgrund einer erst nach Vertragsschluss in Kraft getretenen Entgeltregulierung. Hiergegen bestehen schon deswegen durchgreifende Bedenken, da der rückwirkende Eingriff in ein Vertragsgefüge durch eine simple Bestimmung, wie sie in § 37 Abs. 2 TKG enthalten ist, weder angemessen noch durchführbar ist und, wie die Kammer oben bereits ausgeführt hat, von § 37 Abs. 2 TKG schon seinem Wortlaut nach nicht erfasst ist.

d)

Auch die von der Klägerin angeführten Gerechtigkeitserwägungen vermögen ihre Ansicht, mittels § 37 Abs. 2 TKG könne die in ihren Augen unangemessene Vertragsregelung - notfalls in analoger Anwendung - nach ihren Vorstellungen repariert werden, nicht zu tragen. Die Kammer vermag der Klägerin schon nicht darin zu folgen, dass es die Gerechtigkeit gebiete, die vorhandene Vertragskonstellation entsprechend den Vorstellungen der Klägerin zu ändern, indem unter Beibehaltung der einseitigen Bestellmöglichkeit der Klägerin lediglich eine Entgeltpflicht der Beklagten bezüglich der bislang nur im Rahmen von Mitwirkungspflichten geregelten Leistungen der Klägerin implementiert wird. So stellt es in der Sache einen qualitativen Unterschied dar, ob, wie im vorliegenden IC-Vertrag geregelt, ICAs nur von einer Vertragspartei bestellt werden können und auch nur in diesem Rahmen die Möglichkeit besteht, Zusammenschaltungsdienste zu verlangen, oder ob über die insoweit begrenzte bidirektionale Nutzung von einseitig bestellten ICAs hinaus auch eine Verpflichtung auf Klägerseite normiert wird, solche ICAs auf Verlangen der Beklagten einzurichten. Nach Auffassung der Kammer ist ohnehin schon nur der letztgenannte Fall Gegenstand der Entgeltgenehmigungen zu Gunsten der Klägerin. Selbst wenn dies anders gesehen würde, bedarf es nach eigener Auffassung der Klägerin der Anwendung des § 37 Abs. 2 TKG insoweit nicht, da die Klägerin gemäß § 25 Abs. 2 TKG verfahren könnte. Der Umstand, dass die Klägerin hiermit wiederum bei der Bundesnetzagentur scheitern könnte, zwingt die Kammer nicht dazu, entgegen ihrer Überzeugung eine gesetzliche Bestimmung analog zur Anwendung zu bringen.

Unabhängig davon sieht die Kammer bei der Einbeziehung von solchen Erwägungen, welche die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung angestellt hat, ein anderes Problem: So könnte es als nicht sachgerecht empfunden werden, dass die mit beträchtlicher Marktmacht ausgestattete Klägerin über die bloße Anwendung von § 37 Abs. 2 TKG in den Genuss von Entgelten kommt, die weniger einflussreichen ICPs, die mit der Beklagten einen vergleichbaren IC-Vertrag geschlossen haben, mangels Anwendbarkeit des § 37 Abs. 2 TKG versagt bleiben.

2.

Schon mit Rücksicht auf diese Beschränkung des Regelungsgehalts einer Zusammenschaltungsanordnung und ihrer in der vorgenannten Entscheidung zum Ausdruck kommenden Exklusivität vermag die Kammer auch keinen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 612 Abs. 2 BGB beziehungsweise § 632 BGB zu erkennen.

a)

Hiernach ist bereits nicht ersichtlich, dass die Beklagte die Erbringung der von der Klägerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten zu gewährleistenden technischen Zusammenschaltungsvoraussetzungen nur gegen Entgelt erwarten konnte. Vielmehr ist nach der vorstehend dargestellten Struktur des Vertrages eine solche Vergütungspflicht schon dem Grunde nach nicht vorgesehen, wobei auch die Klägerin dies bis zum Jahr 2007 nicht anders gesehen hat, wie oben dargelegt wurde. Vielmehr ist diese erst nach den Entscheidungen der Bundesnetzagentur zur eigenen Marktmacht sowie zur Zusammenschaltungs- und Entgeltgenehmigungsverpflichtung der Klägerin insoweit aktiv geworden. Weshalb dann die Beklagte im maßgeblichen Zeitraum der Inanspruchnahme etwaiger Leistungen bereits hätte davon ausgehen müssen, dass sie für die Erfüllung bloßer Mitwirkungspflichten ein Entgelt zu entrichten habe, hat die Klägerin nicht plausibel begründet.

b)

Unabhängig davon bestehen auch durchgreifende Bedenken gegen die Ausführungen der Klägerin zur gegebenenfalls geschuldeten üblichen Vergütung.

Soweit sie das genehmigte Entgelt für die Bereitstellung und Unterhaltung von Intra-Building-Abschnitten fordert, ist ihren Ausführungen schon nicht mit der notwendigen Deutlichkeit zu entnehmen, dass diejenigen Leistungen, welche sie im Verhältnis zur Beklagten konkret erbringt, denjenigen entsprechen, die der Entgeltgenehmigung zu Grunde liegen. Wie bereits ausgeführt, basiert diese Genehmigung erkennbar auf der Fallkonstellation, dass ein ICP die Installation der ICAs von der Klägerin verlangt und dass die Klägerin diese durchgeführt, vergleichbar der Form, in welcher dies derzeit die Beklagte im Verhältnis zur Klägerin betreibt. Es bestehen jedoch grundlegende Zweifel der Kammer daran, dass solche Leistungen denjenigen entsprechen, welche die Klägerin als bloße Mitwirkungshandlung zu erbringen hat. So ist aus den Ausführungen der Parteien zur technischen Seite als unstreitig zu entnehmen, dass die ICAs jeweils lediglich über eine Abschlusseinrichtung verfügen, welche bei der derzeitigen Vertragsgestaltung durch die Beklagte installiert wird. Insofern besteht eine in Kostenhinsicht möglicherweise nicht ganz unwesentliche Abweichung.

In Bezug auf die klägerseits verlangten Entgelte für Kollokationsbereiche beanstandet die Beklagte zu Recht, dass insoweit gemäß der Entgeltgenehmigung eine Abrechnung nach Aufwand gefordert ist, welche die Klägerin vermissen lässt.

Schließlich hat die Klägerin auf das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 09.06.2011, wonach die Klägerin die von ihr in Rechnung gestellten Leistungen gar nicht selbst erbracht, sondern von der Beklagten ausführen lassen habe, nicht nachvollziehbar dargetan, wo in technischer Hinsicht die Grenzziehung erfolgt und welche Leistungen konkret von ihr erbracht worden sein sollen.

3.

Der Klägerin steht zudem kein Anspruch aus den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 683 S. 1 BGB zu, da sie bei der Erfüllung ihrer Mitwirkungshandlungen nicht ohne Auftrag gehandelt hat. Vielmehr lag diesen Leistungen eine entsprechende vertraglich vereinbarte Obliegenheit zu Grunde.

4.

Aus denselben Erwägungen hat die Klägerin ebenso wenig einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB, da sie etwaige Infrastrukturleistungen nicht ohne Rechtsgrund erbracht hat, sondern in Erfüllung ihrer vertraglich vereinbarten Obliegenheit. Im übrigen ist aus den vorstehend zu Ziffer 2.b) ausgeführten Gründen die Bereicherung der Beklagten nach Art und Höhe nicht dargetan.

II.

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist auch die klägerseits erhobene Feststellungsklage unbegründet.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1, 108 ZPO.

Streitwert: 1.833.473,68 €

LG Köln:
Urteil v. 22.07.2011
Az: 90 O 15/10