Landgericht München I:
Urteil vom 20. Oktober 2010
Aktenzeichen: 21 O 7563/10

(LG München I: Urteil v. 20.10.2010, Az.: 21 O 7563/10)

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass sich das Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung in der Hauptsache erledigt hat.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

und folgenden

Beschluss:

Der Streitwert wird auf € 500.000,00 festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Rahmen einer einstweiligen Verfügung um einen patentrechtlichen Besichtigungsanspruch.

Die Antragstellerin ist ein mittelständisches pharmazeutisches Unternehmen mit Sitz in €, das selbst Medikamente entwickelt und dafür Forschungen durchführt. Zu den Produkten der Antragstellerin gehört u.a. das Arzneimittel €, das als Wirkstoff Escitalopram enthält. € wird seit dem Jahr 2002 vermarktet und ist ein weltweit verkauftes Marken-Antidepressivum. Die Antragstellerin ist die Inhaberin des Europäischen Patents €, das auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für den Wirkstoff Escitalopram und seine nicht-toxischen Säure-Additionssalze, einschließlich Escitalopramoxalat, erteilt worden ist (Anlagen ASt 1, ASt 1a). Die Antragstellerin ist ferner Inhaberin des infolge der Anmeldung des genannten Grundpatents mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten ergänzenden Schutzzertifikats € für den Wirkstoff Escitalopram und dessen nicht-toxische Säure-Additionssalze, einschließlich Escitalopramoxalat. Das Schutzzertifikat steht seit Ablauf des Verfügungspatents am 02.06.2009 in Kraft und läuft bis einschließlich 01.06.2014 (Anlagen ASt 2, ASt 3).

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich ebenfalls um ein Unternehmen der pharmazeutischen Industrie. Die Antragsgegnerin fertigt insbesondere Tabletten für andere Arzneimittelunternehmen.

Die genannten Schutzrechte waren Gegenstand von Nichtigkeitsverfahren, wobei deren Bestand durch Urteil des BGH vom 10.09.2009, Az. Xa ZR 130/07 (Anlage ASt 6), sowie durch Beschluss vom 12.11.2009, Az. Xa ZR 130/07 (Anlage ASt 6a), bestätigt wurde.

Die Antragstellerin machte in ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 16.04.2010 geltend, dass mit erheblicher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass die Antragsgegnerin die durch die streitgegenständlichen Schutzrechte geschützte technische Lehre ohne Zustimmung der Antragsgegnerin benutzt habe, indem sie den Wirkstoff Escitalopramoxalat nach Deutschland eingeführt, hier zu Tabletten verarbeitet und diese Tabletten in Deutschland angeboten, in Verkehr gebracht und hierzu besessen habe bzw. diese Handlungen auch weiter vornehme.

Die Antragstellerin führte dabei an, dass die Antragsgegnerin mit großer Wahrscheinlichkeit die Wirkstoffe aus Asien, insbesondere aus Indien oder China, nach Deutschland eingeführt habe, wozu sie eine Repräsentanz in Shanghai unterhalte. Der Gebrauch des Wirkstoffs Escitalopramoxalat durch Verarbeitung zu Tabletten ergebe sich insbesondere aus der Existenz eines mit dem Firmenlogo der Antragsgegnerin versehenen geschwärzten Herstellungsprotokolls mit der Produkt-Chargen-Nr. € vom 18.03.2008 (Anlage ASt 10), wo unter Punkt 5. angeführt sei, dass zur Herstellung des Produktes Escitalopram € mg eine Menge von € kg Escitalopramoxalat verwendet worden sei. Weiter ergebe sich die Herstellung auch daraus, dass die Antragsgegnerin in einem Schreiben vom 10.06.2009 (Anlagen ASt 12, ASt 12a) selbst erklärt habe, Herstellerin des Erzeugnisses Escitalopram 10 mg für einen Generika-Hersteller in Deutschland gewesen zu sein.

Dass mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass der Ort der Benutzungshandlung innerhalb der Bundesrepublik Deutschland liegt, ergebe sich daraus, dass sämtliche Produktionsstandorte der Antragsgegnerin in Deutschland, d.h. in Tittmoning, Berlin, Warstein und Neuötting lägen. Bei der Repräsentanz in China handle es sich lediglich um Büroräume, nicht jedoch um eine Produktionsstätte. Für die Herstellung in Deutschland spreche auch die Tatsache, dass das Herstellungsprotokoll vom 18.03.2008 (ASt 10) auf Deutsch abgefasst sei und auf § 5 PharmBetrV (Betriebsverordnung für pharmazeutische Unternehmer vom 08.03.1985, BGBl. I S. 546) Bezug nehme, die lediglich für solche Betriebe und Einrichtung Geltung habe, die Arzneimittel gewerblich herstellen, prüfen, lagern, verpacken, in den Verkehr bringen oder in den Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes, d.h. die Bundesrepublik Deutschland, verbringen.

Am 28.04.2010 erließ die Kammer antragsgemäß eine einstweilige Verfügung, in der zur Sicherung der Grundlagen für das parallele selbstständige Beweisverfahren, Az. 21 OH 7432/10, und das dort zu erholende Sachverständigengutachten angeordnet wurde, dass die Antragsgegnerin dem Sachverständigen folgende Unterlagen hinsichtlich sämtlicher von ihr hergestellter Chargen von Arzneimitteln, insbesondere der Produkt-Chargen-Nr. € der Antragstellerin sowie der internen Batch-Nr. € der Antragsgegnerin, an ihrem Firmensitz in Tittmoning zugänglich zu machen und die Einsichtnahme in diese Unterlagen zu ermöglichen, d.h. insbesondere den genauen Aufbewahrungsort der Unterlagen auf dem Firmengelände zu benennen und Zugangshindernisse, wie z.B. einen Passwortschutz bei elektronischen Daten, zu beseitigen hatte:

a) Verträge zwischen der Antragstellerin und ihren Auftraggebern über die Herstellung der Chargen gemäß § 9 Arzneimittel- und Wirkstoffherstellungsverordnung (AMWHV);

b) die Dokumentation des Werdegang und des Inverkehrbringens der Chargen gemäß § 10 AMWHV;

c) die Herstellungsanweisungen der Chargen gemäß § 13 Abs. 1 AMWHV;

d) die Herstellungsprotokolle der Chargen gemäß § 13 Abs. 2 AMWHV;

e) die Prüfanweisungen der Chargen gemäß § 14 Abs. 1 AMWHV;

f) die Prüfprotokolle der Chargen gemäß § 14 Abs. 4 AMWHV;

g) schriftliche Anweisungen und Verfahrensbeschreibungen für die Freigabe zum Inverkehrbringen gemäß § 16 Abs. 1 AMWHV;

h) Dokumente zu den Chargen über die Einhaltung des Arzneimittelgesetzes und der AMWHV gemäß § 17 Abs. 5 AMWHV;

i) die gemäß § 143 Abgabenordnung erforderlichen Aufzeichnungen des Wareneingangs des Wirkstoffs Escitalopram;

j) die gemäß § 144 Abgabenordnung erforderlichen Aufzeichnungen des Warenausgangs von Arzneimitteln gemäß dieser Ziffer.

Im Übrigen wurde in der einstweiligen Verfügung geregelt, dass die Antragsgegner einen Aufschub für zwei Stunden zur Hinzuziehung von Beratern geltend machen konnten, dass den anwaltlichen Vertretern der Antragstellerin die Anwesenheit bei der Begutachtung gestattet wurde und dass diese zur Geheimhaltung hinsichtlich der im Zuge der Besichtigung bekanntgegebenen Tatsachen verpflichtet wurden. Weiter wurde der Antragsgegnerin untersagt, Veränderungen an den Unterlagen vorzunehmen, und ihr aufgegeben zu dulden, dass der Sachverständige die Besichtigung während des laufenden Betriebs durchführt, Foto- und Filmaufnahmen anfertigt, ein Diktiergerät verwenden kann und Kopien anfertigen darf. Hierfür hatte die Antragsgegnerin den genannten Personen sowie einem Gerichtsvollzieher Zutritt zu ihren Geschäftsräumen zu gewähren.

Entsprechend der am 19.05.2010 an sie zugestellten einstweiligen Verfügung wurde am selben Tag bei der Antragsgegnerin die angeordnete Besichtigung durchgeführt. Gegen die einstweilige Verfügung erhob die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 01.07.2010, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, in vollem Umfang Widerspruch. Die Antragstellerin erklärte aufgrund der durchgeführten Besichtigung mit Schriftsatz vom 06.08.2010 das Verfahren hinsichtlich der einstweiligen Verfügung vom 28.04.2010 in der Hauptsache für erledigt.

Die Antragstellerin beantragt,

festzustellen, dass die Hauptsache erledigt ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 28.04.2010 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin wendet ein, es habe kein Verfügungsanspruch bestanden, da das parallele selbstständige Beweisverfahren, Az. 21 OH 7432/10, unzulässig gewesen sei. Es sei kein zulässiges Beweisthema gemäß § 485 Abs. 2 ZPO gewählt worden, da das Beweisverfahren die Frage betreffe, ob die hiesige Antragsgegnerin in der Vergangenheit bestimmte Handlungen vorgenommen habe. Auf die weitere Norm des § 485 Abs. 1 ZPO habe die Kammer den Beweissicherungsbeschluss nicht gestützt. Überdies lägen dessen Voraussetzungen auch nicht vor, da es an der Besorgnis fehle, dass ein Beweismittel verloren gehe oder seine Benutzung erschwert werde. Das Beweisverfahren betreffe in der Sache einen Urkundsbeweis, was kein zulässiges Beweismittel sei. Zudem sei ein Rechtsanwalt zum Sachverständigen bestellt worden, der als Sachverständiger ungeeignet im Sinne von §§ 485, 404 ZPO sei.

Die Unzulässigkeit des selbstständigen Beweisverfahrens sei auch im Rahmen des hiesigen einstweiligen Verfügungsverfahrens beachtlich, da ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen Verfügungs- bzw. Besichtigungsanspruch einerseits und dem selbständigen Beweisverfahren andererseits bestehe. Dies ergebe sich daraus, dass die einstweilige Verfügung ausschließlich dem Zweck diene, das parallele Beweisverfahren zu flankieren. Andernorts würden in solchen Fällen sogar einheitliche Beschlüsse für Beweis- und Verfügungsverfahren unter einem einheitlichen Aktenzeichen erlassen. Eine Duldungsverfügung, die ein Beweisverfahren flankiere, könne nicht erlassen werden, wenn das Beweisverfahren selbst unzulässig sei.

Die einstweilige Verfügung sei in Bezug auf die Art und Anzahl der Urkunden, deren Herausgabe der Antragsgegnerin aufgegeben wurde, auch nicht erforderlich, da die von der Antragstellerin in ihrem Antrag bezeichneten Urkunden ausschließlich dazu dienen sollten, den Produktionsort bestimmter Erzeugnisse festzustellen. Zu diesem Zweck hätte jedoch eine einzige Urkunde genügt.

Zudem habe auch kein Verfügungsgrund bestanden. Insbesondere habe die Antragstellerin ihrer Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für eine etwaige Dringlichkeit, die für den Erlass der einstweiligen Verfügung auch hinsichtlich der Besichtigung notwendig sei, nicht genügt. Eine zeitliche Dringlichkeit habe nicht bestanden, da die Antragstellerin durch ihr zögerliches Verhalten zu erkennen gegeben habe, dass sie die Durchsetzung ihrer vermeintlichen Rechte nicht für dringlich halte. Schließlich habe sie bereits am 03.08.2009 von der vermeintlichen Schutzrechtsverletzung Kenntnis erhalten.

Es sei auch in keiner Weise erkennbar gewesen, dass die Rechtsverfolgung der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden konnte, insbesondere habe keine Gefahr bestanden, dass die Antragsgegnerin irgendwelche Urkunden beiseite schaffen oder verändern könne. Dies ergebe sich daraus, dass sämtliche im Tenor der einstweiligen Verfügung bezeichneten Urkunden durchwegs solche Dokumente gewesen seien, für die gesetzliche Aufbewahrungspflichten nach dem AMWHV und der AO bestanden hätten, so dass die jederzeitige Vorlagemöglichkeit ohne weiteres bestanden habe. Es könne nicht einfach davon ausgegangen werden, dass die Antragsgegnerin ihre arzneimittelrechtliche Zulassung als Wirkstoffherstellerin aufs Spiel setze, indem sie die geforderten Urkunden beiseite schaffe oder verändere.

Die Antragstellerin habe auch nicht ausreichend glaubhaft gemacht, welches Interesse sie daran habe, nicht auf ein Hauptsacheverfahren verwiesen zu werden. Wenn die Antragstellerin befürchte, die Antragsgegnerin hätte die maßgeblichen Unterlagen ohne Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Aufbewahrungspflicht beiseite schaffen oder jedenfalls anderswo aufbewahren können, so hätte sie die Vorlage der Dokumente auch in einem Hauptsacheverfahren verlangen können oder in einem Verletzungsstreit eine Vorlegungsanordnung beantragen können. Angesichts der Aufbewahrungspflichten hätte die Antragsgegnerin realistischerweise nicht einwenden können, dass die betreffenden Dokumente nicht greifbar seien. Die rein zeitlich schnellere Beschaffung der Unterlagen reiche für den Erlass einer Beschlussverfügung jedoch nicht aus.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 01.09.2010 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Aufgrund der nur einseitigen Erledigterklärung durch die Antragstellerin war festzustellen, dass sich die Hauptsache durch die am 19.05.2010 durchgeführte Besichtigung erledigt hat. Da ursprünglich ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund bestanden haben, waren die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Im Einzelnen:

1. Das einstweilige Verfügungsverfahren hat sich durch die von der Antragstellerin am 19.05.2010 in den Geschäftsräumen der Antragsgegnerin durchgeführte Besichtigung nachträglich erledigt, da der Verfügungsgrund insofern weggefallen ist, als die Grundlagen für das im parallelen selbstständigen Beweisverfahren zu erstellende Sachverständigengutachten gesichert werden konnten.

2. Der nunmehrige Feststellungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet, da die Antragstellerin ursprünglich einen Verfügungsanspruch gegen die Antragsgegnerin hatte und ein Verfügungsgrund bestand.

a) Der Antragstellerin stand gegen die Antragsgegnerin ursprünglich ein Besichtigungsanspruch gemäß § 140 c Abs. 3, Abs. 4 PatG in Verbindung mit §§ 809, 811 BGB zu.

Aus der Antragsschrift ergab sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit, dass die Antragsgegnerin die patentierte Erfindung benutzt hat, indem sie den streitgegenständlichen Wirkstoff Escitalopram im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in gewerbsmäßigen Ausmaße hergestellt hat. Dieser Verdacht hat sich durch die Besichtigung im parallelen selbständigen Beweisverfahren auch erhärtet.

37aa) Das Bestehen eines materiell-rechtlichen Besichtigungsanspruchs als Verfügungsanspruch gemäß § 140 Abs. 3, Abs. 4 PatG in Verbindung mit §§ 809, 811 BGB kann nicht deswegen verneint werden, weil nach Auffassung der Antragsgegnerin die im parallelen selbstständigen Beweisverfahren, Az. 21 OH 7432/10, getroffene Beweisanordnung einen unzulässigen Inhalt haben soll. Insoweit vermag die Ausgestaltung des selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff. ZPO bei Vorliegen der - hier gegebenen - materiell-rechtlichen Voraussetzungen den Besichtigungsanspruch nicht zu beeinflussen.

Überdies wurde im einstweiligen Verfügungsverfahren jedenfalls auf der Grundlage des § 485 Abs. 1 ZPO eine zulässige Beweisanordnung getroffen, da die Besorgnis bestand, dass ein Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Bereits durch die € nunmehr unstreitig erfolgte € Patentverletzung, für die auch zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung zureichende Anhaltspunkte bestanden, hatte die Antragsgegnerin allen Anlass, Beweismittel zu beseitigen, wovon sie auch nicht zwingend arzneimittel- oder steuerrechtliche Aufbewahrungspflichten hätten abhalten müssen.

bb) Zu Unrecht wendet die Antragsgegnerin ferner ein, dass das Beweisverfahren in der Sache einen Urkundsbeweis betreffe, so dass über den Umweg der unzulässigen Beweisanordnung im selbstständigen Beweisverfahren auch kein Verfügungsanspruch bestehe. § 140 c Abs. 3 Satz 1 PatG sieht ausdrücklich die Durchsetzung der Verpflichtung zur Vorlage einer Urkunde vermittels einer einstweiligen Verfügung vor.

cc) Warum schließlich ein Rechtsanwalt, der mit den pharmarechtlichen Dokumentationspflichten und den Gepflogenheiten in der Arzneimittelbranche vertraut ist, kein geeigneter Rechtsanwalt im Sinne des selbstständigen Beweisverfahrens sein soll, erschließt sich der Kammer zudem nicht. Ein mit den Gepflogenheiten in pharmazeutischen Betrieben, insbesondere mit der Dokumentation von Produktionsvorgängen und der Aufbewahrung der entsprechenden Unterlagen vertrauter, pharmarechtlich erfahrener Rechtsanwalt besitzt genau die für die Durchführung der Besichtigung und die Fertigung des Besichtigungsgutachtens erforderliche Sachkunde.

b) Es bestand auch der Verfügungsgrund der Dringlichkeit. Die Dringlichkeit wird nach einer im Vordringen begriffenen Auffassung bereits durch § 140 c Abs. 3 Satz 1 PatG fingiert (vgl. Schulte/Kühnen, PatG, 8. Aufl., § 140 c, Rdn. 47; Kühnen/Geschke, Die Durchsetzung von Patenten in der Praxis, 4. Aufl., Rdn. 236).

42Im Übrigen sind die € von der Kammer als lebensfremd empfundenen - Ausführungen der Antragsgegnerin zur angeblich fehlenden Dringlichkeit aufgrund pharmarechtlicher und handelsrechtlicher Dokumentationspflichten nicht geeignet, ein Entfallen des Verfügungsgrundes zu begründen. Zwar mögen nach den pharmarechtlichen Vorschriften, insbesondere nach dem AMWHV, im Bereich pharmazeutische Betriebe engmaschigere Dokumentationspflichten bestehen, als dies bei sonstigen Unternehmen aus handels- oder aktienrechtlicher Sicht der Fall ist. Es kann realistischerweise aber kaum angenommen werden, dass sich ein Unternehmen, das in gewerbsmäßigem Umfang Patente verletzt € was gemäß § 142 PatG auch eine Straftat darstellen kann € durch entsprechende öffentlich-rechtliche Verpflichtungen davon abhalten lässt, die Dokumentation seiner Herstellungsvorgänge beiseite zu schaffen oder deren Auffinden jedenfalls so erheblich zu erschweren, dass der Nachweis einer Patentverletzung bei bereits erfolgtem Abverkauf der hergestellten Erzeugnisse unmöglich wird.

43Insoweit ist auch der Verweis der Antragsgegnerin auf das Hauptsacheverfahren und einen darin möglicherweise zu stellenden Antrag auf Urkundenvorlage gemäß § 142 ZPO unbehelflich, zumal die Vorlage gegenüber den Parteien des Hauptsacherechtsstreits nicht erzwungen werden kann (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 31. Aufl., § 142, Rn. 5).

44Schließlich fehlt es an einem Verfügungsgrund auch nicht deswegen, weil die Antragstellerin nach Kenntnis von den Anhaltspunkten für eine Patentverletzung zu lange zugewartet hätte. Bei der Annahme eines dringlichkeitsschädlichen Zuwartens des Rechteinhabers ist grundsätzlich Zurückhaltung geboten, da die Beweissicherung in vielen Fällen die einzige Möglichkeit des Verletzten ist, seiner Darlegungs- und Beweislast im Verletzungsverfahren nachzukommen, so dass eine leichtfertige Verweigerung von Besichtigungs- und Vorlagemaßnahmen zu einer endgültigen Vereitelung der Durchsetzung seines Ausschließlichkeitsrechts führen kann (Schramm/Oldekop, Der Patentverletzungsprozess, 6. Aufl., Seite 317, Rdn. 145). Allenfalls wenn ausnahmsweise die Begehung einer Verletzungshandlung erst in ferner Zukunft zu erwarten ist oder der Rechteinhaber unzweideutig zu erkennen gibt, dass ihm an einer eiligen Rechtsverfolgung nicht gelegen ist, erscheint es gerechtfertigt, ein Entfallen der Dringlichkeit anzunehmen. Die Bindung an eine strenge Monatsfrist wie bei sonstigen Anträgen im einstweiligen Rechtsschutz erscheint demgegenüber bei Besichtigungsverfahren nicht sachgerecht. Wenn die Antragsgegnerin hier also vorträgt, eine Dringlichkeit für den am 19.04.2010 bei Gericht eingegangenen Antrag bestehe aufgrund der Kenntnis der Antragstellerin ab 03.08.2009 nicht, führt dies nicht zu einem Entfallen des Verfügungsgrundes, ohne dass die Frage entschieden zu werden braucht, ob dies bei einem Überschreiben bestimmter längerer Höchstfristen angenommen werden müsste.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

LG München I:
Urteil v. 20.10.2010
Az: 21 O 7563/10