Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 7. April 2005
Aktenzeichen: 6 U 149/04

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 07.04.2005, Az.: 6 U 149/04)

Tenor

Nach übereinstimmender Erledigungserklärung werden die Kostendes Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben.

Der Antrag der Beklagten auf Streitwertbegünstigung wirdzurückgewiesen.

Gründe

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Hinblick auf die von der Beklagten in der Senatsverhandlung abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entsprach es billigem Ermessen (§ 91 a ZPO), die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben; denn nach dem bisherigen Sach- und Streitstand müssen die Erfolgsaussichten für die Berufung als offen angesehen werden, da für eine Entscheidung noch tatsächlicher Aufklärungsbedarf bestanden hätte.

Auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrags der Parteien kann nicht abschließend beurteilt werden, ob der Klägerin die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus § 14 II Nr. 1, III MarkenG zustanden. Zwar beinhaltet die beanstandete Verletzungshandlung, nämlich das auf einer Internet-Auktionsplattform erfolgte Angebot einer mit €X€ gekennzeichneten, nicht von der Klägerin stammenden Uhr unter der Bezeichnung €X Armbanduhr€, zweifellos eine markenmäßige Benutzung im Sinne des Markengesetzes. Fraglich ist dagegen, ob die Beklagte bei Vornahme dieser Handlungen €im geschäftlichen Verkehr€ (§ 14 II MarkenG) gehandelt hat.

Der Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr, an den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. WRP 04, 1287, 1291 € Internet-Versteigerung) keine hohen Anforderungen zu stellen sind, ist weit auszulegen. Hierunter fällt jede selbständige, wirtschaftlichen Zwecken dienende Tätigkeit, die nicht rein privates, amtliches oder geschäftsinternes Handeln ist; die Verfolgung eines Erwerbszwecks ist hierbei ebenso wenig erforderlich wie eine Gewinnerzielungsabsicht (vgl. Senat OLGR 04, 423, 424 m.w.N.). Der Begriff entspricht nach Auffassung des Senats inhaltlich dem Begriff der gewerblichen Tätigkeit des Unternehmers, wie er etwa in § 14 I BGB und durch Bezugnahme auf § 14 BGB in § 2 II UWG Verwendung findet (vgl. Kaestner/Tews WRP 04, 391, 393); für ein differenziertes Verständnis beider Begriffe bestehen € abgesehen von den damit verbundenen (weiteren) Abgrenzungsschwierigkeiten € keine zwingenden Gründe.

Entscheidend ist damit im vorliegenden Zusammenhang, ob die Benutzung der Marke im Rahmen einer planmäßigen, auf eine gewisse Dauer angelegten Verkauftstätigkeit erfolgt, die unter Berücksichtigung der Gesamtumstände mit der Vornahme lediglich privater Gelegenheitsverkäufe nicht mehr zu erklären ist (vgl. hierzu bereits € im Zusammenhang mit dem Unternehmerbegriff € Senat GRUR 04, 1043, 1044 m.w.N.). Bei der Frage, welches Maß an Planmäßigkeit und Dauerhaftigkeit die Verkaufstätigkeit insoweit erreichen muss, ist auch die Funktion der Abgrenzung zwischen privater und geschäftlicher Tätigkeit zu beachten. Das Gesetz erlegt dem Unternehmer € anders als dem Privatmann € deshalb ausdrücklich die Beachtung fremder Markenrechte, aber auch der für ihn geltenden besonderen Vorschriften des Wettbewerbsrechts und des sonstigen Zivilrechts insbesondere über Belehrungs- und Informationspflichten (vgl. hierzu die Übersicht bei Palandt, BGB, 64. Aufl., Rdz. 7 zu § 13) auf, weil die Tätigkeit des Unternehmers von vornherein auf die Vornahme einer Vielzahl von Geschäften ausgerichtet ist. Damit ist einerseits ein erhöhtes Schutzbedürfnis auf Seiten der anderen Marktteilnehmer verbunden; andererseits versetzt die bei ihm vorhandene Betriebsorganisation den Unternehmer auch in die Lage, sich auf die besonderen Anforderungen einzustellen.

Für die Frage, ob ausgehend von diesen allgemeinen Erwägungen Verkaufsangebote auf einer Internet-Auktionsplattform im Rahmen eines geschäftlichen Verkehrs erfolgen, ist stets auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen, wobei deren Bewertung sich jeder schematisierenden Betrachtungsweise entzieht. Abzustellen ist insbesondere auf die Dauer der Verkaufstätigkeit, die Zahl der Verkaufs- bzw. Angebotshandlungen im fraglichen Zeitraum, die Art der zum Verkauf gestellten Waren, deren Herkunft, den Anlass des Verkaufs und die Präsentation des Angebots (vgl. näher hierzu Kaestner/Tews WRP 391, 392). Stellt sich unter Berücksichtigung dieser Faktoren die über eine bestimmte Verkaufsadresse (€account€) abgewickelte Angebots- und Verkaufstätigkeit insgesamt als geschäftliches Handeln dar, ist grundsätzliche jedes im Rahmen dieser Tätigkeit vorgenommene Angebot als im geschäftlichen Verkehr erfolgt anzusehen. Denn allein dadurch, dass der Verkäufer das Angebot in seinen geschäftlichen account eingestellt hat, hat er die geschäftliche Zielrichtung seines Handelns erkennbar nach außen treten lassen (vgl. hierzu BGH GRUR 02, 622, 624 € shell.de). Dies gilt unabhängig davon, ob die Geschäftsmäßigkeit des Handelns im konkreten Produktangebot selbst zum Ausdruck kommt oder sogar geleugnet wird. Ebenso wenig ist entscheidend, ob der Verkäufer die auf diese Weise angebotene Ware zuvor privat genutzt haben mag.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt lässt der Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung die abschließende Beantwortung der Frage nach einem Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht zu.

Die Beklagte hat nach ihrer Darstellung über ihren account €...€ zwischen April 2003 und Dezember 2003 wenigstens 68 Verkäufe vorgenommen. Dauer und Umfang dieser Verkaufstätigkeit bewegen sich in einem Grenzbereich, in dem je nach den weiteren Begleitumständen sowohl (noch) eine private als auch (schon) eine geschäftliche Betätigung denkbar sind. Die von der Beklagten gegebene Erläuterung für die Verkäufe, nämlich der Versuch, nach Bildung eines gemeinsamen Hausstandes mit ihrem Lebensgefährten nicht mehr benötigte Gegenstände aus dem häuslichen und persönlichen Bereich € auch ihrer Kinder € nach und nach zu veräußern, erscheint zur Darlegung eines noch als privat einzuordnenden Verkaufstätigkeit im Ansatz plausibel. Eine Vielzahl der verkauften Waren, die das Landgericht zutreffend als Sammelsurium unterschiedlichster Gegenstände bezeichnet hat, ist auch geeignet, den von der Beklagten behaupteten privaten Verkaufsanlass zu untermauern.

Diese Einschätzung gilt allerdings nicht für alle angebotenen Waren, unter denen sich neben weiteren, privat benutzten Uhren insbesondere auch sieben gleichartige Armbanduhren, vier Akku-Rasierer und zwei als €Marken-Paket€ bezeichnete Sammlungen gebrauchter Markenbekleidung befanden. Art und Anzahl dieser angebotenen Waren lassen sich nach der Lebenserfahrung mit einem privaten Gelegenheitsverkauf im allgemeinen nicht erklären. Sie begründen daher jedenfalls eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Verkaufstätigkeit den privaten Bereich verlassen hat und als geschäftlich zu qualifizieren ist. Eine solche tatsächliche Vermutung kann jedoch widerlegt werden, wenn der Verkäufer Tatsachen vorträgt und erforderlichenfalls beweist, die geeignet sind, den genannten Erfahrungssatz zu erschüttern.

Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, die erwähnten sieben Armbanduhren sowie die vier Akku-Rasierer habe ihr Lebensgefährte Anfang der neunziger Jahre im Rahmen eines damals von ihm betriebenen Unternehmens mit dem Ziel erworben, diese als Werbegeschenke an Geschäftsfreunde zu verteilen. Nachdem das Unternehmen insolvent geworden sei, habe er diese Gegenstände jahrelang bei seinen privaten Sachen aufbewahrt und sich im Zuge der Haushaltszusammenlegung zur Veräußerung auch dieser Gegenstände entschlossen. Diese Darstellung war im Hinblick auf die ansonsten nicht umfangreiche Verkaufstätigkeit der Beklagten geeignet, die Vermutung der Geschäftsmäßigkeit zu widerlegen, da die in Rede stehenden Gegenstände ungeachtet ihres ursprünglichen, in einem geschäftlichen Zusammenhang stehenden Erwerbs nach den Gesamtumständen als dem privaten Vermögensbereich des Lebensgefährten der Beklagten zugewachsen behandelt werden könnten. Die Klägerin hat die Darstellung der Beklagten jedoch bestritten, weshalb bei Fortführung des Verfahrens der hierzu von der Beklagten angeboten Beweis hätte erhoben werden müssen. Hinsichtlich der erwähnten €Marken-Pakete€ hätte der Beklagten noch Gelegenheit gegeben werden müssen, deren Herkunft und Zusammensetzung näher zu erläutern und hierzu gegebenenfalls Beweis anzutreten. Eine abschließende Beurteilung, ob das streitgegenständliche Angebot der Beklagten noch ihrer privaten Sphäre zuzurechnen war, war somit im Zeitpunkt der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache noch nicht möglich.

Die Fortführung des Verfahrens zur weiteren Klärung der Frage, ob die Beklagte im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat, war auch nicht deswegen entbehrlich, weil der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unabhängig von der Beantwortung dieser Frage jedenfalls aus §§ 823 I, 826, 1004 BGB zugestanden hätte.

Eine Verletzung von § 823 I BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheidet in Fällen der vorliegenden Art nach Auffassung der erkennenden Senats schon deswegen aus, weil es an der hierzu erforderlichen Betriebsbezogenheit des Eingriffs fehlt. Soweit der Bundesgerichtshof noch unter der Geltung des Warenzeichengesetzes die Fallgruppe der €Verwässerung der berühmten Marke€ entwickelt hat (vgl. hierzu die Nachweise bei Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., Rdz. 41 zu § 14), handelte es sich um die Füllung der € inzwischen durch § 14 II Nr. 3 MarkenG geschlossenen - Lücke, die sich daraus ergab, dass nach damaligem Recht außerhalb des Warengleichartigkeitsbereichs die geschäftsmäßige Benutzung nicht unterbunden werden konnte. Diese Erwägungen können auf die hier in Rede stehende Benutzung einer Marke im (unterstellten) privaten Bereich nicht übertragen werden.

Ein ergänzender zivilrechtlicher Schutz der Marke gegen private Benutzungshandlungen ergibt sich € jedenfalls im vorliegenden Fall € auch nicht unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB). Dabei kann es im vorliegenden Zusammenhang nicht um die etwaige Täuschung und Schädigung der durch das streitgegenständliche Angebot angesprochenen Kaufinteressenten gehen. Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 826 BGB kommt vielmehr nur in Betracht, soweit die Klägerin selbst als Inhaberin der Marke €X€ durch das beanstandete Verhalten sittenwidrig geschädigt wird. Dies ist im Hinblick auf die hier vorliegenden Gesamtumstände nicht der Fall.

Bei § 826 BGB handelt es sich seiner Natur nach um einen Auffangtatbestand, der solche schädigenden Handlungen erfassen soll, die zwar nicht zur Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter (§ 823 I BGB) oder eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 II BGB führen, die jedoch auf Grund besonderer Umstände als sittenwidrig zu qualifizieren sind, weil diese Umstände das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach allgemeinen moralischen Maßstäben und dem als €anständig€ Geltenden verwerflich machen (vgl. BGH VersR 01, 1431, 1432). Die dabei vorzunehmenden Wertungen müssen neben allen Umständen des Einzelfalls auch die in dem jeweiligen Bereich bestehenden gesetzlichen Regelungen berücksichtigen (vgl. hierzu Münchner Kommentar zum BGB-Wagner, 4. Aufl., Rdz. 15 zu § 826).

Im vorliegenden Zusammenhang muss bei der Beantwortung der Frage, ob und in welchem Umfang Marken über § 826 BGB ein ergänzender Schutz zuerkannt werden kann, die vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung respektiert werden, dass Marken in ihrer Herkunftsfunktion grundsätzlich nur gegen eine unbefugte Benutzung im geschäftlichen Verkehr geschützt sind (vgl. auch BGH GRUR 98, 696 € Rolex-Uhr mit Diamanten). Der private Verkauf von Marken verletzenden Waren und deren Angebot kann daher nur dann als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eingestuft werden, wenn ein solches Verhalten sich ungeachtet seines privaten Charakters als schwerwiegender Angriff auf die Marke darstellt, der das Unwerturteil der sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB rechtfertigen könnte.

Danach war im vorliegenden Fall die Grenze der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) noch nicht überschritten. Zwar wurde die berühmte Marke €X€ sowohl auf der Angebotsseite der Beklagten als auch auf der angebotenen Uhr selbst unmittelbar kennzeichnend verwendet, wobei das Angebot mit Hilfe der Internet-Auktionsplattform von einer großen Zahl von Kaufinteressenten aufgerufen werden konnte. Auf der anderen Seite wurde die Uhr als beschädigt angeboten (€Uhrwerk muss überholt werden, es lässt sich nicht aufziehen. Die Optik ist einwandfrei€) und befand sich bereits seit längerer Zeit im Besitz der Beklagten. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte weitere, gerade gegen die Klägerin bzw. deren Marke gerichtete Maßnahmen ergriffen oder geplant haben könnte. Unter diesen Umständen kann das Verhalten der Beklagten noch nicht als schwerwiegender Angriff gegen die Marke der Klägerin eingestuft werden, der das Unwerturteil der sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB rechtfertigen könnte.

Bei Fortführung des Rechtsstreits hätte daher in die weitere Sachaufklärung zur Frage des Handelns im geschäftlichen Verkehr eingetreten werden müssen. Da das Ergebnis der durchzuführenden Beweisaufnahme offen ist, entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben.

Der Streitwertbegünstigungsantrag der Beklagten hat keinen Erfolg. Jedenfalls im Hinblick auf die nunmehr vorgenommene Kostenverteilung und auf die der Beklagten gewährte Prozesskostenhilfe liegen die Voraussetzungen des § 142 MarkenG nicht vor.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) liegen nicht vor. Zwar wirft der Rechtsstreit grundsätzliche Fragen materiell-rechtlicher Art auf; das lediglich summarische Verfahren über die Verteilung der Kosten nach § 91 a ZPO ist jedoch für eine höchstrichterliche Klärung solcher Fragen ungeeignet (vgl. BGH NJW-RR 04, 1219).

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 07.04.2005
Az: 6 U 149/04