Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 17. Juli 2013
Aktenzeichen: 21 K 2589/12

(VG Köln: Urteil v. 17.07.2013, Az.: 21 K 2589/12)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, das in einem Ladengeschäft und über den Internethandel sog. "GSM- Repeater" und "UMTS- Repeater" vertreibt. Dabei handelt es sich um Funksignalverstärker, die in GSM- und UMTS Mobilfunknetzen die Aussendungen der Basisstationen der Netzbetreiber und die Aussendungen von Mobilfunkendgeräten an solchen Orten verstärken, an denen die Umgebungsbedingungen den Aufbau von stabilen Funkverbindungen zwischen den Basisstationen und den Endgeräten nicht zulassen. Zu diesem Zweck empfängt der Repeater die Mobilfunksignale der Basisstation, verstärkt sie und sendet sie in den abgeschatteten Bereich. Umgekehrt empfängt der Repeater die Signale der Endgeräte aus dem abgeschatteten Bereich und sendet diese verstärkt an die Basisstation.

Im Mai 2011 erhielt die Beklagte den Hinweis, dass die Klägerin über das Internet den Handel mit "aktiven Inhouse- Reperatern" betreibe ohne darauf hinzuweisen, dass der Betrieb solcher Geräte nicht erlaubt sei. Daraufhin leitete die Beklagte im Rahmen der Marktaufsicht ein Verwaltungsverfahren betreffend den Mobilfunk Repeater "B. " der Serie "C 10H ..." ein und ließ sich von der Klägerin ein Gerät dieses Typs, die zugehörige Produktkonformitätserklärung und die Begleitpapiere zur Verfügung stellen. Im Rahmen ihrer Prüfung kam sie zum Ergebnis, dass zwar eine ordnungsgemäße CE- Kennzeichnung vorhanden war, es jedoch an einem Hinweis darauf fehlte, dass die Mobilfunknetzbetreiber Inhaber der jeweiligen Frequenzzuteilungen sind und der Benutzer deswegen für den Betrieb dieser Geräte deren Zustimmung benötige.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 informierte die Beklagte die Klägerin über diesen Sachverhalt und setzte ihr eine Frist zur Stellungnahme bis zum 30. Dezember 2011. Sie forderte die Klägerin zur Mitteilung auf, wie und in welchem Zeitraum sie die Mängel zu beseitigen beabsichtige, und wies darauf hin, dass dies durch "freiwillige Maßnahmen" geschehen könne. Die Klägerin gab eine Stellungnahme in der Sache hierzu nicht ab, verwies jedoch in einem Schreiben an die Beklagte vom 30. Dezember 2011 auf eine telefonisch erzielte Einigung darüber, dass das vorliegende Verfahren als Musterverfahren geführt werden und einer Klärung der Frage dienen solle, "ob das mit CE- Kennzeichen versehene Produkt B. C10H ohne weitere staatliche und bzw. oder private Genehmigung betrieben werden darf."

Mit Bescheid vom 02. Februar 2012 untersagte die Beklagte der Klägerin - gestützt auf § 15 des Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) i.V.m. § 14 Gesetz über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln (EMVG) - das weitere Inverkehrbringen des Mobilfunk Repeaters des Herstellers B. vom Typ C10H (Modellbezeichnung C10H-GSM, Gerätenummer ...) und drohte für den Fall der Nichtbeachtung des Verbots ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,00 Euro an. Zur Begründung verwies sie auf § 10 Abs. 3 FTEG, nach dem zusammen mit der Erklärung über die Konformität auch Informationen über die bestimmungsgemäße Verwendung des Geräts bereitgestellt werden müssten. Hier fehle der Hinweis, dass die Mobilfunknetzbetreiber die exklusiven Nutzungsrechte auf den betroffenen Sendefrequenzen haben und für den Betrieb entsprechender Geräte deswegen die Zustimmung des jeweiligen Mobilfunknetzbetreibers erforderlich ist. Deswegen sei ein Verbot für das Bereitstellen, das weitere Inverkehrbringen und die entgeltliche oder unentgeltliche oder die vermittelnd unterstützende Weitergabe des Geräts zu erteilen, da so die Vertriebskette wirksam unterbrochen werden könne.

Den hiergegen gerichteten und von der Klägerin nicht näher begründeten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26. März 2012 unter Bekräftigung der Gründe des Ausgangsbescheides zurück. Wegen der fehlenden Kennzeichnungen gem. § 10 Abs. 3 FTEG sei es erforderlich, das Vertriebsverbot zu erlassen, um das Bereitstellen, das weitere Inverkehrbringen und die Weitergabe zu unterbinden.

Die Klägerin hat am 14. April 2012 die vorliegende Klage erhoben. Sie trägt vor, das Vertriebsverbot hätte schon deshalb nicht erlassen werden dürfen, weil kein Anlass für behördliche Maßnahmen im Wege der Marktaufsicht bestanden habe. Der Hinweis, den die Beklagte im Mai 2011 von einem der Klägerin nicht bekannten Beschwerdeführer erhalten habe, sei nicht verwertbar gewesen; dass ihr die Identität des Beschwerdeführers vorenthalten werde, verletze sie in ihrem Recht auf rechtliches Gehör. Überdies fehle es an den gemeinschaftsrechtlich geforderten nationalen Verfahrensvorschriften für die Marktüberwachung. Für diese sei die Beklagte auch nicht zuständig; vielmehr liege die Verwaltungszuständigkeit bei den Ländern. Ein Verfahrensfehler sei auch darin zu sehen, dass die EU Kommission über die beabsichtigen Maßnahmen nicht unterrichtet worden sei; wäre dies geschehen, hätte diese eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Vertriebsverbots getroffen.

Die angegriffenen Bescheide seien auch nicht ausreichend begründet worden. Es fehlten u.a. notwendige Ausführungen dazu, weshalb nicht schon bei entsprechenden früheren Überprüfungen eingeschritten worden sei, weshalb man von einer Stellungnahme des Herstellers und der EU Kommission abgesehen habe, woraus sich die Annahme ergebe, dass die Mobilfunknetzbetreiber die exklusiven Nutzungsrechte an den Frequenzen hätten und dass dies mit Gemeinschaftsrecht vereinbar sei. Unklar bleibe auch, wer die Netzbetreiber seien, die eine Zustimmung verlangten und in welcher Form diese abgegeben werden könne. Auch fehle es an Ausführungen dazu, warum die Anordnung einer Verpflichtung zur Anbringung entsprechender Hinweise als mildere Maßnahme nicht in Betracht gekommen sei.

Das Vertriebsverbot sei unverhältnismäßig. Es führe dazu, dass sie - die Klägerin - sich die Produkte nicht mehr beim Hersteller in China beschaffen und ggf. im Wege einer "Durchfuhr" weiterveräußern könne. Da nicht zu erwarten sei, dass die Mobilfunknetzbetreiber, die ihren Kunden eigene Signalverstärker anböten, die geforderten Zustimmungen abgeben würden, handele es sich um eine Maßnahme, die die gleiche Wirkung habe wie Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrbeschränkungen und deswegen gemeinschaftsrechtlich verboten sei.

Der Sache nach könne die Beklagte einen Hinweis auf angeblich exklusive Frequenznutzungsrechte der Mobilfunknetzbetreiber und auf die Notwendigkeit einer Zustimmung zum Betrieb der Geräte auch nicht verlangen. Zum einen seien die in Rede stehenden Frequenzen den Netzbetreibern nicht exklusiv zugeteilt worden, was auch gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht verstoßen würde. Jedenfalls aber müssten die Netzbetreiber den Einsatz der Repeater dulden, denn bei diesen handele es sich um Endgeräte, die bei Einhaltung der technischen Anforderungen ohne weiteres in Mobilfunknetzen betrieben werden dürften. Auch sei für den Betrieb der Repeater keine Frequenznutzungserlaubnis erforderlich, weil in der bloßen Signalverstärkung keine erlaubnispflichtige Frequenznutzung zu sehen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Klagebegründung der Klägerin (Bl. 47 bis 78 d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 02. Februar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. März 2012 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Über die in den angegriffenen Bescheiden gegebenen Begründung hinausgehend trägt sie vor, für die Einleitung marktaufsichtsrechtlicher Maßnahmen habe nach dem Hinweis aus dem Markt im Mai 2011 ein hinreichender Anlass bestanden. An der Nichtbekanntgabe des Beschwerdeführers bestehe ein berechtigtes Interesse; die Klägerin werde dadurch nicht in der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen behindert. Sie - die Beklagte - sei als Bundesbehörde für die Marktüberwachung im Bereich der Telekommunikation zuständig. Eine Unterrichtung der EU-Kommission sei nicht erforderlich gewesen, denn die Kommission habe für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit nationaler Maßnahmen in diesem Bereich keine Kompetenz. Im Übrigen werde die Klägerin durch dahingehende mögliche Versäumnisse auch nicht in eigenen Rechten verletzt.

Die Begründung der Bescheide genüge den Anforderungen nach § 39 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG). Die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte seien hinreichend dargelegt; Europäisches Gemeinschaftsrecht enthalte keine darüber hinausgehenden Anforderungen.

Bei den Mobilfunkrepeatern handele es sich nicht um Telekommunikationsendgeräte, sondern um Funkanlagen, deren Betrieb eine Frequenznutzung darstelle. Deswegen sei für sie eine Frequenzzuteilung erforderlich. Da die in Rede stehenden Frequenzen aber den Mobilfunknetzbetreibern zugeteilt worden und daher nicht mehr verfügbar seien, setze der Betrieb der Repeater die Zustimmung der Mobilfunknetzbetreiber zwingend voraus. Dies sei in geeigneter Weise kenntlich zu machen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Gründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 02. Februar 2012 und ihr Widerspruchsbescheid vom 26. März 2012 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).

Die angegriffenen Bescheide sind formell rechtmäßig. Für die hier im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Marktüberwachung getroffenen Maßnahmen ist gem. Art. 87 f Abs. 2 Satz 2 Grundgesetz (GG) der Bund zuständig. Bei der Marktüberwachung handelt es sich um die Wahrnehmung von Hoheitsaufgaben; soweit Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG einen Vorrang privatwirtschaftlicher Tätigkeiten statuiert, bezieht sich dieser auf die vom Bund zu gewährleistenden flächendeckend angemessenen und ausreichenden Dienstleistungen im Sinne von Art. 87 f Abs. 1 GG.

Eine möglicherweise unterbliebene Unterrichtung der EU Kommission führt nicht zur Rechtswidrigkeit bzw. Nichtigkeit der angegriffenen Bescheide. Selbst wenn nach Art. 9 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 5 b) der Richtlinie 1999/5/EG eine Unterrichtung der EU Kommission hätte erfolgen müssen, bezöge sich diese auf die von den Mitgliedstaaten bereits getroffenen Maßnahmen und könnte deren Rechtmäßigkeit nicht berühren. Dass die (nachträgliche) Verpflichtung zur Unterrichtung der EU - Kommission ein - bei einem Verstoß zur Nichtigkeit führendes - Mitwirkungserfordernis im Sinne von § 44 Abs. 3 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) begründen könnte, ist fernliegend. Im Übrigen dienen die Unterrichtungserfordernisse nach Art. 9 der Richtlinie 1999/5/EG der gegenseitigen Information und der Koordination sowie der einheitlichen Anwendung vonmitgliedstaatlichen Maßnahmen; sie begründen keine subjektiven Rechte der von solchen Maßnahmen Betroffenen.

Die angegriffenen Verfügungen genügen auch dem Begründungserfordernis nach § 39 Abs. 1 VwVfG. Sie lassen - zumal im Zusammenhang mit dem Inhalt des Anhörungsschreibens vom 14. Dezember 2011 - die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe für die getroffenen Maßnahmen hinreichend erkennen. Die Beklagte war in diesem Zusammenhang nicht verpflichtet, den für erforderlich gehaltenen Hinweis "auf mögliche Einschränkungen und Genehmigungsanforderungen" (vgl. § 10 Abs. 3 Satz 3 FTEG) im Einzelnen selbst auszuformulieren. Sowohl im Anhörungsschreiben als auch in den angegriffenen Bescheiden wird insoweit ausgeführt, dass darauf hinzuweisen ist, dass die Mobilfunknetzbetreiber Inhaber der jeweiligen Frequenzzuteilung sind und der Betrieb der Geräte der Zustimmung des jeweiligen Netzbetreibers bedarf. Das ist hinreichend konkret, auch wenn die Gestaltung und detaillierte Formulierung des Hinweises der Klägerin überlassen bleibt.

Dass die Klägerin der Auffassung ist, es habe aufgrund des Hinweises eines ihr nicht bekannten Marktteilnehmers kein ausreichender Anlass für Maßnahmen im Wege der Marktüberwachung bestanden, bleibt ohne Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des hier in Rede stehenden Vertriebsverbots. Vorliegend geht es nicht um die Frage, ob die Beklagte nach § 15 Abs. 1 FTEG i.V.m. § 14 Abs. 1 EMVG zu entsprechenden Überprüfungen befugt war, sondern allein um die Frage, ob sie berechtigt war, aufgrund des ermittelten Sachverhalts Maßnahmen nach § 15 Abs. 1 FTEG i.V.m. § 14 Abs. 3 EMVG zu treffen. Auch der Umstand, dass die Beklagte es abgelehnt hat, der Klägerin die Identität des Informanten mitzuteilen, bleibt ohne Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der getroffenen Maßnahmen.

Die angegriffenen Bescheide sind auch materiell rechtmäßig. Sie finden ihre Rechtsgrundlage in §§ 14 Abs. 1, 15 Abs. 1, 10 Abs. 3 FTEG i.V.m. § 14 Abs. 3 EMVG. Der B. Mobilfunkrepeater vom Typ C10H (Modellbezeichnung C10H-GSM, Gerätenummer ...) erfüllt die Begriffsmerkmale einer Funkanlage i.S.v. § 2 Nr. 3 FTEG. Es handelt sich um eine Erzeugnis, das in dem für terrestrische Funkkommunikation zugewiesenen Spektrum (lt. Gerätebeschreibung DL - 935-960 MHz, UL - 890-915 MHz) durch Ausstrahlung und Empfang von Funkwellen (lt. Gerätebeschreibung Output Power UL ≥ 5 dBm; DL ≥ 10 dBm) kommunizieren kann. Erfüllt eine Funkanlage nicht die gesetzlichen Anforderungen, so stehen der Bundesnetzagentur nach § 15 Abs. 1 FTEG die Befugnisse nach den § 14 und 15 EMVG zur Verfügung. Dies beinhaltet gem. § 14 Abs. 3 EMVG auch die Befugnis, das Inverkehrbringen oder die Weitergabe des betreffenden Geräts einzuschränken, zu unterbinden oder rückgängig zu machen.

Der von der Klägerin vertriebene B. Mobilfunkrepeater, Typ C10H (Modellbezeichnung C10H-GSM, Gerätenummer ...) erfüllt nicht die Anforderungen des § 10 Abs. 3 FTEG. Nach dieser Vorschrift darf ein Gerät nur in Verkehr gebracht werden, wenn die für das Inverkehrbringen des Geräts verantwortliche Person für den Benutzer u.a. Informationen über die bestimmungsgemäße Verwendung bereitstellt. Funkanlagen dürfen ferner nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn zudem auf der Verpackung und in der Bedienungsanleitung des Geräts hinreichende Angaben darüber gemacht sind, in welchem Mitgliedstaat oder in welchem geographischen Gebiet innerhalb des Mitgliedstaats der Europäischen Union das Gerät zur Verwendung bestimmt ist. Der Benutzer ist durch die Kennzeichnung auf dem Gerät nach Anhang VII Nr. 5 der Richtlinie 1999/5/EG auf mögliche Einschränkungen oder Genehmigungserfordernisse für die Benutzung der Funkanklage in bestimmten Mitgliedstaaten hinzuweisen.

Der in Rede stehende Mobilfunkrepeater erfüllt diese Anforderungen nicht, denn der Benutzer wird durch die Kennzeichnung des Geräts nach Anhang VII Nr. 5 der Richtlinie 1999/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 1999 über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und die gegenseitige Anerkennung ihrer Konformität (Richtlinie 1999/5/EG) nicht auf mögliche Einschränkungen oder Genehmigungsanforderungen für die Benutzung der Funkanlage in bestimmten Mitgliedstaaten hingewiesen (§ 10 Abs. 3 Satz 3 FTEG).

Erforderlich wäre - zumindest für das Inverkehrbringen in der Bundesrepubik Deutschland - der von der Beklagten geforderte Hinweis, dass die Mobilfunknetzbetreiber im Bundesgebiet die exklusiven Nutzungsrechte auf den von dem Mobilfunkrepeater genutzten Sendefrequenzen haben und daher für den Betrieb des Geräts die Zustimmung des jeweiligen Mobilfunknetzbetreibers erforderlich ist.

Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG bedarf jede Frequenznutzung einer vorherigen Frequenzzuteilung, soweit gesetzlich nichts anderes geregelt ist. Nach Satz 2 dieser Vorschrift ist eine Frequenzzuteilung die behördliche oder durch Rechtsvorschriften erteilte Erlaubnis zur Nutzung bestimmter Frequenzen unter festgelegten Bedingungen.

Die Inbetriebnahme des in Rede stehenden Mobilfunkrepeaters stellt eine Frequenznutzung dar. "Frequenznutzung" ist nach § 3 Nr. 9 TKG jede gewollte Aussendung oder Abstrahlung elektromagnetischer Wellen zwischen 9 kHz und 300 GHz zur Nutzung durch Funkdienste und andere Anwendungen elektromagentischer Wellen. Die von dem Mobilfunkrepeater genutzten Frequenzen im Bereich von 900 MHz fallen hierunter; dass der Repeater in diesem Spektrum elektromagnetische Wellen "gewollt" aussendet oder abstrahlt, unterliegt keinen ernstlichen Zweifeln.

Die in Rede stehenden Frequenzen im 900 MHz-Bereich sind - dies ist gerichtsbekannt - den in der Bundesrepublik Deutschland tätigen vier Mobilfunknetzbetreibern gem. § 55 Abs. 1 "zugeteilt". Insbesondere unterliegen sie keiner Allgemeinzuteilung i.S. von § 55 Abs. 2 TKG.

Soweit der von der Klägerin vertriebene Mobilfunkrepeater nicht von den Mobilfunknetzbetreibern im eigenen Netz eingesetzt wird, ist seine Inbetriebnahme damit mangels entsprechender Frequenzzuteilung unzulässig und stellt gem. § 149 Abs. 1 Nr. 10 TKG eine Ordnungswidrigkeit dar. Darin liegt eine "Einschränkung" für die Benutzung der Funkanlage i.S. von § 10 Abs. 3 Satz 3 FTEG, auf die der Benutzer hinzuweisen ist.

Die von der Klägerin hiergegen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Rechtlich unerheblich ist, dass die Klägerin vor Erlass des Vertriebsverbots nicht durch eine behördliche Anordnung i.S.v. § 35 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) zur Anbringung eines entsprechenden Hinweises verpflichtet worden ist. Zwar sieht § 14 Abs. 3 EMVG ein zweistufiges Verfahren vor, in dem zunächst "Anordnungen" zur Beseitigung des Mangels erlassen werden und - für den Fall, dass dieser nicht behoben wird - erforderliche Maßnahmen zur Verhinderung des Inverkehrbringens oder der Weitergabe zu treffen sind. Ungeachtet der Frage, ob mit "Anordnungen" i.S. dieser Bestimmung nur Maßnahmen mit Verwaltungsaktscharakter i.S. von § 35 VwVfG gemeint und im Rahmen eines Anhörungsschreibens verlangte Abhilfemaßnahmen nicht ausreichend sind, war jedenfalls vorliegend der vorherige Erlass einer der Bestandkraft fähigen verpflichtenden Verfügung nicht erforderlich. Mit dem Anhörungsschreiben vom 14. Dezember 2011 war der Klägerin der Mangel deutlich vor Augen geführt und sie war aufgefordert worden, mitzuteilen, welche Maßnahmen sie zur Beseitigung des Mangels zu ergreifen beabsichtige. Da sie hierauf in der Sache nicht reagiert und überdies mit Schreiben vom 30. Dezember 2011 zum Ausdruck gebracht hat, eine grundsätzliche Klärung der Frage, ob für den Repeater weitere behördliche oder privatrechtliche Genehmigungen erforderlich sind, herbeiführen zu wollen, war erkennbar, dass sie einer Verpflichtung zur Anbringung entsprechender Hinweise ohnehin nicht Folge leisten werde. Dies entspricht auch ihrem Prozessvortrag, nach der die "bislang in der Rechtsprechung noch nicht entschiedene Frage" geklärt werden solle, "ob diese Warenerzeugnisse ohne jede weitere behördliche Genehmigung errichtet und betrieben werden dürfen".

Dass die Nutzung der Frequenzen im 900 MHz - Bereich keiner behördlichen Erlaubnis unterliegen bzw. unterliegen dürften, kann in Ansehung der o.g. gesetzlichen Bestimmungen nicht angenommen werden. Ebenso fernliegend ist der Ausgangspunkt der Klägerin, beim Betrieb der Repeater erfolge keine Frequenznutzung; es handele sich vielmehr um eine bloße Signalverstärkung, weshalb ein Repeater allenfalls als Empfangseinrichtung zu gelten habe. Jede Verstärkereinrichtung beinhaltet einen Signaleingang und einen Signalausgang. Erfolgt der Ausgang nicht leitungsgebunden, sondern unter Nutzung von Funkfrequenzen, so liegt ohne weiteres eine Frequenznutzung vor.

Die Annahme der Klägerin, der Hinweis auf das Einverständnis des Frequenznutzungsberechtigten sei deshalb entbehrlich, weil dieser den Einsatz des in Rede stehenden Repeaters ohnehin zu dulden habe, geht fehl. Insbesondere handelt es sich bei dem Repeater nicht um eine "Telekommunikationsendeinrichtung" i.S. von § 2 Abs. 2 FTEG, deren Anschluss an die Netzschnittstellen gem. § 11 Abs. 3 FTEG nicht verweigert werden dürfte. Gem. § 2 Nr. 2 FTEG sind Telekommunikationsendeinrichtungen Erzeugnisse, die dem Anschluss an Schnittstellen von öffentlichen Telekommunikationsnetzen dienen. Über den Repeater wird aber nicht der "Anschluss" an das Telekommunikationsnetz realisiert; vielmehr setzt sein bestimmungsgemäßer Betrieb das Vorhandensein eines oder mehrerer Anschlüsse in seiner Reichweite voraus.

Dass eine Frequenznutzungserlaubnis deswegen entbehrlich sein könnte, weil es sich bei dem Repeater um eine "Funkanlage geringster Leistung" handelt, ist ebenso fernliegend. Zwar ist in Teil B der Anlage zur Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV) in Ziffer 31 geregelt, dass die Frequenzbereiche oberhalb von 30 MHz von Funkanlagen geringster Leistung mit genutzt werden können. Die Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung regelt aber nur die Zuweisung von Frequenzbereichen an einzelne Funkdienste und an andere Anwendungen elektromagnetischer Wellen (§ 1 FrequBZPV); sie enthält darüber hinaus keine Regelungen dazu, ob und in welchem Umfang Frequenznutzungen beschränkt sind bzw. behördlicher Zuteilungen bedürfen.

Dem Erfordernis eines auf die eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten des Repeaters bezogenen Hinweises kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass damit (mittelbar) eine einer Ein- bzw. Ausfuhrbeschränkung vergleichbare und verbotene Maßnahme i.S. von Art. 34 und Art. 35 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) herbeigeführt werde. Selbst wenn sich als faktische Folge dieses Erfordernisses für den in Rede stehenden Mobilfunkrepeater kein relevanter Absatzmarkt mehr fände, handelt es sich nicht um eine auf die Warenverkehrsfreiheit bezogene Maßnahme. Dass das Kennzeichnungserfordernis dazu führen kann, dass Mobilfunkrepeater der beanstandeten Art keinen Absatz mehr finden, weil mit einer Zustimmung der Netzbetreiber nicht zu rechnen ist, führt auch nicht dazu, dass eine entsprechende Kennzeichnung unterbleiben dürfte. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass Absatzchancen erhalten bleiben für Produkte, die die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllen.

Das Verbot des Inverkehrbringens des Mobilfunkrepeaters ist auch verhältnismäßig. Nach § 14 Abs. 3 EMVG trifft die Bundesnetzagentur alle erforderlichen Maßnahmen, um das Inverkehrbringen oder die Weitergabe des entsprechenden Geräts einzuschränken, zu unterbinden oder rückgängig zu machen. Nachdem die Klägerin keine Bereitschaft gezeigt hatte, einen entsprechenden Hinweis auf der Verpackung des Geräts und in der Betriebsanleitung anzubringen, war das Vertriebsverbot erforderlich, um zu verhindern, dass das Gerät ohne weitere Kennzeichnung in den Handel kommt. Andere - gleichfalls geeignete - Maßnahmen sind nicht ersichtlich. Unzutreffend ist die klägerische Annahme, zur Erreichung des intendierten Ziels hätte ein Importverbot aus China genügt. Ein solches hätte nicht ausreichend sichergestellt, dass noch im Bestand der Klägerin befindliche Geräte veräußert werden bzw. dass die Klägerin entsprechende Geräte aus anderen Quellen bezieht. Sollte die Behauptung der Klägerin richtig sein, dass sich zum Zeitpunkt des Erlasses weitere Geräte des in Rede stehenden Typs nicht mehr in ihrem Besitz befanden, ändert dies nichts an der Erforderlichkeit des Vertriebsverbots. Unstreitig hatte die Klägerin die beanstandeten Geräte im Angebot und es waren auch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Klägerin den Handel mit ihnen einzustellen gedachte. Dass möglicherweise vorübergehende Lieferengpässe bestanden, lässt die Erforderlichkeit des Vertriebsverbots nicht entfallen.

Schließlich kann die Klägerin auch aus Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes nichts für sich herleiten. Selbst wenn es zutreffend wäre, dass bei früheren behördlichen Überprüfungen entsprechender Geräte Beanstandungen der hier in Rede stehenden Art nicht erhoben wurden, hindert dies nicht das hier zu beurteilende Vertriebsverbot. Allein der Umstand, dass bereits zu einem früheren Zeitpunkt (hier allerdings bezogen auf ein anderes Produkt) ein behördliches Einschreiten gerechtfertigt gewesen wäre, begründet kein Vertrauen darauf, dass ein solches auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen wird.

Die Zwangsgeldandrohung findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 6, 9, 11, 13 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m.§ § 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.

VG Köln:
Urteil v. 17.07.2013
Az: 21 K 2589/12