Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 13. Dezember 2007
Aktenzeichen: 2 U 52/07

(OLG Stuttgart: Urteil v. 13.12.2007, Az.: 2 U 52/07)

Die Preiswerbung eines Teppichhandel-Unternehmens für Designer- oder Orientteppiche ist wegen Irreführung unlauter, wenn sie dem eigenen Preis einen "Vergleichspreis" gegenüberstellt, der bezeichnet wird als "ermittelter durchschnittlicher Marktpreis" da diese Größe ihrem Inhalt und Zustandekommen nach diffus ist.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 40. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 04. Juli 2007 (Az.: 40 O 35/2007 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

Zur Klarstellung wird der Tenor des landgerichtlichen Urteils in Ziffer 1 wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie in dem Prospekt K. schenkt die neue Mehrwertsteuer vom Januar 2007 für Designerteppiche oder Orientteppiche zu werben unter dem Hinweis auf einen Vergleichspreis mit dem angefügten Sternchenhinweis, der diesen als ermittelten durchschnittlichen Marktpreis bezeichnet.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 3/10 und die Beklagte 7/10.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jeder der Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 15.000,- EUR.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Unterlassung von Werbeaussagen auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage und Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten.

Wegen des Sachverhalts nimmt der Senat nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 40. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 04.07.2007 (Az.: 40 O 35/07 KfH - GA 64/70 [vorgeheftet]) Bezug.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und ausgeführt:

Die in Klagebefugnis (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) erhobene Klage sei zulässig. Der zuletzt gestellte Klageantrag sei hinreichend bestimmt, da er sich gegen die konkrete Verletzungsform richte.

Der Klageantrag Ziff. 1 sei im Hauptantrag gemäß §§ 3, 5 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 1. Alt. UWG begründet. Vergleichende Werbung und Preisvergleiche seien grundsätzlich zulässig. Ein Fall mitbewerberbezogener vergleichender Werbung nach § 6 Abs. 1 UWG liege nicht vor. Jedoch sei die Werbung entgegen §§ 3, 5 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 1. Alt. UWG irreführend. In den angesprochenen Verkehrskreisen werde durch die Angabe des "Vergleichspreises mit der Erläuterung ermittelter durchschnittlicher Marktpreis die Vorstellung erweckt, es gebe für den Preis des jeweiligen Produkts eine objektive Bezugsgröße in Form eines unter den Bedingungen freier Marktverhältnisse aus Angebot und Nachfrage ermittelten objektiven Durchschnittspreises. Zudem behaupte die Beklagte, durch den Vergleichspreis" Transparenz zu schaffen. Dieser sei jedoch keine objektive Bezugsgröße in dem vom Verbraucher verstandenen Sinn, weil sein Zustandekommen dies unabhängig davon ausschließe, ob ein objektiver Durchschnittspreis für ein bestimmtes Produkt im täglichen Markt durch einen unabhängigen sachkundigen Dritten tatsächlich zu ermitteln sei und wie hoch dieser sei. Denn der von der Beklagten angegebene Preis beruhe weder auf einer amtlichen Notierung noch auf einer Notierung in einem repräsentativen Handelsplatz in Deutschland. Er sei nicht durch einen unabhängigen Dritten festgesetzt, sondern durch eigene Mitarbeiter der Beklagten. Die maßgeblichen Eigenschaften der Produkte würden nicht vollständig mitgeteilt, wodurch Vergleichbarkeit nicht gewährleistet sei. Die zum Vergleich herangezogenen Konkurrenten der Beklagten seien inhomogen, wobei ein Teil der preisrelevanten Vertragskonditionen außer Betracht bleibe. Es würden nicht die Preise zu Grunde gelegt, zu denen tatsächlich verkauft werde, sondern die ausgezeichneten Preise. Die mathematischen und statistischen Grundlagen des Preisvergleichs seien unklar; so werde nicht mitgeteilt, ob und wie die Anzahl der zu einem bestimmten Preis zu Stande gekommenen Verkäufe berücksichtigt sei. Im Übrigen werde davon abgelenkt, dass nicht der gesamte deutsche Markt für den angesprochenen Verbraucher relevant sei und dass der Kunde ein Interesse habe, den billigsten Preis für ein Produkt zu erfahren, nicht den Durchschnittspreis. Deshalb sei der angegebene Vergleichspreis für den durchschnittlich informierten, adäquat aufmerksamen und verständigen Verbraucher auch nicht überprüfbar. Die Informationsasymmetrie zwischen Beklagter und Verbrauchern werde dadurch verstärkt. Zugleich verliere der Verbraucher den für ihn relevanten niedrigsten Produktpreis im örtlichen Markt aus dem Blick.

Der Klageantrag Ziffer 2 sei gemäß § 890 Abs. 2 ZPO begründet, der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Klage zurückgenommen, soweit sie über Designerteppiche und Orientteppiche hinausgeht (GA 113).

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung über die durch die Teilklagerücknahme erledigten Rügen hinaus geltend,

der Klageantrag sei nicht hinreichend konkret. Die zur Auslegung heranzuziehende Klageschrift enthalte die einschränkende Bezugnahme auf den Prospekt der Beklagten vom Januar 2007 nicht; sie sei erst auf Anregung des Landgerichts in den Antrag aufgenommen worden. Den in der Rechtsprechung hierzu anerkannten Voraussetzungen genüge der Verbotsantrag hinsichtlich des Begriffes Marktpreis" nicht.

Unstreitig gebe es jedenfalls für einen Teil der beworbenen Produkte feststellbare Marktpreise; der Antrag sei daher zu weit gefasst.

Die Verwendung des Begriffes Vergleichspreis sei nicht wettbewerbswidrig. Die Aussage ermittelten durchschnittlichen konkretisiere lediglich, wie der Marktpreis zustande gekommen sei. Im Kern richte sich der klägerische Angriff also gegen den Begriff Marktpreis". Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass es einen solchen nicht gebe. Der Marktpreis für ein Produkt gleicher Art und Güte sei der Preis, der von einer repräsentativen Anzahl von Marktteilnehmern durchsetzbar gefordert werde. Dieser sei feststellbar. Es sei rechtsfehlerhaft, anzunehmen, dass ein Marktpreis sich nur aus einer amtlichen Notierung ergeben könne. Denkgesetzwidrig sei die Annahme, dass aufgrund der Feststellung des Marktpreises durch Mitarbeiter der Beklagten von vornherein die ermittelten durchschnittlichen Marktpreise fehlerhaft ermittelt worden seien. Die Richtigkeit der Marktpreisermittlung könne der Verbraucher auch nicht feststellen, wenn ein Testinstitut, die Gesellschaft für Konsumforschung oder die Stiftung Warentest Marktpreise ihn ermittele. Da es sich bei den Produkten, für die ein Vergleichspreis festgestellt worden sei, um Produkte einer Gattung handele, bedürfe es keines näheren Eingehens auf maßgebliche Eigenschaften. Die Mitarbeiter der Beklagten seien in der Lage, nur gleichartige Produkte in den Vergleich aufzunehmen; so sei es geschehen. Wo der Verbraucher die Ware erwerbe, sei für ihn gleichgültig. Deshalb seien nicht nur die Preise von Fachgeschäften einzubeziehen. Für den Verbraucher sei allein entscheidend der Preis, den er für die Ware zu zahlen habe; nur auf diesen beziehe sich der Marktpreis. In Deutschland sei in der Regel der ausgezeichnete Preis als geforderter auch der tatsächliche Verkaufspreis (§ 23 Abs. 3 Ziff. 3 GWB a. F. - gültig ab 26.8.1998). Die in dem Prospekt genannten Produkte mit unverbindlicher Preisempfehlung hätten ihren Marktpreis in der Regel in Höhe der unverbindlichen Preisempfehlung. Daneben lasse sich jedoch ein durchschnittlicher Marktpreis ermitteln. Dass Marktpreise sich aus den Angebotspreisen ergäben, entspreche auch der Praxis in Internetforen. Auch hier würden lediglich Angebotspreise von Einzelhändlern wiedergegeben zur Ermittlung des günstigsten Preises, des Marktpreises. Für viele Produkte sei es eine übliche Erfassungsmethode, Marktpreise durch Angebotspreise zu ermitteln. Unzutreffend habe das Landgericht die mathematischen und statistischen Grundlagen des Preisvergleichs für unklar gehalten. Wenn die Preise der Produkte von Bewerbern, welche für die nämlichen Produkte unstreitig einen Marktanteil von über 50% haben, untersucht wurden, bedürfe es keiner weiteren mathematischen und statistischen Darlegungen. Dass auf den durchschnittlichen Marktpreis in der Bundesrepublik Deutschland abgestellt werde, diene der Markttransparenz. Der Verbraucher werde gegebenenfalls überlegen, die Ware zum Beispiel von einem Versender zu erwerben. Unrichtig sei die Auffassung, der Kunde sei ausschließlich daran interessiert, den billigsten Preis für ein bestimmtes Produkt zu erfahren.

Dass die durchschnittlichen ermittelten Marktpreise nicht richtig ermittelt worden seien, behauptete die Klägerin nicht substantiiert. Bei teilweiser Begründetheit hätte das Urteil die Einschränkung erkennbar machen müssen, dass das Verbot im Falle der Erfüllung etwaiger Anforderungen an die Werbung nicht gelte.

Sie beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern

und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt nach seiner Teilklagerücknahme,

die Berufungszurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 29.11.2007 (GA 112/1114) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist, nachdem der Kläger die Klage teilweise zurückgenommen hat, unbegründet. Der auf Unterlassung gerichtete Klageantrag ist hinreichend bestimmt (dazu 1.). Zu Recht hat das Landgericht in der beanstandeten Werbung eine unlautere Wettbewerbshandlung gesehen (dazu 2.), deren Wesentlichkeit außer Frage steht, und der Unterlassungsanspruch besteht in dem nunmehr noch geltend gemachten Umfang (dazu 3.). Daneben besteht der erhobene Schadensersatzanspruch (dazu 4.).

1. Der Unterlassungsantrag ist - in seiner entgegen der Ansicht der Berufung vorliegend allein bedeutsamen letzten Fassung - zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt.

a) Ein bestimmter Klageantrag (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) ist erforderlich, um den Streitgegenstand und den Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) festzulegen, sowie die Tragweite des begehrten Verbots und die Grenzen seiner Rechtskraft zu erkennen. Der Verbotsantrag darf daher nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Gegner nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen wäre (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 156, 1, 8 f.). Auch muss der Schuldner, der den Titel freiwillig befolgen möchte, hinreichend genau wissen, was ihm verboten ist (so Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl. [2007], Rn. 2.25 zu § 12).

b) Dem trägt der vom Senat zu beurteilende, zuletzt gestellte Unterlassungsantrag hinreichend Rechnung. Die Bezugnahme auf Formulierungen aus dem umstrittenen Prospekt der Beklagten ist nicht zu beanstanden. Sie knüpft konkret an die begangene Wettbewerbshandlung an und beschreibt diese eindeutig. Auch die nicht so zu bewerbenden Warengruppen sind hinreichend bestimmt.

2. Die beanstandete Werbung ist unlauter, wie vom Landgericht ausgeführt.

a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer vergleichenden Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG nicht vorliegen. Denn nach den von ihm getroffenen, unstreitig gebliebenen Feststellungen waren die von der Beklagten in den Preisvergleich einbezogenen Wettbewerber vom Verbraucher nicht zu identifizieren. Damit fehlt eine für die vergleichende Werbung unabdingbare Voraussetzung (vgl. schon zum alten Recht BGH, GRUR 1996, 983, 984 - [Preisvergleich II/Dauertiefpreise], m.w.N.).

b) Dahinstehen kann, ob der beanstandete Vergleich unlauter im Sinne der §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 2, 5 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 1. Alt. UWG ist (vgl. EuGH, WRP 2006, 1348, Rn. 62 - [Lidl Belgium]; BGHZ 139, 378, 385 - [Vergleichen Sie]; BGH, GRUR 2005, 172, 175 - [Stresstest]; BGH, GRUR 1999, 69, 71 - [Preisvergleichsliste II]; BGH, WRP 1997, 549, 551 - [Dauertiefpreise]; BGH, WRP 1996, 1097, 1098 - [Preistest]: Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, Wettbewerbsrecht, a.a.O., Rn. 55 und Rn. 62 zu § 6 UWG; Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Bornkamm, a.a.O., Rn. 7.62 ff. zu § 5 UWG; Piper/Ohly-Piper, UWG, 4. Aufl. [2006], Rn. 460 f. zu § 5 UWG).

c) Denn der Vergleich ist irreführend und deshalb unlauter im Sinne der §§ 3, 5 UWG. Da die Mitglieder des Senates zu den von der Werbung angesprochenen Verkehrskreisen, nämlich dem allgemeinen Publikum, gehören, besitzen sie die erforderliche Sachkunde, um ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens selbst zu beurteilen, wie der durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Verbraucher, auf dessen Verständnis bei der Beurteilung des Aussagegehalts der Werbung abzustellen ist, die Werbung der Beklagten versteht (vgl. BGH, GRUR 2004, 244, 245 - [Marktführerschaft]).

Die von der Beklagten gewählte Bezugnahme auf einen Vergleichspreis, der in einem Sternchenhinweis als ermittelter durchschnittlicher Marktpreis erläutert wird, bewirkt bei einem maßgeblichen Teil der diesem neuen Verbraucherleitbild entsprechenden Verbraucher gleich mehrere Fehlvorstellungen. Die zutreffenden landgerichtlichen Erwägungen ergänzend, sei zu den am Kern des Wettbewerbsverstoßes vorbeiführenden Berufungsangriffen angemerkt:

aa) Dass die Verwendung des Begriffes Vergleichspreis per se wettbewerbswidrig sei, hat das Landgericht nicht postuliert.

bb) Der Begriff des durchschnittlichen Marktpreises in der Werbung der Beklagten ist diffus und missverständlich und daher irreführend. Dass er definiert und feststellbar sei, nämlich als der Preis für ein Produkt gleicher Art und Güte, der von einer repräsentativen Anzahl von Marktteilnehmern durchsetzbar gefordert werde, kann dem nicht entgegengehalten werden (weshalb dem Beweisantritt BB 5 = GA 90 nicht nachzugehen ist). Der Begriff Marktpreis lässt den Verbraucher nicht erkennen, ob es sich dabei um den ausgezeichneten Preis handelt oder um denjenigen, zu dem die Ware tatsächlich durchschnittlich verkauft wird. Für den Verbraucher ist der Preis bedeutsam, zu dem er die Ware erwerben kann, also nicht der an der Ware ausgezeichnete. Demgegenüber hat die Beklagte eingeräumt - auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - als Berechnungsgrundlage ausgezeichnete Preise herangezogen zu haben.

Nicht mehr richtig ist, dass in Deutschland in der Regel der ausgezeichnete Preis als geforderter auch der tatsächliche Verkaufspreis sei. Der hiergegen erhobene Einwand der Berufung geht in doppelter Hinsicht fehl. Zum einen ist seit der Abschaffung des Rabattgesetzes der Verkäufer nicht mehr an den von ihm ausgezeichneten Preis gebunden, dieser folglich nicht mehr als der rechtmäßige Verkaufspreis anzusehen. Zum anderen entspricht es - insbesondere auch im Teppichhandel - nicht mehr der Marktwirklichkeit, dass Ware zum ausgezeichneten Preis gekauft wird. Ein Ringen um Preisnachlässe ist üblich geworden.

Völlig zu Recht hat das Landgericht die mathematischen und statistischen Grundlagen des Preisvergleichs für unklar gehalten. Der für den Kunden nicht erkennbare, vom Landgericht nicht festgestellte und auch von der Berufung nicht substantiiert dargelegte Marktanteil der in den Vergleich einbezogenen Bewerber von über 50% sagt nichts aus über den durchschnittlichen tatsächlichen Verkaufspreis. Dieser kann nur errechnet werden, indem die Verkaufszahlen einbezogen werden. Dass die Beklagte dies in Abrede stellt, deutet darauf hin, dass sie die gesammelten Angebotspreise undifferenziert addiert und dann durch die Anbieterzahl geteilt hat. Sie gelangt so nicht einmal zu dem von ihr selbst als Marktpreis ins Gespräch gebrachten tatsächlich erzielten durchschnittlichen Verkaufspreis (ausgehend von den Angebotspreisen), sondern nur zu einem durchschnittlichen Angebotspreis. In dieser Abweichung liegt aber eine täuschende Verfälschung. Da anzunehmen ist, dass bei gleicher Warenqualität mehr Kunden das billigere Angebot wahrnehmen, ergibt sich selbst ohne Preisnachlässe ein gegenüber dem durchschnittlichen Angebotspreis niedrigerer - und damit für die Werbung der Beklagten ungünstigerer - durchschnittlicher Verkaufspreis.

Der Hinweis der Berufungsklägerin auf unverbindliche Preisempfehlungen geht an dem zu beurteilenden Sachverhalt vorbei.

cc) Durch das dem Wort Marktpreis beigestellte Adjektiv durchschnittlich hat die Beklagte außerdem den falschen Eindruck erweckt, ihrem Vergleich liege eine vollständige Marktpreisübersicht zu Grunde. Tatsächlich haben die einbezogenen Konkurrenten nach dem Vortrag der Beklagten nur einen Marktanteil von über 50%.

dd) Außerdem erweckt die Zusammenstellung beider Wörter, zumal mit dem beigestellten Wort ermittelter, den vom Landgericht bereits beschriebenen irreführenden, weil falschen Eindruck einer neutralen Marktanalyse. Das Landgericht hat seiner Entscheidung - anders als die Berufung unterstellt - insoweit nicht zugrunde gelegt, ein Marktpreis könne sich nur aus einer amtlichen Notierung ergeben. Entscheidend ist, dass die von der Beklagten gewählte Formulierung bei einem erheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher den falschen Eindruck erweckt, die Werbende beziehe sich auf einen unabhängig festgestellten Marktpreis. Für den Verbraucher ist bedeutsam, ob eine unabhängige oder eine unternehmenseigene Untersuchung den als Marktpreis angegebenen Vergleichspreis ergeben hat. Denn der neutralen Erhebung wird er mehr Vertrauen entgegen bringen und ihr deshalb unkritischer Glauben schenken, die unternehmereigene hingegen eher argwöhnisch hinterfragen.

Darauf, ob der Verbraucher die Richtigkeit der Marktpreisermittlung auch nicht feststellen könnte, wenn ein Testinstitut, die Gesellschaft für Konsumforschung oder die Stiftung Warentest Marktpreise ermittele, kommt es deshalb nicht entscheidend an. Indem die Herkunft aus eigenem Hause nicht offen gelegt wird, erzeugt der Werbende Vertrauen für seine Angaben, das ihnen nicht zuwüchse, wäre ihre Herkunft bekannt. Somit täuscht der Werbende.

ee) Angesichts dessen kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin behauptetet habe, die durchschnittlichen ermittelten Marktpreise - in dem von ihr verstandenen Sinne - seien nicht richtig ermittelt worden. Auch mögen Mitarbeiter der Beklagten in der Lage sein, nur wesentlich gleichartige Produkte in den Vergleich aufzunehmen; und so mag es geschehen sein. Aber das Landgericht hat dazu nichts festgestellt, und eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge wird dagegen nicht erhoben. Außerdem brächte dieser Umstand dem Verbraucher keine Klärung.

Weiter bedarf keiner eingehenden Erörterung, dass das Landgericht nicht angenommen hat, aufgrund der Feststellung des Marktpreises durch Mitarbeiter der Beklagten sei dieser von vornherein fehlerhaft ermittelt worden (so dass es auch auf die diesbezüglichen Beweisangebote der Beklagten nicht ankommen kann).

ff) Verfehlt ist der Berufungsangriff, da es sich bei den Produkten, für die ein Vergleichspreis durch die Beklagte festgestellt worden sei, um Produkte einer Gattung handele, bedürfe es keines näheren Eingehens auf maßgebliche Eigenschaften. Es ist schon nicht ersichtlich, ob der Vergleich jeweils wesentlich gleiche Produkte gegeneinander stellt. Namentlich bei handgeknüpften Orientteppichen handelt es sich nicht um Massenware (Gattungsware), sondern entgegen dem Berufungsvorbringen und wie von der Beklagten selbst beworben (vgl. den Prospekt, u.a. zu Gabbeh-Teppichen), um Einzelstücke. Dies und die handwerkliche Fertigung machen es unabdingbar, auf weitere Qualitätsmerkmale (z.B. Wollqualität, Farbqualität, Knotenzahl, Verarbeitungsgenauigkeit) einzugehen.

3. Die aus dem Wettbewerbsverstoß erwachsende Vermutung einer Wiederholungsgefahr erfasst über die vorliegende Begehungsform, d.h. die identische Wiederholung des Verstoßes hinaus alle Begehungsformen, die mit der konkreten Verletzungsform im Kern wesensgleich sind (vgl. statt vieler BGHZ 148, 221, 224 = GRUR 2002, 248, 250 - [Spiegel-CD-ROM]; BGHZ 126, 287, 295 = GRUR 1994, 844, 846 - [Rotes Kreuz]; BGH, WRP 2006, 749, 753, Tz. 36 - [Parfümtestkäufe]). Um unerhebliche Abweichungen handelt es sich dann, wenn der die Wiederholungsvermutung begründende Wettbewerbsverstoß und die mit diesem nicht identische, aber gleichartige Verletzungshandlung aus wettbewerbsrechtlicher Sicht gleichwertig sind und bestehende Unterschiede den wettbewerbsrechtlich erheblichen Kern der Handlung unberührt lassen (z.B. die Abänderung eines Werbetextes ohne inhaltliche Veränderung der Sachaussage, eine Änderung der Größe einer Werbeanzeige oder ein Wechsel des Werbemediums; Piper/Ohly-Piper, a.a.O., Rn. 8 zu § 8 UWG).

Die Vermutung der Wiederholungsgefahr bei einer Werbung für bestimmte Waren oder Warengruppen erstreckt sich nicht auf jede Ware schlechthin (vgl. BGH, GRUR 1984, 593, 594 - [adidas-Sportartikel]). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewisse Verallgemeinerungen zulässig, aber nur auf Waren, die mit den beworbenen ein einheitliches Warensortiment bilden (vgl. BGH, GRUR 1996, 800, 802 - [EDV-Geräte]; auf die Sicht eines verständigen Durchschnittsverbrauchers stellt ab: Piper/Ohly-Piper, a.a.O.).

Dem trägt der geänderte, auf die Werbung für Designerteppiche und Orientteppiche reduzierte Klageantrag Rechnung. Diese Warengruppen hat die Beklagte - wie beschrieben - unlauter beworben.

4. Mit der Verurteilung zur Schadensersatzleistung setzt sich die Berufung nicht eigens auseinander. Der Kläger hat Anspruch auf Erstattung seiner Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG). Der Anspruch ist schon im Hinblick auf die im Abmahnschreiben vom 23.01.2007 (K 4) beanstandete irreführende Werbung entstanden; er ist deshalb zu Recht zugesprochen worden, ohne dass es noch darauf ankäme, ob der Unterlassungsanspruch in dem geltend gemachten Umfang bestand (vgl. BGH, GRUR 2000, 337, 338 - [Preisknaller]). Die Höhe der zugesprochenen Abmahnkosten ist nicht angegriffen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nicht.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 13.12.2007
Az: 2 U 52/07