Bundespatentgericht:
Beschluss vom 24. November 2006
Aktenzeichen: 27 W (pat) 303/03

(BPatG: Beschluss v. 24.11.2006, Az.: 27 W (pat) 303/03)

Tenor

I. Auf die Beschwerde der Widersprechenden zu 2. wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 vom 24. Juli 2003 insoweit aufgehoben, als der Widerspruch aus der Marke 399 81 358 für "Milchmischgetränke mit überwiegendem Milchanteil, Desserts aus Joghurt, Quark und Sahne, Kakao, Zucker, Schokolade, Pudding-Desserts, Milchkakao, Milchschokoladengetränke, Kakao- oder Schokoladengetränke, Getreidepräparate, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis" zurückgewiesen wurde.

II. Die Marke 399 73 484 ist auf den Widerspruch aus der Marke 399 81 358 für "Milchmischgetränke mit überwiegendem Milchanteil, Desserts aus Joghurt, Quark und Sahne, Kakao, Zucker, Schokolade, Pudding-Desserts, Milchkakao, Milchschokoladengetränke, Kakao- oder Schokoladengetränke, Getreidepräparate, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis" zu löschen.

III. Im Übrigen werden die Beschwerden zurückgewiesen.

Gründe

I Gegen die am 23. November 1999 angemeldete und am 31. Juli 2000 für Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel; Babykost, Pflaster; fotografische Instrumente, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, bespielte magnetische, magnetooptische und optische Träger für Ton, Bild und Daten, Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten, Unterhaltungsgeräte als Zusatzgeräte für einen Fernseher; Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit platinierte Waren, soweit in Klasse 14 enthalten, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitmessinstrumente; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten, nämlich Papierhandtücher, -servietten, Papiertaschentücher, Verpackungsbehälter, Verpackungstüten, Druckereierzeugnisse, Fotografien, Schreibwaren, Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke, Künstlereibedarfsartikel, nämlich Zeichen-, Mal- und Modellierwaren, Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmaterial (ausgenommen Apparate), Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten, Spielkarten, Drucklettern, Druckstöcke; Leder und Lederimitate sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten, Taschen, Geldbeutel, Brieftaschen, Handtaschen, Aktentaschen, Einkaufstaschen, Schulranzen, Packsäcke, Rucksäcke, Reisenecessaires, Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Möbel, Spiegel, Rahmen, Waren, soweit in Klasse 20 enthalten, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter, Meerschaum und deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoffen; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche, Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit in Klasse 21 enthalten; Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten, Textilstoffe, Gardinen, Rollos, Haushaltswäsche, Tisch- und Bettwäsche, Tisch- und Bettdecken; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Teppiche, Fußmatten, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge, Teppiche; Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, Christbaumschmuck; Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Fleischextrakte, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst oder Gemüse, Konfitüren, Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchmischgetränke mit überwiegendem Milchanteil, Desserts aus Joghurt, Quark und Sahne, Speiseöle und -fette, Salatsaucen, Fleisch-, Fisch-, Obst-, Gemüsekonserven; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Schokolade, Pudding-Desserts, Milchkakao, Milchschokoladengetränke, Milchkaffee, Kaffee-, Milchkaffee-, Tee-, Kakao- oder Schokoladengetränke, Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Honig, Senf, Essig, Saucen (ausgenommen Salatsaucen); Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfteeingetragene Wort-/Bildmarke 399 73 438 Grafikhaben die Widersprechenden am 7. November 2000 Widerspruch aus folgenden Marken eingelegt:

1) aus der am 21. Juni 1989 angemeldeten Bildmarke 1 157 111 Grafikdie seit 6. April 1990 für Tee, Kaffee, Kaffee-Extrakte, Kaffee-Essenzen, Mischungen aus Kaffee- und Kaffee-Ersatzmitteln; Kaffee-Ersatzmittel (auch als Mischungen); Kakao, alkoholfreie Tee-, Kaffee- und Kakaogetränke und Trinkschokolade, Mehle, Biskuits; zubereitetes Getreide und Getreideprodukte für die menschliche Ernährung, Reis, Teigwaren; Gewürze; Melassesirup, Zucker, Honig; Soßen, ausgenommen Salatsoßen; Speiseeiskrem und Produkte, im Wesentlichen bestehend aus Speiseeiskrem; Eiskonfekt; Brot, Kuchen, feine Backwaren, Konditorwaren, Schokolade, Schokoladewaren, Zuckerwaren; aus den vorgenannten Waren hergestellte Füllungen für Gebäck und Knabbererzeugnisse; Knabbererzeugnisse für kleine Imbisse, in der Hauptsache aus Getreide, Reis, Teigwaren, Schokolade, Kakao, Kuchen und/oder Gebäck bestehendeingetragen ist.

2) aus der am 4. Juni 1991 angemeldeten Wort-/Bildmarke 2 012 276 Grafikdie seit 6. April 1992 für Waren aus unedlen Metallen und deren Legierungen, nämlich Schlüsselringe, Abzeichen und Anstecknadeln; Sonnenbrillen, Ferngläser, Kameras, Rechenmaschinen, Radiowecker sowie Teile für alle vorgenannten Waren; Juwelierwaren aus Edelmetallen, deren Legierungen und Edelsteinen, Modeschmuck, Manschettenknöpfe, Krawattennadeln, Uhren und Zeitmessinstrumente sowie Teile für alle vorgenannten Waren; Papier, Pappe; Druckereierzeugnisse, Schreibwaren; Zeitschriften, Notizbücher, Postkarten, Kugelschreiber, Füllfederhalter, Bleistifte, Radiergummis, Luftballons für Spielzwecke, Spielkarten; Taschen aus Leder und Lederimitationen, Regenschirme, Sonnenschirme, Reisenecessaires (Lederwaren); kleine handbetätigte Geräte für Haushalt und Küche und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Kunstgegenstände und Waren aus Glas, Porzellan und Steingut, insbesondere Tassen, Schalen, Becher, Krüge, Teller und Untertassen; Webstoffe und Textilwaren, nämlich Textilstoffe, Gardinen, Rollos, Haushaltswäsche, Tisch- und Bettwäsche, Handtücher, Küchenhandtücher und Schürzen; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen sowie Teile für diese Waren; Taschen, Dekorationen für das Haar, nämlich Haarbänder, Stirnbänder, Haarklammern und -nadeln, Haarspangen und -schleifen sowie Haarringe; Abzeichen aus Kunststoff, Krawattenclips, jeweils einschließlich Teilen der vorgenannten Waren (soweit in Klasse 26 enthalten); Spiele, Spielwaren, Puppen für Spielzwecke, Spielzeug; Fußbälle; Turn- und Sportgeräte sowie Turn- und Sportartikel (soweit in Klasse 28 enthalten) sowie Teile für alle vorgenannten Wareneingetragen ist.

3) aus der am 1. April 1996 angemeldeten Wort-/Bildmarke 399 81 358 Grafikdie seit 19. April 2000 für die Widersprechende zu 2) für folgende Waren Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Meeresfrüchte; Obst und Gemüse, alles konserviert, getrocknet, gekocht oder verarbeitet; Eier; Erzeugnisse aus den vorstehend genannten Waren; Suppen; Molkereiprodukte; Mousses, gekühlte Desserts; Speiseöle und -fette; Konfitüren und Gelees; Salate; Getränke aus Molkereiprodukten; süße Brotaufstriche, pikante Brotaufstriche; Füllungen, Imbissnahrung; Fertiggerichte, Halbfertiggerichte, Zutaten für Gerichte; proteinhaltige Substanzen; Tunken; alles zur Klasse 29 gehörend; Reis, Teigwaren; Getreide und Getreideprodukte; Tee, Kaffee, Kakao; Trinkschokolade; Kaffee-Essenz, Kaffee-Extrakte, Mischungen aus Kaffee und Zichorie, Zichorie und Zichorie-Mischungen, alles zur Verwendung als Kaffee-Ersatz; nichtdiätetische Zuckerwaren; Gebäck, Kuchen, Kleingebäck; Eis, Eiscreme, Eiscreme-Produkte, gefrorener Joghurt, gefrorenes Konfekt; gekühlte Desserts, Mousses, Sorbets; Brot; Gebäck; Getränke aus Kaffee und Schokolade, Füllungen; süße Brotaufstriche, pikante Brotaufstriche, Imbissnahrung, Fertiggerichte, Halbfertiggerichte, Zutaten für Gerichte; Schokoladen, Schokolade; Dressings; Saucen; Pizzas, Pizzaböden, Saucen und Beläge für Pizzas; Saucen für Teigwaren und Reis; Salatdressings; Mayonnaise; Tunken; alles zur Klasse 30 gehörend; Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirups und Präparate für die Zubereitung von Getränkeneingetragen ist.

Die Markenstelle hat die Widersprüche mit Beschluss vom 24. Juli 2003 mangels Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Zu den einzelnen Widersprüchen ist ausgeführt:

1. zu 1 157 111:

Selbst bei unterstellter erhöhter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke halte die angegriffene Marke den beim teilweise im engeren Ähnlichkeitsbereich der Waren liegenden erforderlichen deutlichen Abstand ein.

Die Bilder unterschieden sich deutlich. Im Vordergrund der angegriffenen Marke stünden zwei phantasievoll gestaltete Köpfe, die "Max und Moritz" darstellen sollten, dazu träten die verspielt dargestellten Großbuchstaben "M" und "M". Die Widerspruchsmarke stelle dagegen zwei Männchen mit an Schokolinsen erinnernden Körpern dar, auf denen sich jeweils der Kleinbuchstabe "m" befinde. Eine Kollision aufgrund der übereinstimmenden Buchstaben komme nicht in Betracht, da im angegriffenen Zeichen die Buchstaben zumindest in gleicher Weise prägten wie die Bildbestandteile, und in der Widerspruchsmarke die Buchstaben stark in den Hintergrund träten.

2. zu 2 012 276:

Bei der Widerspruchsmarke trete der Bildbestandteil derart in den Hintergrund, dass "m & m" den Gesamteindruck präge, während die Buchstaben im angegriffenen Zeichen nicht selbständig kollisionsbegründend seien.

3. Bei der Widerspruchsmarke 399 81 358 gelte das zu 2. Gesagte erst recht.

Dieser Beschluss wurde den Widersprechenden am 6. August 2003 zugestellt.

Die Widersprechenden haben am 4. September 2003 Beschwerde eingelegt. Sie vertreten die Auffassung, dass die angegriffene Marke im geschäftlichen Verkehr mit den intensiv benutzten Widerspruchsmarken im Sinn von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG verwechselt werde.

Die Widersprechenden beantragen, den Beschluss der Markenstelle vom 24. Juli 2003 aufzuhebenund die angegriffene Marke zu löschen.

Demgegenüber beantragt die Inhaberin des angegriffenen Zeichens, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass die sich gegenüberstehenden Wort-/Bildmarken sowohl in schriftlicher wie in phonetischer Hinsicht keine eine Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit aufweisen. Zudem bestreitet sie die rechtserhaltende Benutzung der Marken 1 157 111 und 2 012 276.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten, insbesondere zu Fragen der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarken, wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen, wegen sonstiger Einzelheiten auf den Akteninhalt.

II Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden zu 2. hat teilweise Erfolg, weil im Hinblick auf die im Tenor genannten Waren eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen der prioritätsälteren Marke 399 81 358 und der Marke 399 73 438 besteht.

Die ebenfalls zulässige Beschwerde der Widersprechenden zu 1. bleibt dagegen ohne Erfolg, weil die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken 1 157 111 und 2 012 276 im Sinne des § 26 MarkenG in der Bundesrepublik Deutschland innerhalb der letzten fünf Jahre nicht dargelegt worden ist.

1. Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung der länger als fünf Jahre eingetragenen Widerspruchsmarken 1 157 111 und 2 012 276 bestritten (§ 43 Abs. 1 MarkenG).

1.1. Eine Marke wird dann ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren - benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (EuGH GRUR 2003, 425 Rdn. 43 - Ansul/Ajax).

1.2. An diesem Maßstab gemessen ist die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarken 1 157 111 und 2 012 276 als nicht hinreichend glaubhaft gemacht anzusehen. Die Widersprechende zu 1 hat sich zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarken auf die eidesstattliche Erklärung vom 8. September 2005 bezogen, die nur in allgemeiner Form bestätigt, dass die Widerspruchsmarken verwendet werden, ohne dass diese im Einzelnen genau bezeichnet werden. Aus den als Anlage der Erklärung beigefügten Abbildungen ist indes ersichtlich, dass nicht die Marken der Widersprechenden zu 1, sondern die Marke 399 81 358 in dem genannten Umfang benutzt wird, worauf der Vertreter beider Widersprechenden in seinem Schriftsatz vom 22. November 2005 zutreffend hinweist. Nicht zu folgen vermag der Senat dagegen der Ansicht der Widersprechenden zu 1, die betreffenden Unterlagen belegten auch eine Nutzung ihrer Widerspruchsmarken 1 157 111 und 2 012 276, denn diese finden sich in diesen Unterlagen nicht oder - wie in den im Widerspruchsverfahren vor der Markenstelle eingereichten Unterlagen - allenfalls in sehr verfremdeter Form. Dass im relevanten Zeitraum zwischen Juni 2001 und Juni 2006 die Widerspruchsmarke zur Kennzeichnung der Waren und Dienstleistungen der Widersprechenden genutzt worden ist, ist damit nach der Überzeugung des Senats nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Auf die von der Markenstelle zum Widerspruchsgrund der Verwechslungsgefahr (§ 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG) aufgeworfenen Fragen kommt es daher insoweit nicht mehr an.

2. Zwischen der Widerspruchsmarke 399 81 358 und der angegriffenen jüngeren Marke besteht zumindest teilweise eine klangliche Verwechslungsgefahr.

2.1. Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls anhand der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren des Grades der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd). Aufgrund der Wechselbeziehung dieser gegeneinander abzuwägenden Faktoren kann bei einem hohen Grad der Ähnlichkeit der Marken und gesteigerter Kennzeichnungskraft der älteren Marke schon ein geringfügiger Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreichen und umgekehrt (vgl. BGH GRUR 2004, 235, 237 - Davidoff II; GRUR 2004, 239 - DONLINE, jew. m. zahlr. w. N.). Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (st. Rspr., vgl. z. B. EuGH a. a. O. - Lloyd), dessen Aufmerksamkeit je nach der Art der betreffenden Waren unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506 - ATTACHÉ/TISSERAND).

2.2. Nach diesen Grundsätzen ist die Gefahr von Verwechslungen jedenfalls dann zu besorgen, wenn die Marken für Waren verwendet werden, die im engsten Ähnlichkeits- bis Identitätsbereich mit Waren liegen, für die die Widerspruchsmarke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft hat, denn im Hinblick auf diese Waren führt die anzustellende Gewichtung der relevanten Faktoren dazu, dass ein ganz erheblicher Abstand zwischen den Marken zu fordern ist. Dieser ist durch die gegebenen Unterschiede zumindest in klanglicher Hinsicht nicht gegeben.

2.3. Die Vergleichsmarken sind klanglich äußerst ähnlich bis identisch. Die angegriffene Marke ist charakterisiert durch die Großbuchstaben MM und zwei karikierte Kinderköpfe, die an die Wilhelm-Busch-Figuren "Max und Moritz" erinnern können. Ihre klangliche Wiedergabe wird, da die Busch-Figuren nur verfremdet erkennbar sind und somit zur Überzeugung des Senats keine Veranlassung bieten, als "Max und Moritz" angesprochen zu werden, entsprechend den graphisch dominierenden Großbuchstaben als "emem" erfolgen. Nicht anders wird auch die mit Widerspruchsmarke 398 81 358 bezeichnet werden, denn zumindest auf dem deutschen Markt spielt das "&"-Zeichen ebenso wie das Plural- bzw. Genitivs bei der Benennung der Marken keine wesentliche Rolle. Es stehen sich daher Marken gegenüber, die überwiegend als "emem" benannt werden. Selbst bei jenen Teilen des Verkehrs, die die Widerspruchsmarken als "M und M" oder "M und M's" benennen, bleibt angesichts dieser leicht zu überhörenden und bedeutungslosen Zusätze eine erhebliche klangliche Ähnlichkeit gegeben.

2.4. Im vorliegenden Fall geht der Senat von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 399 81 358 für Schokolinsen infolge intensiver Benutzung seit der Anmeldung dieser Marke und daraus resultierender erhöhter Bekanntheit für diese Produkte aus.

Aus der von der Widersprechenden zu 2. vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 8. September 2005 in Verbindung mit Abbildungen der Produktverpackungen geht hervor, dass in den Jahren 2001 bis 2004 mit Schokolinsen unter der Marke 399 81 358 Umsätze zwischen 40,5 Mio € und 56,9 Mio. € bei Werbeausgaben zwischen 6,8 Mio. € und 11,5 Mio. € erzielt worden sind. Aus der im Widerspruchsverfahren vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom 11. Oktober 2001 nebst Anlagen ist ferner ersichtlich, dass auch vor dem Jahr 2001 über mehrere Jahre neben den Widerspruchsmarken 1 157 111 und 2 012 276, für die aktuelle Belege nicht vorliegen, jedenfalls auch die Marke 399 81 358 in vergleichbarem Rahmen gelegen hat. Das zeigt im Hinblick auf Schokolinsen seit dem Zeitpunkt der Anmeldung der Widerspruchsmarke 399 81 358 eine ganz erhebliche Marktpräsenz der mit dieser Marke gekennzeichneten Produkte. Soweit in der eidesstattlichen Versicherung vom 8. September 2005 auch auf Merchandising-Produkte im Duty-Free-Bereich eingegangen wird, hält der Senat eine erhebliche Benutzung nicht für nachgewiesen, da bis auf die "an Endverbraucher verschickten" Dispenser keine Verwendungsbeispiele nachgewiesen sind und die genannten Umsätze keinen Rückschluss auf relevante Marktpräsenz zulassen; denn Werbekampagnen und die in ihnen verwendeten Merchandising-Artikel wechseln erfahrungsgemäß häufig, so dass ein Rückschluss von den seinerzeit im Widerspruchsverfahren vorgelegten Beispielen ohne eine - hier nicht vorliegende - ausdrückliche Versicherung dazu nicht zulässig erscheint.

Die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 399 81 358 beschränkt sich folglich auf die Waren, für die eine intensive Benutzung belegt ist, hier also Schokolinsen.

2.5. Schokolinsen als Produkte aus dem Bereich "Schokoladen, Schokolade" der Widerspruchsmarke sind identisch mit der Ware "Schokolade" der jüngeren Marke. Gegenüber den weiteren im Tenor genannten Waren, nämlich "Milchmischgetränke mit überwiegendem Milchanteil, Desserts aus Joghurt, Quark und Sahne, Kakao, Zucker, Pudding-Desserts, Milchkakao, Milchschokoladengetränke, Kakao- oder Schokoladengetränke, Getreidepräparate, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis" besteht insofern eine gesteigerte Ähnlichkeit, als es sich hier sämtlich um Nahrungsmittel handelt, die Schokolade bzw. Kakao enthalten können. Es ist eine im Nahrungs- und Genussmittelbereich bekannte Übung, im Zuge von Sortimentserweiterungen beispielsweise auf der Basis im Markt eingeführter Schokoriegel entsprechende Eiscreme-Produkte, Desserts, Backwaren und ähnliches eine mit einer einheitlichen Marke gekennzeichneten Produktserie zu schaffen. Der Verkehr ist an diese Praxis gewöhnt und nimmt die entsprechenden Produkte als von demselben Hersteller herrührend wahr. Deshalb ist auch im vorliegenden Fall zu erwarten, dass mit der - klanglich sehr ähnlichen - jüngeren Marke gekennzeichnete Produkte der genannten Art ohne weiteres für eine Produktlinienerweiterung der Widerspruchsmarke halten.

2.6. Bei den weiteren Produkten der jüngeren Marke, nämlich "Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel; Babykost, Pflaster; fotografische Instrumente, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, bespielte magnetische, magnetooptische und optische Träger für Ton, Bild und Daten, Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten, Unterhaltungsgeräte als Zusatzgeräte für einen Fernseher; Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit platinierte Waren, soweit in Klasse 14 enthalten, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitmessinstrumente; Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten, nämlich Papierhandtücher, -servietten, Papiertaschentücher, Verpackungsbehälter, Verpackungstüten, Druckereierzeugnisse, Fotografien, Schreibwaren, Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke, Künstlereibedarfsartikel, nämlich Zeichen-, Mal- und Modellierwaren, Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel), Lehr- und Unterrichtsmaterial (ausgenommen Apparate), Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten, Spielkarten, Drucklettern, Druckstöcke; Leder und Lederimitate sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten, Taschen, Geldbeutel, Brieftaschen, Handtaschen, Aktentaschen, Einkaufstaschen, Schulranzen, Packsäcke, Rucksäcke, Reisenecessaires, Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Möbel, Spiegel, Rahmen, Waren, soweit in Klasse 20 enthalten, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter, Meerschaum und deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoffen; Geräte und Behälter für Haushalt und Küche, Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit in Klasse 21 enthalten; Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten, Textilstoffe, Gardinen, Rollos, Haushaltswäsche, Tisch- und Bettwäsche, Tisch- und Bettdecken; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Teppiche, Fußmatten, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge, Teppiche; Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, Christbaumschmuck; Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Fleischextrakte, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst oder Gemüse, Konfitüren, Eier, Milch, Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Speiseöle und -fette, Salatsaucen, Fleisch-, Fisch-, Obst-, Gemüsekonserven; Kaffee, Tee, Milchkaffee, Kaffee-, Milchkaffee-, Teegetränke, Brot, Honig, Senf, Essig, Saucen (ausgenommen Salatsaucen); Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte", ist eine solche Praxis des Verkehrs nicht bekannt. Hier ist von einer hinreichenden Warenferne auszugehen, da diese Waren selbst bei - unterstellter - gelegentlicher Verwendung einzelner dieser Waren als Merchandising-Artikel grundsätzlich nicht mit Schokolinsen bzw. Schokoladen in Verbindung gebracht werden. Hinsichtlich dieser Waren musste die Beschwerde daher erfolglos bleiben.

3. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens war kein Anhaltspunkt ersichtlich, von der Regel des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG abzuweichen.

BPatG:
Beschluss v. 24.11.2006
Az: 27 W (pat) 303/03