Landgericht Berlin:
Urteil vom 26. März 2013
Aktenzeichen: 103 O 29/13

(LG Berlin: Urteil v. 26.03.2013, Az.: 103 O 29/13)

Die Aufforderung zur Abgabe einer Interessenbekundung von Notaren durch die öffentliche Hand ist wettbewerbswidrig, weil die Notare bei einer Teilnahme an der Interessnbekundung gegen § 29 BNotO verstoßen

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird es im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin, untersagt,

Notare im Kammerbezirk Berlin zur Abgabe einer Interessensbekundung mit

- Angaben zur immobilienrechtlichen Ausrichtung und Erfahrung der/des Notarin/Notars,

- Erklärungen über beurkundete Grundstücksverträge und beurkundete Treuhandverträge im Immobilienbereich der letzten drei Jahre,

- Nachweisen über einschlägige Fortbildungen oder Zusatzausbildungen,

- Angaben zum Bestehen von fachlichen Kapazitäten für die kommenden drei Jahre,

- Angaben zur Gewährleistung von kurzfristigen Terminen, mindestens innerhalb von zwei Wochen nach Anfrage und

- Angaben zu einer kontinuierlichen hausinternen Vertretung zu Zeiten der Abwesenheit des Notars/der Notarin

aufzufordern, insbesondere wie geschehen mit der nachfolgend eingeblendeten Anzeige:( Anmerkung der Geschäftsstelle )Die hier einkopierten Bilder werden aus Gründen der Anonymisierung nicht mitgeliefert.

und der nachfolgenden Veröffentlichung im Internet:( Anmerkung der Geschäftsstelle )Die hier einkopierten Bilder werden aus Gründen der Anonymisierung nicht mitgeliefert.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Antragstellerin ist eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, welche die Interessen ihrer Mitglieder wahrt und über die Einhaltung von standesrechtlichen Regelungen wacht. Alle im Gerichtsbezirk niedergelassenen Notare sind qua Amt Mitglied der Antragstellerin.

Die Antragsgegnerin ist eine im Landesbesitz stehende Gesellschaft, die für die Verwertung landeseigener Liegenschaften zuständig ist.

Am 28. August 2012 trat die Antragsgegnerin an die Antragstellerin mit der Bitte heran, sie möge eine rechtliche Einschätzung zu einem geplanten Vergabeverfahren abgeben, welches im Kern die dreijährige Mandatierung eines Notars mit den zukünftig anfallenden Beurkundungsvorgängen zum Inhalt habe. Diese betreffen Grundstücksübertragungen zwischen dem Land Berlin und der Antragsgegnerin, eine Beurkundung von Verträgen mit Dritten ist nicht vorgesehen. In der vergangenen Mandatsperiode wurden dergestalt 18 Verträge über Immobilien beurkundet.

Mit Schreiben vom 17. September 2012 teilte die Antragstellerin der Antragsgegnerin das Ergebnis ihrer Prüfung mit, nach der eine Ausschreibung von Notartätigkeiten nicht nur nicht erforderlich sondern auch unzweckmäßig und für die Notare berufsrechtswidrig sei. Ungeachtet dessen veröffentlichte die Antragsgegnerin die im Tenor wiedergegebene Anzeige in einer Fachpublikation, auf die die Antragstellerin am 24. Januar 2013 aufmerksam wurde. Darüber hinaus enthielt die Internetseite der Antragsgegnerin detaillierte Angaben zum Ablauf des Verfahrens.

Am 31. Januar mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin ab und setzte eine Frist bis zum 11. Februar, um das Vergabeverfahren abzubrechen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Nachdem die Bewerbungsfrist am 22. Februar 2013 abgelaufen war, beantragte die Antragstellerin am 28. Februar 2013 den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Sie trägt vor: Mit der Beteiligung an dem von der Antragsgegnerin betriebenen Verfahren zur Auswahl eines Notars verstießen die Notare gegen § 29 BNotO. Denn schon die Antwort auf die Anzeige mit den von der Antragsgegnerin geforderten Unterlagen sei als gewerbliches Handeln des Notars zu qualifizieren, was diesem untersagt sei. Auch sei das für den Fall der Mandatierung von der Antragsgegnerin vom Notar geforderte opportune Verhalten geeignet, Zweifel an der Unparteilichkeit des Notars zu wecken. Daneben liege in der Interessensbekundung der Notare die Werbung um ein konkretes Mandat, das aber sei den Notaren ebenfalls untersagt. Weiterhin überschritten die einzureichenden Unterlagen die Grenze, ab der ein Notar Werbung mit reklamehafter Selbstdarstellung betreibe. Außerdem bestehe die Gefahr, dass Notare ihre Verpflichtung zur Erhebung der gesetzlichen Gebühren missachteten, um sich Vorteile im Auswahlverfahren zu verschaffen.

Die Antragsgegnerin sei zur Unterlassung verpflichtet, auch wenn sie selbst nicht gegen § 29 BNotO verstoßen könne, da sie durch ihr Handeln die Gefahr begründet habe, dass Dritte Interessen von Marktteilnehmern verletzten, die durch das Wettbewerbsrecht geschützt seien.

Die Antragstellerin beantragt,

was erkannt wurde.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, das Auswahlverfahren stelle die einzige Möglichkeit für sie dar, die Vergabe des Mandats nichtdiskriminierend und transparent durchzuführen. Daneben sei mit dem Ende der Bewerbungsfrist die Rechtfertigung entfallen, den Anspruch im Eilverfahren durchzusetzen. Eine Wiederholungsgefahr ergebe sich erst wieder bei der nächsten Vergabe in drei Jahren. Bis dahin sei aber ein Urteil im Hauptsacheverfahren zu erlangen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

I. Der Antrag ist zulässig.

Die Antragstellerin ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Bei der Prozessführungsbefugnis der Verbände handelt es sich nach der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Lehre von der Doppelnatur um eine Voraussetzung, die sowohl Zulässigkeit und Begründetheit betrifft und von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urt. v. 18.10.1995 - I ZR 126/93). Die Antragstellerin ist eine Berufskammer, errichtet in der Form einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft. Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung sind Berufskammern (neben den in § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG ohnehin genannten) trotz ihrer unterbliebenen Erwähnung in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG berechtigt, zivilrechtliche Ansprüche nach dem UWG geltend zu machen (BVerfGE, Beschl. v. 26.10.2004 - 1 BvR 981/00 - juris Rz. 34; BGH, Urt. v. 25.10.2001 - I ZR 29/99 - juris Rz. 17; BGHZ 109, 153 (156), st.Rspr.). Diese Auslegung wird auch durch die Gesetzgebungsmaterialien gestützt. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber den Berufskammern mit der Änderung des § 13 Abs. 2 UWG a. F. das Recht zur Prozessführung nehmen wollte (vgl. BT-Drs. 15/1487, S. 23). Aus der Nennung der Kammern in § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG soll gerade nicht geschlossen werden, andere Berufskammern seien nicht klagebefugt. Vielmehr gelte für diese § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (BT-Drs. ebd.).

II. Der Antrag ist begründet. Die Antragstellerin hat sowohl einen Verfügungsanspruch als auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.

1. Es liegt ein Verfügungsanspruch vor. Der Antragstellerin steht der Anspruch auf Unterlassung gegen die Antragsgegnerin zu.

a. Es besteht zunächst keine gesetzliche Pflicht zur Ausschreibung der Notartätigkeit. Weder aus der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) noch aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) kann eine solche Pflicht hergeleitet werden.

(1) Es ist schon zweifelhaft, ob der Schwellenwert von 200.000 € für Dienstleistungen, wie in § 2 VgV festgelegt, mit den Gebühren für die Beurkundungen überschritten wird. Das kann aber dahinstehen, weil die Notartätigkeit jedenfalls keine Dienstleistung im Sinne des GWB ist. Dafür ist der Abschluss eines entgeltlichen Vertrages notwendige Bedingung. Der Notar nimmt jedoch Amtshandlungen vor. Darin liegt generell kein (auch nicht ein öffentlich-rechtlicher) Vertrag begründet. Der Notar ist weder berechtigt, grundlos eine Amtshandlung zu verweigern, § 15 Abs. 1 BNotO, noch steht er in einem privatrechtlichen Verhältnis zu seinen Mandanten. Er übt eine hoheitliche Tätigkeit aus (Frenz in Eylmann/Vaasen § 1 BNotO Rn.18). Wird ein Mandat an ihn herangetragen, liegt darin ein Antrag auf Vornahme einer Amtshandlung (Kanzleiter in Schippel/Bracker § 14 BNotO Rn.23, siehe auch Sprau in Palandt § 675 Rn. 30). Eine vertragliche Bindung an den Mandanten scheitert auch daran, dass Amtshandlungen mitunter wahlweise sowohl vom Notar als auch von einer gerichtlichen Stelle vorgenommen werden können (bspw. die Beurkundung eines Erbscheinsantrags, Edenhofer in Palandt . 2353 Rn. 14). Es wäre aber ein Widerspruch, würde man eine bei Gericht zu beantragende Handlung rechtlich in ein anderes Verhältnis setzen wollen, sobald ein Notar mit der Vornahme beauftragt würde.

(2) Für die Ausschreibung von Leistungen nach der VOF ist ohnehin nur ein Teil der Regelungen anwendbar, weil die Gewährung von Rechtsdienstleistungen einem Sonderregime unterfallen. Aber auch hier mangelt es an der fehlenden vertraglichen Bindung der Parteien miteinander. Der Notar wird, anders als der Rechtsanwalt, nicht in einem Geschäftsbesorgungsverhältnis mandatiert. Soweit es in der Frage eine Literaturmeinung gibt (Ax et al., Anlage AG4 zur Schutzschrift 91 AR 11/13), die ein Ausschreibungserfordernis für möglich erachtet, trägt die Argumentation der Autoren nicht dem Charakter des Notaramtes Rechnung. Eine Übertragung der Grundsätze des wirtschaftlichen Verkehrs auf die Vornahme einer hoheitlichen Handlung ginge nicht zuletzt mit einer Entwertung der besonderen Vertrauensstellung einher, die der Notar genießt (vgl. bloß §§ 416, 440 ZPO).

b. Die Interessensbekundung der Notare verstößt gegen § 29 BNotO. Danach ist den Notaren sowohl gewerbliches Verhalten als auch die dem öffentlichen Amt widersprechende Werbung für die eigene Tätigkeit untersagt.

(1) Mit der Teilnahme am Verfahren der Antragsgegnerin betätigt sich der Notar entgegen §§ 2, 29 BNotO gewerblich. Die an die Notare gerichtete Aufforderung, €detaillierte und belastbare Aussagen€ über ihre Amtstätigkeit gegenüber der Antragsgegnerin zu machen, imitiert eine Ausschreibungssituation und legt dem Notar nahe, im eigenen Interesse eine auf die Bedürfnisse der Antragsgegnerin zugeschnittene Interessensbekundung abzugeben. Eine derartige Zurschaustellung eigener Fähigkeiten ist selbst dann als gewerbliches Verhalten zu qualifizieren, wenn die - wie in anderen Ausschreibungen als Ziel verfolgte - Beauftragung des kostengünstigsten Anbieters wegen § 17 BNotO nicht erfolgt. Auch wenn man die Behauptung der Antragsgegnerin, sie habe nur objektive Informationen von den Notaren einholen wollen, als gegeben unterstellt, läge es nicht in ihrer Hand, wie die einzelnen Notare die Teilnahme am Verfahren organisieren. Vielmehr musste sie damit rechnen, dass schon aufgrund der beträchtlichen Gebühren die zu erwarten sind, die Teilnehmer versuchen würden, sich gegenüber der Antragsgegnerin möglichst attraktiv zu präsentieren. Genau darin aber liegt das vom Gesetzgeber missbilligte gewerbliche Verhalten der Notare, die gerade nicht über die Teilnahme an marktwirtschaftlichen Vergabeverfahren an Mandate gelangen sollen.

(2) Des Weiteren liegt in der Interessensbekundung eine nach § 29 BNotO untersagte Werbung. Zwar verbietet § 29 BNotO den Notaren nicht generell jede Art von Werbung, weil auch diesen der Schutz von Art. 12 Abs. 1 GG und damit die berufsbezogene Außendarstellung zusteht (BVerfGE 112, 255 - juris Rz. 22). Dennoch überschreitet die Teilnahme am Vergabeverfahren der Antragsgegnerin die Grenze der noch als zulässig zu erachtenden Werbemöglichkeiten der Berufsträger. Denn die Notare werden aufgefordert, sich um ein konkretes Mandat zu bewerben, daneben werden sie zu einer anpreisenden Selbstdarstellung und zur Angabe von Tätigkeitsschwerpunkten angehalten. Diese Verhaltensweisen sind nicht mit § 29 BNotO in Einklang zu bringen.

(a) Die Werbung um ein konkretes Mandat, das so genannte Direktmarketing, ist den Notaren untersagt. Weder darf der Notar um einen konkreten Auftrag noch um einen konkreten Auftraggeber werben (Sandkühler in Arndt/Lech/Sandkühler § 29 BNotO, Rn. 20). Die Antragsgegnerin fordert die Notare auf, ihr Interesse an dem €Auswahlverfahren [...] zur Beurkundung und Durchführung der Grundstücksübertragungs- und Treuhandverträge sowie ggf. deren Aufhebung mit (Rück-)Auflassung€ zu bekunden. Sofern Notare der Aufforderung nachkommen, geben sie zu verstehen, dass ihnen an einer Mandatierung durch die Antragsgegnerin für die Durchführung des in Rede stehenden Mandats gelegen ist. Damit verstößt der Notar gegen das Direktmarketingverbot des § 29 BNotO.

(b) Anpreisende Selbstdarstellungen sind den Notaren ebenfalls nicht erlaubt (Sandkühler a.a.O. Rn. 21). Dazu zählen insbesondere Angaben zu Fähigkeit, Leistung und Größe der Geschäftsstelle. Auch der Umfang der Amtstätigkeit darf nicht wertend hervorgehoben werden (Fabis DNotZ 2001, 85 (87)). Die Antragsgegnerin fordert in Ziffern 1 bis 4 ihrer Bewertungskriterien von den Notaren Angaben zu diesen Punkten und beabsichtigt deren €Validität, Detailtiefe und Nachvollziehbarkeit€ zu prüfen und die spätere Entscheidung darauf zu stützen. Wenn die Notare bei sämtlichen inhaltlichen Angaben zu ihrer Tätigkeit damit rechnen müssen, dass die Detailtiefe ihrer Angaben wesentliches Entscheidungskriterium sein wird, konnte die Antragsgegnerin nicht davon ausgehen, dass sich diese auf rein objektive Angaben zur Statistik der notariellen Tätigkeit des Bewerbers beschränken werden. Die wertenden Angaben zur Amtstätigkeit sind aber - eben wegen der Amtsträgerstellung - nicht mit dem Berufsbild des Notars zu vereinbaren.

(c) Auch die Angabe von Interessens- und Tätigkeitsschwerpunkten begegnet durchgreifenden Bedenken. Die Tätigkeit des Notars sieht eine Pflicht zur Vornahme der gewünschten Amtshandlung vor. Das Herausstellen einer Ausrichtung der Notartätigkeit auf ein bestimmtes Fachgebiet könnte den Eindruck erwecken, der Notar werde nicht in sämtlichen ihm obliegenden Bereichen tätig. Zwar mag es in der Praxis zu einer schwerpunktmäßigen Ausrichtung mancher Notariate kommen, diese darf aber nicht Gegenstand der notariellen Außendarstellung werden. Damit könnte beim notarsuchenden Publikum der Eindruck entstehen, der jeweilige Notar sei für das an ihn herangetragene Begehren nicht qualifiziert. Das aber sucht der Gesetzgeber schon durch die Art der Notarausbildung und die berufliche Pflicht zur Vornahme der Amtshandlungen zu verhindern. Indem die Antragsgegnerin Auskunft zur €immobilienrechtlichen Ausrichtung und Erfahrung€ des sich bewerbenden Notars verlangt, fordert sie diesen auf, sein Engagement auf dem Gebiet darzustellen, was ihm § 29 BNotO untersagt. Daneben könnten gleichfalls geeignete Notare von einer Bewerbung Abstand nehmen, weil sie sich aufgrund der Kriterien keine Chancen ausrechnen, wiewohl der Gesetzgeber jeden Notar für eine Beurkundung von Verträgen über die Übertragung von Immobilien als geeignet erachtet. Die von der Antragsgegnerin angeführte Motivation, ein transparentes und nicht-diskriminierendes Auswahlverfahren durchzuführen, wird mit dieser Bedingung des Verfahrens jedenfalls von ihr selbst konterkariert. Mit der Absicht, einen auf dem Immobiliensektor erfahrenen Notar zu mandatieren, diskriminiert sie selbst diejenigen Notare, die, wiewohl für die Beurkundung geeignet, bislang nicht die Gelegenheit bekamen, sich auf diesem Gebiet zu betätigen. Denn diesen Notaren ist es ja gerade verwehrt, sich gezielt Mandate im Bereich der Immobilienwirtschaft auszusuchen oder sich um solche zu bewerben.

(d) Soweit die Antragstellerin befürchtet, durch die Teilnahme am Auswahlverfahren würden Notare dazu bewogen, gegen ihre Verschwiegenheitspflicht, § 18 BNotO, zu verstoßen, ist das nicht durch die Angaben in den Anzeigen belegt. Die Notare sind in der Lage, über die Anzahl der Beurkundungen und die immobilienrechtliche Ausrichtung ihres Notariats Auskunft zu geben, ohne konkrete Details aus den einzelnen Beurkundungen weiterzugeben. Aufgrund der Ausschreibung der Antragsgegnerin allein steht ein solcher Verstoß der Notare nicht zu befürchten.

(e) Die Gefahr eines Verstoßes der Notare gegen §§ 14, 17 BNotO sieht die Kammer nicht.

Insbesondere geht aus den Anzeigen keine Aufforderung zu einer Nichterhebung von Gebühren hervor. Die von der Antragsgegnerin gewünschte Opportunität im Verhalten des Notars bezieht sich wohl nicht auf die Vertragsgestaltung, sondern viel eher auf den formellen Aspekt der Zusammenarbeit zwischen der Antragsgegnerin und dem Notar. Das mag zwar eine Selbstverständlichkeit darstellen, ist aber deshalb allein noch nicht geeignet, bei ausdrücklicher Erwähnung Zweifel an der Unparteilichkeit des Notars zu wecken.

c. Die Antragsgegnerin haftet für den Verstoß der Notare wegen der Verletzung ihrer Prüf- und Überwachungspflichten als Teilnehmerin der wettbewerbswidrigen Handlung. Zwar ist die Antragsgegnerin nicht Notarin und damit auch nicht Adressatin des Werbeverbots in § 29 BNotO, dies steht jedoch einer Verwirklichung des Wettbewerbsverstoßes durch den Aufruf zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht entgegen.

(1) § 29 BNotO ist eine Marktverhaltensregel gem. § 4 Nr. 11 UWG (Eylmann in Eylmann/Vaasen BNotO § 29 Rn. 19 f.). Das Wettbewerbsrecht regelt auch den Wettbewerb der freien Berufe.

(2) Die Antragsgegnerin haftet als Teilnehmerin de Wettbewerbsverstoßes. Die Teilnehmerhaftung im Lauterkeitsrecht setzt voraus, dass der Handelnde vorsätzlich an einem fremden Wettbewerbsverstoß mitwirkt (Köhler in Köhler/Bornkamm § 8 Rn. 2.2c). Um als Teilnehmer qualifiziert zu werden, muss der Handelnde zumindest einen bedingten Vorsatz bzgl. des Wettbewerbsverstoßes haben, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließt (BGHZ 148, 13 (17) - ambiente.de). Die Antragsgegnerin hat die streitgegenständliche Anzeige nebst den Ausführungen im Internet wissend- und willentlich veröffentlicht. Ihr war gerade daran gelegen, möglichst viele Notare über das Vergabeverfahren in Kenntnis zu setzen, weil sie anderenfalls befürchtete, unter politischen Rechtfertigungsdruck zu geraten. Auch war ihr spätestens seit dem Schreiben vom 17. September 2012 bekannt, dass es sich bei dem Verfahren nach Ansicht der Antragstellerin, als Stelle der Standesaufsicht, um ein rechtswidriges Vorhaben handelte. Höchstrichterlich ist anerkannt, dass, wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr schafft, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, wettbewerbsrechtlich dazu verpflichtet ist, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen (BGH GRUR 2007, 890 (894) - Jugendgefährdende Medien bei Ebay). Die Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht stellt insoweit einen selbstständigen Wettbewerbsverstoß dar (Köhler in Köhler/Bornkamm § 8 Rn. 2.2c). Die Antragsgegnerin hat in zurechenbarer Weise die ernsthafte Gefahr einer Verletzung der BnotO durch Dritte verursacht. Das Risiko, dass Notare die berufsrechtlich auferlegten Verbote übertreten, hat sich schon im Vorfeld als sehr hoch dargestellt. Es musste nicht überraschen, wenn sich die Notare auf die Anzeige der Antragsgegnerin mit berufsrechtswidrigen Selbstdarstellungen bewarben, zumal sich die Bewerbung selbst ja schon als berufsrechtswidrig darstellt. Wenn jedoch schon die Nichtbegrenzung der Gefahr eines wettbewerbsrechtlichen Verstoßes eine Haftung für den Wettbewerbsverstoß eines Dritten nach sich zieht, dann muss das erst recht für die Fälle gelten, in denen der Handelnde sich bewusst über die Warnungen der Berufskammer der möglichen Täter hinwegsetzt. Die Antragstellerin hat in ihrem Rechtsgutachten deutlich auf ihre Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Ausschreibung Aufmerksam gemacht. War die Möglichkeit von Ausschreibungen auf dem Sektor der Notarhandlungen bislang zumindest nicht eindeutig zu Gunsten einer Rechtsansicht entschieden, so ist die Aufforderungen an die Notare, sich um das Mandat zu bewerben, als unzweifelhaft rechtswidrig in Rechtsprechung und Literatur anerkannt gewesen. Als sich die Antragsgegnerin trotz dieser Sach- und Rechtslage entschied, das Vergabeverfahren in Gang zu setzen, handelte sie zumindest als Gehilfe, wenn nicht gar als Anstifterin des Wettbewerbsverstoßes der Notare.

2. Ein Verfügungsgrund liegt vor. Für Ansprüche aus dem UWG gibt § 12 Abs. 2 UWG eine widerlegliche Dringlichkeitsvermutung vor. Diese Vermutung wird dann widerlegt, wenn der Antragsteller durch sein Verhalten zeigt, dass eine Eilbedürftigkeit nicht besteht (Köhler in Köhler/Bornkamm § 12 Rn. 3.15a).

a. Zwar hat die Antragstellerin die einstweilige Verfügung erst beantragt, nachdem die Frist zur Teilnahme am Auswahlverfahren der Antragsgegnerin bereits abgelaufen war. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, ihr sei es in der Sache nicht eilig. Denn die Frage der Verhinderbarkeit einer Rechtshandlung ist von der Frage der Untersagung für den Wiederholungsfall naturgemäß zu unterscheiden.

Von der Kenntnisnahme bis zur Einreichung des Antrags bei Gericht hat die Antragstellerin genau fünf Wochen zugewartet. Das allein begründet keine Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung. Obergerichtliche Entscheidungen in der Frage sehen die Eilbedürftigkeit nach einem ein- bis zweimonatigen Zuwarten noch nicht als widerlegt an (vgl. die Einzelnachweise bei Köhler a.a.O. Rn. 3.15b). Auch treten hier keine besonderen Umstände hinzu, die eine andere Entscheidung rechtfertigen. Zwar hatte die Antragstellerin die Rechtslage tatsächlich schon im 3. Quartal 2012 in der Sache geprüft, die Prüfung des gerichtlichen Kostenrisikos und die Einarbeitungszeit ihres Prozessbevollmächtigten sind jedoch erst nach Kenntnis der Annonce hinzugetreten.

b. Eine Verweisung auf das Hauptsacheverfahren ist auch nicht deswegen angezeigt, weil die Antraggegnerin ein neues Auswahlverfahren erst wieder in drei Jahren beabsichtigt. Es kann nicht sicher davon ausgegangen werden, dass bis zu diesem Zeitpunkt weitere Rechtsverletzungen unterbleiben. Schließlich ist es nicht ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin aufgrund äußerer Umstände zu einer Wiederholung des Verfahrens gezwungen wird. Solche Umstände können beispielsweise eine Amtsniederlegung des ausgewählten Notars, eine Neuausschreibung infolge zu geringen Interesses oder das Fehlen einer aus ihrer Sicht geeigneten Bewerbung sein. Es ist der Antragstellerin daher nicht zuzumuten, sich des Hauptsacheverfahrens zur Klärung der Rechtsfrage zu bedienen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

LG Berlin:
Urteil v. 26.03.2013
Az: 103 O 29/13