Landgericht Mosbach:
Urteil vom 22. Dezember 2010
Aktenzeichen: 3 O 13/10

(LG Mosbach: Urteil v. 22.12.2010, Az.: 3 O 13/10)

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits tra€gt die Kla€gerin.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Ho€he von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorla€ufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird auf € 25.000,-- festgesetzt.

Tatbestand

Die Kla€gerin, eine Zentrale zur Beka€mpfung unlauteren Wettbewerbs, verlangt von der Beklagten, einer a€rztlichen Teilberufsausu€bungsgemeinschaft, es zu unterlassen, mit vier Radiologen eine a€rztliche Teilberufsausu€bungsgemeinschaft zu bilden. Hilfsweise stellt die Kla€gerin zwei weitere Antra€ge, mit denen sie erreichen will, dass die Beklagte es unterla€sst, mit Radiologen eine a€rztliche Teilberufsausu€bungsgemeinschaft zu betreiben soweit sich der Beitrag der Radiologen auf das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung der u€brigen Partner der a€rztlichen Teilberufsausu€bungsgemeinschaft beschra€nkt.

Die Beklagte ist eine Teilberufsausu€bungsgemeinschaft, die in Form einer Partnergesellschaft betrieben wird. Gesellschafter der Partnergesellschaft sind A€rzte, die sich außerhalb ihrer bisherigen Praxis zusa€tzlich zur gemeinsamen standortu€bergreifenden privata€rztlichen Ta€tigkeit verbunden haben, um gemeinsame privata€rztliche Leistungen zu erbringen. Wegen der Einzelheiten wird auf § 2 des Vertrages u€ber die Errichtung der Gemeinschaftspraxis (ku€nftig: Partnergesellschaftsvertrag, Anlage K 2, Anlagenheft AS 3 f.) verwiesen. Errichtet wurde die Partnergesellschaft im Jahr 2006. Im Jahr 2008 traten 14 weitere A€rzte in die Partnergesellschaft ein. Vier der eingetretenen A€rzte sind Radiologen. Die Eintragung in das Partnerschaftsregister erfolgte am 08.07.2008.

Der Gewinn der Partnergesellschaft setzt sich aus den Honorarumsa€tzen abzu€glich der Kosten fu€r die Abrechnung, Verwaltung und gegebenenfalls weiteren Kosten zusammen. Die Kosten der Behandlung tra€gt jeder behandelnde Arzt selbst. Vom Gewinn wird 1 % vorab nach Ko€pfen verteilt. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die Partner einen ideellen Anteil der gemeinsamen Leistung auch gemeinsam verteilen wollen. Der Rest wird an die Partner jeweils entsprechend ihres perso€nlich erbrachten Anteils an den gemeinschaftlichen Leistungen verteilt. Hierbei stellt die Anordnung einer Leistung, insbesondere aus den Bereichen der Laboratoriumsmedizin, der Pathologie und der bildgebenden Verfahren keinen Leistungsanteil dar. Wegen der Einzelheiten wird auf § 6 des Partnergesellschaftsvertrages verwiesen (Anlage K 2, Anlagenheft AS 11).

Derzeit beschra€nkt sich die Ta€tigkeit der Radiologen auf medizinisch-technische Leistungen im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 3 Alt. 2 Berufsordnung A€rzte Baden-Wu€rttemberg (ku€nftig: BO).

Die Kla€gerin ist der Auffassung, mit der Aufnahme der vier Radiologen in die Partnergesellschaft begehe die Beklagte einen Wettbewerbsverstoß. Die Beklagte sei verpflichtet, die Radiologen aus der Partnergesellschaft auszuschließen. Dies ergebe sich aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 18, 31 BO. Der Arzt der Teilgemeinschaftspraxis, der einem Radiologen, der ebenfalls der Teilgemeinschaftspraxis angeho€re, Patienten zuweise, sei in der Regel nicht in die Leistungserbringung mit einbezogen, erhalte jedoch in Form seines Gewinnanteils ein Entgelt fu€r die Zuweisung. Im Ergebnis werde der zuweisende Arzt damit nur wegen der Zuweisung honoriert. Dies stelle eine Umgehung des § 31 BO dar.

Nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BO werde unwiderleglich vermutet, dass der Zusammenschluss von Allgemeinmedizinern und Radiologen ausschließlich zum Zweck der Umgehung des § 31 BO erfolge. Die Landesa€rztekammer Baden-Wu€rttemberg habe als Satzungsgeber in § 18 Abs. 1 S. 3 BO abstrakt eine Gefa€hrdungssituation definiert, die aufgrund der praktisch kaum nachpru€fbaren Versto€ße gegen § 31 BO pauschal ausgeschlossen sein sollte. Der Satzungsgeber sehe per se keine Grundlage fu€r eine Kooperation im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 BO von Angeho€rigen der therapeutischen Fa€cher mit Angeho€rigen der diagnostischen Fa€cher.

Die Kla€gerin ist der Ansicht, eine Kooperation mit Radiologen, die u€ber die bloße Zuweisung von medizinisch-technischen Leistungen hinausgehe, sei faktisch nicht mo€glich. Der Sinn zwischen einer Praxisgemeinschaft zwischen Allgemeinmedizinern und Radiologen ko€nne daher per se nur darin bestehen, dass die Radiologen medizinisch-technische Leistungen auf Veranlassung der u€brigen Mitglieder der Praxisgemeinschaft erbra€chten.

§ 18 Abs. 1 Satz 3 BO sei eine bloße Berufsausu€bungsregelung, die die Berufsfreiheit einschra€nken ko€nne. Berufsausu€bungsregelungen seien durch vernu€nftige, zweckma€ßige Gru€nde des Gemeinwohls gerechtfertigt. Solche Gru€nde seien der Schutz der Patienten, d.h. der Volksgesundheit sowie die Verhinderung missbrauchsanfa€lliger Machtstrukturen im Sinne des Schutzes des Wettbewerbs.

Die Kla€gerin ist der Auffassung, Grund fu€r das Verbot des § 31 BO sei, dass der Arzt u€ber die Vornahme einer Zuweisung aufgrund medizinischer Indikation und nicht aufgrund sachfremder Erwa€gungen entscheiden solle. Treffe der Arzt die Entscheidung u€ber das Ob und Wie der Zuweisung aufgrund finanzieller Erwa€gungen, bestehe die Gefahr, dass er eine Entscheidung treffe, die nicht medizinisch indiziert sei, sondern um seiner Bereicherung willen auf Kosten der Patienten erfolge.

Die Kla€gerin ist der Auffassung, die Regelung der §§ 31, 18 Abs. 1 Satz 3 BO solle verhindern, dass Zuweisungen nur an A€rzte erfolgten, die bereit seien, ein Entgelt fu€r die Zuweisung zu entrichten. Dem zuweisenden Arzt komme eine Machtstellung zu, da er durch seine Zuweisungen erheblichen Einfluss auf den finanziellen Erfolg der u€berweisungsabha€ngigen A€rzte habe. Diese Machtstellung werde durch die Gru€ndung von Teilberufsausu€bungsgemeinschaften potenziert. Wenn sich eine Vielzahl von A€rzten aus der Region zu solchen Gemeinschaften zusammenschlo€ssen und sich hinsichtlich der Zuweisung abspra€chen, ka€me den A€rzten eine kartella€hnliche Machtstellung zu. Fu€r den Arzt, der auf die Zuweisung der Gemeinschaft angewiesen sei, sei die Zusammenarbeit und die geforderte Gegenleistung dann nicht mehr freiwillig, sondern existenziell.

Die Kla€gerin meint, der Umstand, dass die Partnerschaft nicht auf Initiative der Radiologen, sondern der u€brigen Gesellschafter eingegangen worden sei, besta€tige den bo€sen Schein, dass die Radiologen lediglich in die Partnerschaft aufgenommen worden seien oder zur Partnerschaft gezwungen worden seien, um den anderen Gesellschaftern finanzielle Vorteile durch die Vornahme entsprechender Zuweisungen zukommen zu lassen und diese Praxis unter dem Mantel einer Teilberufsausu€bungsgemeinschaft zu verschleiern.

Die Kla€gerin vertritt des Weiteren die Auffassung, auch die Gewinnverteilung verstoße gegen § 18 Abs. 1 Satz 3 BO. Der Gesellschaftsvertrag definiere nicht, welche Art von perso€nlich erbrachten Leistungen im Rahmen der Gewinnverteilung beru€cksichtigt wu€rden. Im Einklang mit dem Partnerschaftsgesellschaftsvertrag stu€nde beispielsweise, dass der zuweisende Arzt eine wie auch immer geartete Beratungsleistung im Vorfeld der medizinisch-technischen Leistungen geltend machen ko€nne und aufgrund dieser perso€nlich erbrachten Leistung in unverha€ltnisma€ßiger Weise an den durch die medizinisch-technische Leistung generierten Einnahmen partizipiere.

Nach § 33 Abs. 2 Satz 3 Zulassungsverordnung/A€rzte seien Teilberufsausu€bungsgemeinschaften zwischen Angeho€rigen der diagnostisch, technisch-apparativen Fa€cher mit Angeho€rigen der unmittelbar patientenbezogenen Fa€cher ausgeschlossen. Die amtliche Begru€ndung zum Regierungsentwurf weise ausdru€cklich auf die typischerweise gegebene Konfliktlage hin. Im Interesse der Patienten und des Kostentra€gers solle verhindert werden, dass beispielsweise Radiologen in problematische Abha€ngigkeitsverha€ltnisse zu ihren Zuweisern gerieten.

Aus dem Interview in der Meditimes mit Dr. Glaser (Anlage K 5, Anlagenheft AS 65 ff.) ergebe sich, dass das Verbot des § 31 BO umgangen werde, indem der zuweisende Arzt eine angebliche Leistung kreiere, indem er die gebu€hrenneutrale Zuweisung an einen Facharzt auf mindestens 10 Minuten ausdehne, und dadurch eine angebliche Leistung vorta€usche.

Die Gewinnverteilung der Beklagten lo€se die unwiderlegliche Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 BO aus. Soweit 1% des Gewinns vorab pauschal auf alle Gesellschafter verteilt werde, liege die Abkoppelung von Leistung und Vergu€tung auf der Hand.

Zudem verhindere die im Partnergesellschaftsvertrag niedergelegte Gewinnverteilung eine Umgehung des § 31 BO nicht. Der Partnergesellschaftsvertrag definiere nicht, welche Art der perso€nlich erbrachten Leistungen im Rahmen der Gewinnverteilung beru€cksichtigt werde. Im Einklang mit dem Partnerschaftsgesellschaftsvertrag stu€nde es, wenn der zuweisende Arzt eine wie auch immer geartete Beratungsleistung im Vorfeld der medizinisch-technischen Leistung geltend machen ko€nne und aufgrund dieser perso€nlich erbrachten Leistung in unverha€ltnisma€ßiger Weise an den durch die medizinisch-technischen Leistungen generierten Einnahmen partizipiere.

Der Zusammenschluss der Beklagten diene letztlich nur dazu, die zuweisenden A€rzte als Belohnung fu€r ihre Werbeta€tigkeit am Gebu€hrenaufkommen der Radiologen zu beteiligen. Die patientenbezogen ta€tigen A€rzte wu€rden ihren Patienten zusa€tzliche Leistungen empfehlen, die nicht Bestandteil der vertragsa€rztlichen Versorgung seien, sondern von den Patienten aus eigener Tasche bezahlt werden mu€ssten. Bei diesen Leistungen handle es sich im Wesentlichen um medizinisch-technische Leistungen im Sinne des § 18 Abs. 1 BO, die nicht von den Hausa€rzten selbst, sondern von den beteiligten Facha€rzten, insbesondere den Radiologen, erbracht wu€rden.

Die Kla€gerin beantragt

die Beklagte kostenpflichtig und vorla€ufig vollstreckbar zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines fu€r jeden Fall der Zuwiderhandlung fa€lligen Ordnungsgeldes i.H.v. bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den Gescha€ftsfu€hrern der Beklagten, zu unterlassen,

im gescha€ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

mit Radiologen eine a€rztliche Teilberufsausu€bungsgemeinschaft gema€ß § 18 der Berufsordnung der Landesa€rztekammer Baden-Wu€rttemberg zu betreiben und/oder betreiben zu lassen;

hilfsweise hierzu:

mit Radiologen eine a€rztliche Teilberufsausu€bungsgemeinschaft gema€ß § 18 der Berufsordnung der Landesa€rztekammer Baden-Wu€rttemberg zu betreiben und/oder betreiben zu lassen, soweit deren Beitrag nicht u€ber das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung der u€brigen Partner der a€rztlichen Teilberufsausu€bungsgemeinschaft hinausgeht;

hilfsweise hierzu:

mit Radiologen eine a€rztliche Teilberufsausu€bungsgemeinschaft gema€ß § 18 der Berufsordnung der Landesa€rztekammer Baden-Wu€rttemberg zu betreiben und/oder betreiben zu lassen, soweit deren Beitrag nicht u€ber die Durchfu€hrung von Knochendichtemessungen und/oder Koronar-Computertomographien und/oder Implantat-Computertomographien und/oder Magnetresonanztomographien des Herzens und/oder Mamma-Magnetresonanztomographien auf Veranlassung der u€brigen Partner der a€rztlichen Teilberufsausu€bungsgemeinschaft hinausgeht;

2. an den Kla€ger € 208,65 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten u€ber dem Basiszinssatz gema€ß § 247 BGB seit Rechtsha€ngigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt Klageabweisung.

Die Beklagte ist der Ansicht, nach § 18 Abs. 1 BO du€rften A€rzte grundsa€tzlich in jedweder Hinsicht miteinander kooperieren. Die Kooperation du€rfe sich auch auf einzelne Leistungen oder Indikationen beziehen. Mo€glich sei die Bildung einer Teilberufsausu€- bungsgemeinschaft mit diagnostisch ta€tigen Radiologen. Eingeschra€nkt sei dies lediglich fu€r den Ausnahmefall, dass die Teilberufsausu€bungsgemeinschaft der Umgehung des Verbots des § 31 BO diene. Eine solche Umgehung la€ge vorliegend nicht vor. Hiergegen spra€chen Zweck und Ziele der Partnerschaft. Die Partnerschaft sei allein aus medizinischen Erwa€gungen geschlossen worden. Den beteiligten Gesellschaftern gehe es allein um die Vernetzung und enge Zusammenarbeit im Interesse der Patienten. Zu diesen za€hlten u.a. der Austausch bei diagnostisch schwierigen Fa€llen sowie die Einholung kompetenter Zweitmeinungen. Wegen der Einzelheiten wird auf Absatz 2 und 3 der Pra€- ambel des Partnergesellschaftsvertrages verwiesen.

Die Beklagte ist der Ansicht, ein abstrakt-generelles Verbot von Teilberufsausu€bungsgemeinschaften unter Beteiligung von Radiologen durch die Berufsordnung sei wegen des damit verbundenen Eingriffs in die durch Artikel 12 Grundgesetz geschu€tzte Berufsfreiheit verfassungswidrig und nichtig. Die Berufsfreiheit du€rfe nur dann eingeschra€nkt werden, wenn andernfalls wesentliche Gemeinwohlbelange gefa€hrdet oder beeintra€chtigt wu€rden. Solche la€gen nicht vor.

Die Beklagte ist des Weiteren der Ansicht, fu€r das Verbot des § 18 Abs. 1 Satz 3 BO bestehe keine hinreichende Erma€chtigungsgrundlage. § 33 Zulassungsverordnung/A€rzte reiche als Erma€chtigungsgrundlage nicht aus. Abgesehen davon erbringe die Beklagte ausschließlich privata€rztliche Leistungen und unterliege daher nicht dem Vertragsarztrecht.

§ 18 Abs. 1 BO sei nur dann verfassungsgema€ß, wenn die vom Satzungsgeber beabsichtigte Vermeidung der Umgehung des Zuweisungsverbots des § 31 BO auch bei der Anwendung des § 18 Abs. 1 BO richtig angewendet und umgesetzt werde. Das bedeute, dass § 18 Abs. 1 BO dahingehend zu lesen sei, dass eine Umgehung nur dann vorliege, wenn sich der Beitrag der A€rzte auf das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung der u€brigen Mitglieder einer Teilberufsausu€bungsgemeinschaft beschra€nke und der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt werde, die nicht dem Anteil der von ihnen perso€nlich erbrachten Leistungen entspreche.

Die Vorschrift des § 18 Abs. 1 BO sei als Regel-Ausnahmeverha€ltnis gestaltet. Die Kla€- gerin mu€sse daher beweisen, dass eine Ausnahme vorla€ge und die Beklagte gegen § 31 BO verstoße.

Die Klage wurde vor dem Landgericht Karlsruhe erhoben. Auf Antrag der Kla€gerin wurde sie gema€ß § 281 ZPO an das Landgericht Mosbach verwiesen.

Gründe

I.

Der zula€ssige Hauptklageantrag ist in der Sache nicht begru€ndet. Die Beklagten begehen keinen Wettbewerbsverstoß gema€ß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 18, 31 BO. § 18 Abs. 1 S. 3 BO ist wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG nichtig. Die in § 31 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 7 Heilberufe-Kammergesetz Baden-Wu€rttemberg gegebene Erma€chtigungsgrundlage zur Regelung der gemeinsamen Ausu€bung der Berufsta€tigkeit genu€gt nicht der Anforderung, die Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG an ein formelles Gesetz stellt. Ein Verstoß gegen § 31 BO ist nicht gegeben.

1.

U€ber die Verfassungsma€ßigkeit des § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 1 BO hat die Kammer zu entscheiden. Eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gema€ß § 100 GG kommt nicht in Betracht, da es sich bei § 18 BO nicht um ein Gesetz, sondern um eine von der Landesa€rztekammer erlassene Satzung handelt. Die Voraussetzungen fu€r eine U€berpru€fung von § 18 BO gema€ß § 47 VwGO sind ebenfalls nicht gegeben.

2.

§ 18 Abs. 1 S. 1 BO ermo€glicht es A€rzten und A€rztinnen (ku€nftig der besseren Lesbarkeit wegen: A€rzten), sich zu Berufsausu€bungsgemeinschaften, Organisationsgemeinschaften, Kooperationsgemeinschaften und Praxisverbu€nden zusammenzuschließen. Hintergrund fu€r die Einfu€hrung dieser Kooperationsmo€glichkeiten war die Verbesserung der Patientenversorgung sowie die Sta€rkung der Wettbewerbsfa€higkeit der niedergelassenen A€rzte gegenu€ber Krankenha€usern und Medizinischen Versorgungszentren als Anbieter ambulanter Behandlungsleistungen (Deutsches A€rzteblatt 2008, A 1019, Anlage K 12, AH 87 ff.). In der Berufsordnung vom 15.12.2004 (A€rzteblatt 01/2005, S. 32) war in § 18 Abs. 1 BO geregelt, dass sich A€rzte zu Berufsausu€bungsgemeinschaften - auch beschra€nkt auf einzelne Leistungen-, zu Organisationsgemeinschaften, zu medizinischen Kooperationsgemeinschaften und Praxisverbu€nden zusammenschließen du€rfen. In § 18 Abs. 2 S. 2 BO (A€rzteblatt 01/2005, S. 32) war, wie in der jetzt geltenden Berufsordnung vom 19.09.2007 geregelt, dass bei beruflicher Zusammenarbeit, gleich in welcher Form, jeder Arzt zu gewa€hrleisten habe, dass die a€rztlichen Berufspflichten eingehalten werden.

Mit Neufassung der Berufsordnung vom 19.09.2007 wurden die Voraussetzungen fu€r einen Zusammenschluss von A€rzten in § 18 Abs. 1 BO konkretisiert. § 31 BO, der auch zum Zeitpunkt der Neufassung der Berufsordnung im Jahr 2004 Geltung hatte, wird in der jetzt geltenden Fassung vom 19.09.2007 des § 18 Abs. 1 BO explizit genannt. Danach kann ein Zusammenschluss zur gemeinsamen Ausu€bung des Arztberufs zum Erbringen einzelner Leistungen erfolgen, sofern der Zusammenschluss nicht lediglich der Umgehung des § 31 dient. § 31 BO untersagt es den A€rzten, sich ein Entgelt oder andere Vorteile fu€r die Zuweisung von Patientinnen und Patienten (ku€nftig der besseren Lesbarkeit wegen: Patienten) versprechen zu lassen, selbst zu versprechen oder zu gewa€hren. Erga€nzt wurde die Vorschrift des § 18 Abs. 1 BO in der jetzigen Fassung durch Satz 3. Dieser besagt, dass eine Umgehung insbesondere dann vorliegt, wenn sich der Beitrag des Arztes auf das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung der u€brigen Mitglieder einer Teil-Berufsausu€bungsgemeinschaft beschra€nkt oder der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der von ihnen perso€nlich erbrachten Leistungen entspricht. In Satz 4 wurde neu geregelt, dass die Anordnung einer Leistung, insbesondere aus den Bereichen der Labormedizin, der Pathologie und der bildgebenden Verfahren keinen Leistungsanteil im Sinne des Satzes 3 darstellt.

Die Erga€nzung des § 18 Abs. 1 BO um S. 2, in dem das Verbot des § 31 BO explizit genannt wird, ist verfassungskonform. Es wird damit lediglich wiedergegeben, was in § 31 BO bereits geregelt ist. Anhaltspunkte dafu€r, dass die Erma€chtigungsgrundlage des Heilberufe-Kammergesetzes unzureichend oder ein sonstwie gearteter Verstoß gegen Grundrechte vorliegt, sind nicht ersichtlich und wurden von den Parteien auch nicht vorgetragen.

Verfassungswidrig ist dagegen § 18 Abs. 1 S. 2 Alternative 1 BO. Darin wird geregelt, dass eine Umgehung im Sinne des § 31 BO vorliegt, wenn sich der Beitrag eines Arztes auf das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen beschra€nkt und diese medizinisch-technischen Leistungen auf Veranlassung der u€brigen Mitglieder der Teilberufsausu€bungsgemeinschaft erfolgen. Vergleicht man den Regelungsinhalt des § 31 BO mit dem des § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 1 BO, so ist letzterer umfassender. Nach letzterem liegt ein Verstoß gegen § 31 BO schon dann vor, wenn sich A€rzte zusammenschließen, bei denen die Ta€tigkeit zumindest eines Arztes sich auf das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung der u€brigen A€rzte beschra€nkt. Ob fu€r die Zuweisung von Patienten, wie in § 31 BO aufgefu€hrt, ein Entgelt oder andere Vorteile versprochen oder gewa€hrt werden oder selbst versprochen oder gewa€hrt werden, ist nach dem Wortlaut des § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 1 BO unerheblich. § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 1 BO bestimmt somit, dass eine Umgehung des § 31 BO vorliegt, wenn die in § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 1 BO beschriebenen Voraussetzungen gegeben sind. Das bedeutet, dass eine (Teil)Berufsausu€bungsgemeinschaften von vorneherein nicht zwischen A€rzten, die medizinisch-technische Leistungen und solchen, die andere Leistungen erbringen, geschlossen werden ko€nnen, sofern sich die Ta€tigkeit der A€rzte, die medizinisch-technischen Leistungen erbringen, auf die Veranlassung durch die anderen A€rzte beschra€nkt. Konkret bedeutet dies, dass Radiologen, deren klassisches Beta€tigungsfeld das Erbringen medizinisch-technischer Leistungen auf Veranlassung anderer A€rzte ist, mit diesen anderen A€rzten keine (Teil)Berufsausu€bungsgemeinschaft eingehen du€rfen. Gegenu€ber A€rzten, die eine (Teil)Berufsausu€bungsgemeinschaft bilden du€rfen, ist das berufliche Ta€tigkeitsfeld der Radiologen eingeschra€nkt. Vor dem Hintergrund, dass § 18 Abs. 1 BO, wie dargestellt, gerade die Wettbewerbsfa€higkeit der niedergelassenen A€rzte gegenu€ber Krankenha€usern und Medizinischen Versorgungszentren als Anbieter ambulanter Behandlungsleistungen sta€rken sollte, ist die Wettbewerbsfa€higkeit und damit die Berufsfreiheit der A€rzte, die, wie die Radiologen, medizinisch-technische Leistungen erbringen, gegenu€ber denen der nicht medizinisch-technische Leistungen erbringenden A€rzten eingeschra€nkt. Eine Einschra€nkung der Berufsfreiheit ist gema€ß Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG mo€glich, vorliegend ist die Regelung des § 18 Abs. 1 S. 3 1. Alt. 1 BO jedoch nicht mit dem Grundgesetz vereinbar.

(Teil)Berufsausu€bungsgemeinschaften, wie die Beklagte, werden als gesamtha€nderische Personengesellschaften vom Schutzbereich des Art. 12 GG umfasst. Von Art. 12 GG geschu€tzt wird die berufliche Ta€tigkeit, zu der auch das Recht, sich beruflich zusammenzuschließen, geho€rt (BSG NJW 2004, 1820).

Die Berufsfreiheit kann gema€ß Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG durch ein formelles Gesetz eingeschra€nkt werden. Die Berufsordnung stellt kein formelles Gesetz dar, sondern ist eine Kammersatzung. Diese ist ausreichend, wenn die untergesetzliche Norm auf einem mit der Verfassung zu vereinbarendem Gesetz beruht (BVerwG NJW 2001, 3425). Die Erma€chtigung, durch Satzung eine Berufsordnung zu erstellen und in dieser die gemeinsame Ausu€bung der Berufsta€tigkeit zu regeln, ergibt sich aus §§ 9 Abs. 1, 10 Nr. 15, 31 Abs. 2 Nr. 7 Heilberufe-Kammergesetz Baden-Wu€rttemberg (ku€nftig: Heilberufe-Kammergesetz). Die Erma€chtigung die gemeinsame Ausu€bung der Berufsta€tigkeit zu regeln, ergibt sich aus § 31 Abs. 2 Nr. 7 Heilberufe-Kammergesetz. An dieser Erma€chtigungsgrundlage ist die Verfassungsma€ßigkeit des § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 1 BO zu messen.

Welches Ausmaß an Beschra€nkungen bei der gemeinsamen Ausu€bung der Berufsta€tigkeit zula€ssig ist, ha€ngt von der Intensita€t des Eingriffs ab. Der Gesetzgeber muss dies den Berufsverba€nden in der Erma€chtigungsgrundlage um so deutlicher vorgeben, je empfindlicher Berufsangeho€rige in ihrer freien beruflichen Beta€tigung beeintra€chtigt werden (BVerfG NJW 1996, 3067). Die Erma€chtigung, durch die Berufsordnung die gemeinsame Ausu€bung der Berufsta€tigkeit zu regeln, betrifft, anders als beispielsweise Regelungen hinsichtlich der Praxisschilder oder die Ausstellung von Gutachten und Zeugnissen (§ 31 Abs. 2 Nr. 5, Nr. 4 Heilberufe-Kammergesetz), einen Kernbereich der Berufsausu€bung. Die Erma€chtigungsgrundlage des § 31 Abs. 2 Nr. 7 Heilberufe-Kammergesetz ermo€glicht es der Landesa€rztekammer Baden-Wu€rttemberg, die Voraussetzungen fu€r die gemeinsame Ausu€bung der Berufsta€tigkeit durch Satzung zu regeln. Genauere Vorgaben beispielsweise dahingehend, wann ein Zusammenschluss mo€glich ist und wann nicht, beinhaltet die Erma€chtigungsgrundlage des § 31 Abs. 2 Nr. 7 Heilberufe-Kammergesetz nicht. Da sich die Frage, ob ein Beruf gemeinsam ausgeu€bt werden darf oder nicht, elementar auf das €Wie€ der Berufsausu€bung auswirkt, ist die Erma€chtigungsgrundlage des § 31 Abs. 2 Nr. 7 Heilberufe-Kammergesetz nicht ausreichend. Im Hinblick auf die Reichweite einer Regelung zur gemeinsamen Berufsausu€bung ha€tte der Gesetzgeber dem Satzungsgeber der Berufsordnung genauer vorgeben mu€ssen, wann eine gemeinsame Ausu€bung der Berufsta€tigkeit zula€ssig bzw. nicht zula€ssig ist.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass nach § 33 Abs. 2 Satz 3 Zulassungsverordnung/A€rzte Teilberufsausu€bungsgemeinschaften zwischen Angeho€rigen der diagnostisch, technisch-apparativen Fa€cher mit Angeho€rigen der unmittelbar patientenbezogenen Fa€cher ausgeschlossen sind. § 33 Abs. 2 Satz 3 Zulassungsverordnung/A€rzte ist nicht die Erma€chtigungsgrundlage fu€r die Berufsordnung.

Hilfsweise wird ausgefu€hrt, dass die Regelung des § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 1 BO wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Verha€ltnisma€ßigkeit nichtig ist. Im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht zu Art. 12 GG entwickelten Stufenlehre ist der Gesetzgeber am wenigsten eingeschra€nkt bei Regelungen, die im Zusammenhang mit der Berufsausu€bung getroffen werden. Eine Einschra€nkung der Berufsausu€bung ist dann verfassungsgema€ß, wenn vernu€nftige Erwa€gungen des Allgemeinwohls gegeben sind (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl., Art 12 GG, Rn. 26 f.).

Vorliegend rechtfertigen keine vernu€nftigen Erwa€gungen des Allgemeinwohls, den Zusammenschluss zwischen zuweisungsabha€ngigen A€rzten der medizinisch-technischen Leistungen und zuweisenden A€rzte zu verbieten.

Nach § 31 BO ist es den A€rzten unabha€ngig davon, ob sie sich zu einer (Teil)Berufsausu€bungsgemeinschaft zusammengeschlossen haben oder nicht, verwehrt, Patienten gegen Entgelt zuzuweisen. § 31 BO bietet daher ausreichend Schutz vor missbrauchsanfa€lligen Machtstrukturen. Auch die von der Kla€gerin aufgezeigte Gefahr des Missbrauchs, dass eine angebliche Leistung vorgeta€uscht werde, indem der zuweisende Arzt eine gebu€hrenneutrale Zuweisung dadurch in eine gebu€hrenpflichtige Leistung verwandle, dass ein Patientengespra€ch von mindestens 10 Minuten kreiert werde, stellt keine fu€r eine (Teil)Berufsausu€bungsgemeinschaft spezifische Missbrauchsmo€glichkeit dar. Eine solche ist unabha€ngig davon gegeben, ob eine (Teil)Berufsausu€bungsgemeinschaft mit Radiologen besteht oder nicht. Fu€r den zuweisenden Arzt besteht immer die Missbrauchsmo€glichkeit ein nicht erforderliches Gespra€ch u€ber die Zuweisung an einen Radiologen durch Ausdehnung auf u€ber 10 Minuten in eine gebu€hrenpflichtige Zuweisung umzuwandeln.

Auch das Argument der Kla€gerin, durch § 18 Abs. 1 S. 3 BO sollten die zuweisungsabha€ngigen Radiologen geschu€tzt werden, rechtfertigt den Ausschluss des Zusammenschlusses nicht. Radiologen sind unabha€ngig davon, ob sie ihren Beruf in einer (Teil)Berufsausu€bungsgemeinschaft ausu€ben oder nicht, davon abha€ngig, dass ihnen Patienten von anderen A€rzten zugewiesen werden.

3.

Ein Verstoß gema€ß § 4 Nr.11 UWG i.V.m. § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 BO ist ebenfalls nicht gegeben. Die Gewinnverteilung gema€ß Partnergesellschaftsvertrag sieht zwar vor, dass 1 % des Gewinns vorab nach Ko€pfen verteilt wird. Ein Verstoß gegen § 18 Abs. 1 S. 3. Alt. 2 BO geht damit jedoch nicht einher. Ein solcher liegt nur dann vor, wenn der Gewinn ohne Grund in einer Weise verteilt wird, die nicht dem Anteil der perso€nlich erbrachten Leistungen entspricht. Vorliegend gibt es einen Grund fu€r die Gewinnverteilung von 1% des Gewinns nach Ko€pfen. Die partnerschaftlich zusammengeschlossenen Mitglieder der Beklagten wollen einen ideellen Anteil an der gemeinsamen Leistung auch gemeinsam verteilen. Da auch nur der geringe Gewinnanteil von 1% ideell verteilt wird, liegt kein Verstoß gegen § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 BO vor.

Auch kein Verstoß gegen § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 BO ist darin zu sehen, dass 99% des Gewinns nach dem perso€nlich erbrachten Anteil jedes Arztes an den gemeinschaftlichen Leistungen zu verteilen sind und im Gesellschaftsvertrag nicht geregelt ist, worin dieser perso€nliche Leistungsanteil besteht. Ein Verstoß gegen § 18 Abs. 3 S. 3 Alt. 2 BO liegt nicht vor, da der Partnergesellschaftsvertrag und § 18 Abs. 3 S. 3 Alt. 2, S. 4 BO von ihrem Regelungsgehalt identisch sind. Die Verpflichtung, im Partnerschaftsvertrag eine Regelung u€ber die Gewinnverteilung zu treffen, reicht nur so weit, wie die normierte Verpflichtung. Der Wortlaut in § 6 des Partnergesellschaftsvertrag, nach dem der verbleibende Gewinn an die Partner jeweils entsprechend ihres perso€nlich erbrachten Anteils an den gemeinschaftlichen Leistungen verteilt wird, entspricht den Vorgaben des § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 BO. Dort wird eine Gewinnverteilung untersagt, die nicht dem Anteil der perso€nlich erbrachten Leistungen entspricht. Gleichlautend mit § 18 Abs. 1 S. 4 BO schließt der Partnergesellschaftsvertrag aus, dass die Anordnung einer Leistung, insbesondere aus den Bereichen der Labormedizin, der Pathologie und der bildgebenden Verfahren einen Leistungsanteil darstellt.

4.

Ein Wettbewerbsverstoß gema€ß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 31 BO ist nicht gegeben. § 31 BO stellt eine Marktverhaltensregel i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG dar.

Ein Verstoß gegen § 31 BO ist nicht ersichtlich. Nach § 6 Ziffer 2 des Partnergesellschaftsvertrags ist es gerade ausgeschlossen, dass die Anordnung einer Leistung, insbesondere aus den Bereichen u.a. der bildgebenden Verfahren einen Leistungsanteil darstellt, der bei der Gewinnverteilung entsprechend des perso€nlich erbrachten Anteils beru€cksichtigt wird.

Ein Verstoß gegen § 31 BO ergibt sich auch nicht aus der Verteilung eines Gewinnanteils von 1% vorab nach Ko€pfen. Die Gewinnverteilung hat einen ideellen Hintergrund, der sich in der geringen Ho€he von 1% widerspiegelt. Nicht ersichtlich ist, dass damit die A€rzte, die Zuweisungen an die Radiologen vornehmen, ein Entgelt erhalten sollen. Hiergegen spricht, dass die Verteilung des Gewinns von 1% nach Ko€pfen erfolgt und daran auch die Radiologen beteiligt sind.

II.

Der hilfsweise gestellte Klageantrag Ziffer 2 ist unzula€ssig. Der Antrag bezieht sich nicht auf einen konkreten Sachverhalt, sondern beschra€nkt sich darauf, den Satzungstext von § 18 Abs. 1 S. 3 1. Alt. BO wiederzugeben. Der Klageantrag ist damit nicht ausreichend bestimmt gefasst. Hierauf wurde mit Verfu€gung vom 19.10.2010 (Ziffer V, As. 185) hingewiesen.

Der auf diesen Hinweis gestellte weitere Hilfsantrag ist nicht begru€ndet. § 18 Abs. 1 S. 3 Alt. 1 BO ist aus den oben dargelegten Gru€nden, auf die verwiesen wird, aus verfassungsrechtlichen Gru€nden nichtig.

III.

Klageantrag Ziffer 2, mit dem die Beklagte die Zahlung vorgerichtlichen Aufwendungsersatzes verlangt, ist unbegru€ndet. Ein Unterlassungsanspruch, der Voraussetzung fu€r die Zahlung von Aufwendungsersatz wa€re, besteht nicht.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 281 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung u€ber die vorla€ufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

LG Mosbach:
Urteil v. 22.12.2010
Az: 3 O 13/10