Oberlandesgericht München:
Urteil vom 6. Mai 2010
Aktenzeichen: 29 U 4316/09

(OLG München: Urteil v. 06.05.2010, Az.: 29 U 4316/09)

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 16. Juli 2009 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

A.

Die Parteien sind Apotheker. Beide sind Inhaber von Apotheken, die über eine Erlaubnis für den Versandhandel mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln verfügen und bundesweit Kunden mit Arzneimitteln beliefern.

Der Kläger sieht sich im Wettbewerb mit dem Beklagten im Nachteil. Dieser stellt für Patienten, die an einer sog. altersbedingten Makula-Degeneration € einer Erkrankung der Netzhaut mit schwerer Beeinträchtigung der Sehfähigkeit € leiden, von dem zugelassenen, verschreibungspflichtigen Medikament L der Firma N Pharma GmbH durch Teilung anwendungsfertige Fertigspritzen her und bringt sie in den Verkehr. L wird in einer versiegelten sterilen Durchstechflasche angeboten, die zur einmaligen Verwendung vorgesehen sei. Er selbst kann nur das Originalpräparat L zu einem Apothekenabgabepreis von über 1.523,€ Euro für 0,3 ml bzw. seit der Reduzierung der Füllmenge durch N auf 0,23 ml für 1.296,22 Euro, verkaufen. Die B E weist ihre Patienten jedoch darauf hin, dass sie nur bereit sei, den Preis von brutto 682€, Euro zu ersetzen, den der Beklagte für eine Fertigspritze verlange. Ihm, dem Kläger, entstehe dadurch ein Wettbewerbsnachteil, weil Patienten sich dadurch genötigt sähen, bevorzugt beim Beklagten zu bestellen. Auf diese Weise arbeite der Beklagte auch aktiv mit den Krankenkassen zusammen, die ihre Patienten auf die Apotheke des Beklagten hinwiesen, um Rezepte in seine Apotheke zu steuern. Die Auseinzelung in Fertigspritzen sei jedoch arzneimittelrechtlich nicht zulässig. Der Beklagte verfüge nicht über die nach § 21 Abs. 1 AMG erforderliche Zulassung für die Herstellung von einem derartigen Fertigarzneimittel. Es handle sich bei der Auseinzelung in Fertigspritzen insbesondere nicht um die zulassungsfreie Herstellung eines Rezepturarzneimittels. Die Werbung für die Einzelspritzen begründe ferner einen Verstoß gegen § 3 a HWG. Das unzulässige Steuern von Rezepten stelle einen Verstoß gegen § 24 Apothekenbetriebsordnung dar.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,€ Euro und für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. ohne arzneimittelrechtliche Zulassung gemäß §§ 21 ff. AMG Fertigspritzen mit dem Wirkstoff Ranibizumab (0,05 ml des Arzneimittels L) in den Verkehr zu bringen, soweit der Beklagte diese Fertigspritzen in seiner Apotheke nicht auf besondere Anforderung im Einzelfall nach Vorlage eines ärztlichen Rezepts unter Verwendung jeweils einer Durchstechflasche des Fertigarzneimittels L pro ärztlich vorgeschriebener Fertigspritze herstellt.

2. Fertigspritzen gemäß Nr. 1 des Klageantrags anzubieten und zu bewerben, indem diese in Informationsbriefen und auf Bestelllisten u. a. auf der Homepage des Beklagten zur Faxbestellung angeboten bzw. angekündigt werden.

3. Keine (sic) Absprachen mit Krankenkassen vorzunehmen, die die Zuweisung von Rezepten für die unter Nr. 1 des Klageantrags genannten Arzneimittel an die Apotheke des Beklagten zum Gegenstand haben, insbesondere keine Rezepte für diese Arzneimittel entgegenzunehmen, die ihm über Krankenkassen zugeführt werden.

Der Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Er bestreitet einen Verstoß gegen Zulassungsvorschriften. Die aus dem zugelassenen Fertigarzneimittel L durch ihn hergestellten Fertigspritzen stellten ihrerseits nicht zulassungspflichtige Fertigarzneimittel, sondern lediglich zulassungsfreie Rezepturarzneimittel dar. Jedenfalls könne er sich auf die Freistellung in § 21 Abs. 2 Nr. 1 b. lit. c) AMG berufen. Verstöße gegen das Heilmittelwerbegesetz und die Apothekenbetriebsordnung lägen ebenfalls nicht vor.

Mit Urteil vom 16. Juli 2009, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht München I die Klage abgewiesen. Auf die Frage der Zulassung von Fertigarzneimitteln bzw. der Ausnahmetatbestände zur Zulassung im Sinne von § 21 AMG komme es nicht an, da der Beklagte als Inhaber einer Apotheke für die Herstellung von Arzneimitteln im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 AMG keiner Erlaubnis bedürfe. Um eine solche handle es sich bei der Auseinzelung des Arzneimittels L in dosierte Fertigspritzen. Arzneimittelrechtliche Sicherheitsbedenken stünden dem nicht entgegen. Hinzu komme, dass eine Zulassungsfreiheit nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 b AMG bestehe, da es sich bei den durch den Beklagten neuverblisterten Arzneimitteln um solche handle, die für Apotheken hergestellt würden.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er ist der Auffassung, dass nicht die Erlaubnispflicht des Herstellers nach § 13 AMG inmitten stehe, sondern die Zulassungspflicht des Inverkehrbringens nach § 21 AMG. Der Beklagte stelle in einem industriellen Verfahren Fertigarzneimittel, nicht Rezepturarzneimittel, her, die nicht der Ausnahmevorschrift des § 21 Abs. 2 AMG unterfielen. Eine Freistellung von der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 b. lit. c) AMG liege nicht vor, da das Originalmittel L nicht in unveränderter Form abgefüllt werde. Der Ausnahmetatbestand des § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG sei nicht gegeben, da nicht alle wesentlichen Herstellungsschritte in der Apotheke des Beklagten vorgenommen würden.

Er beantragt,

unter Aufhebung und Abänderung des Endurteils des Landgericht München I vom 16. Juli 2009, Az. 4 HK O 912/09

den Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,€ Euro und für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. ohne arzneimittelrechtliche Zulassung gemäß §§ 21 ff. AMG Fertigspritzen mit dem Wirkstoff Ranibizumab (0,05 ml des Arzneimittels L) in den Verkehr zu bringen, soweit diese nicht auf besondere Anforderung im Einzelfall nach Vorlage eines ärztlichen Rezepts unter Verwendung jeweils einer Durchstechflasche des Fertigarzneimittels L unter Verwendung der beigefügten Originalspritze hergestellt worden sind;

2. Fertigspritzen i. S. v. Klageantrag Nr. 1 anzubieten und zu bewerben, indem diese in Informationsbriefen und auf Bestelllisten u. a. auf der Homepage des Beklagten zur Faxbestellung angeboten bzw. angekündigt werden,

3. Absprachen mit Krankenkassen vorzunehmen, die die Zuweisung von Rezepten für die unter Nr. 1 des Klageantrags genannten Arzneimittel an die Apotheke des Beklagten bzw. deren Bestellung beim Beklagten zu Gegenstand haben, insbesondere Rezepte für diese Arzneimittel entgegenzunehmen, die ihm nicht vom Patienten selbst, sondern von dessen Gesetzlicher Krankenversicherung zugeführt werden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er ist nach wie vor der Auffassung, bei den vom Beklagten gefertigten Fertigspritzen aus dem Arzneimittel L handle es sich um kein zulassungspflichtiges Fertigarzneimittel, sondern um ein Rezepturarzneimittel. Und selbst wenn es sich doch um ein Fertigarzneimittel handeln sollte, sei dies privilegiert nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 b. lit. c) AMG und unterliege nicht der Zulassungspflicht.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 6. Mai 2010 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I. Der Kläger hat gegen den Beklagten keine Ansprüche auf Unterlassung gem. §§ 4 Nr. 11, 8, 3 UWG i. V. m. §§ 2, 13 Abs. 1 Nr. 1, 21 Abs. 1 AMG.

1. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, an dessen Vorliegen im Interesse eines wirksamen wettbewerblichen Individualschutzes keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH GRUR 2004, 877, 878 € Werbeblocker ). Beide sind Betreiber von Apotheken, die bundesweit im Versandhandel tätig werden dürfen, selbst wenn der Kläger vorwiegend im stationären Handel tätig sein sollte.

2. Das Inverkehrbringen und Bewerben von zulassungspflichtigen Arzneimitteln ohne Zulassung, stellt einen Verstoß gegen eine Marktverhaltensregel und damit ein unlauteres Marktverhalten dar (vgl. BGH GRUR 2006, 513 ff. € Tz. 37 € Arzneimittelwerbung im Internet ; NJW 2005, 2705, 2707 € Atemtest; Köhler /Bornkamm, UWG, 28. Auflage 2010, § 4 Rn. 11.147).

3. Das Auseinzeln von Fertigspritzen aus dem Mittel L durch den Beklagten ist nicht zulassungspflichtig.

a) Das Arzneimittelgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3394) zuletzt geändert durch Art. 1 VO zur Bestimmung von Dopingmitteln und Festlegung der nicht geringen Mengen vom 28.09.2009 (BGBl. I S. 3172) sieht in § 21 Abs. 1 AMG vor, dass Fertigarzneimittel zulassungspflichtig sind. Unstreitig handelt es sich bei dem Arzneimittel L der N Pharma GmbH um ein derartiges Fertigarzneimittel, das € ebenfalls unstreitig € über eine Zulassung verfügt. Aus diesem Medikament stellt der Beklagte Fertigspritzen her. Bei den ausgeeinzelten Fertigspritzen, handelt es sich dabei nicht um ein Fertigarzneimittel im Sinne von § 4 Abs. 1 AMG, sondern um ein Rezepturarzneimittel, das der Beklagte herstellen darf. Rezepturarzneimittel sind solche, die (aa) nicht im Voraus, d. h. für den Einzelfall, hergestellt werden, (bb) bei deren Zubereitung kein industrielles Herstellungsverfahren zur Anwendung kommt und die (cc) nicht gewerblich € ausgenommen in Apotheken € hergestellt werden ( Rehmann , AMG, 3. Auflage 2008, § 4 Rn. 1).

aa) In der Apotheke hergestellte Arzneimittel sind u. a. dann Rezepturarzneimittel, wenn sie € objektiv € aufgrund schriftlicher Verordnung aufgrund einer individuellen Rezeptur angefertigt werden und € subjektiv € für einen bestimmten Patienten verschrieben werden.

aaa) Die Vorausherstellung ist eines der Abgrenzungskriterien zwischen einem € zulassungspflichtigen € Fertig- und einem € nicht zulassungspflichtigen € Rezepturarzneimittel. Die angefertigten Arzneimittel dürfen nicht für eine beliebige nicht bekannte Anzahl an Patienten hergestellt werden, sondern müssen auf eine konkrete Verordnung für einen bestimmten, namentlich benannten Patienten erfolgen. Der Beklagte hat dargelegt, dass ihm aufgrund der Vielzahl der Verschreibungen durch Ärzte, die ihn täglich erreichen, möglich ist, jeweils für die konkret benannten Patienten die verordneten Teilmengen von L zu entnehmen und auf Fertigspritzen zu verteilen. Die Vorlage des Fax-Bestellscheins der Apotheke des Beklagten zur Kundennummer 186604 (Anlagenkonvolut, vorgelegt mit Schriftsatz vom 5. Mai 2010 = Bl. 227 d. A.) durch den Kläger bestätigt dies. Aus dem Bestellschein vom 19. April 2010 ergibt sich, dass es sich um eine spezifizierte Anforderung der H Apotheke in M handelt, die auf Verordnung der Gemeinschaftspraxis Prof. Dr. R und Kollegen, Fachärzte für Augenheilkunde, für neun einzelne, individualisierbare Patienten, deren Name jeweils geschwärzt ist, mit dem jeweiligen Operationsdatum 21. April 2010, handelt. Dies bestätigen die gleichfalls vorgelegten Auftragsbestätigungen durch die Apotheke des Beklagten, die jeweils die Rezeptur € Ranibizumab 10 mg/ml 0,05 ml € einschließlich des Patientennamens € ebenfalls geschwärzt €, das Operationsdatums, die Chargennummer und die Stückzahl angeben. Auch die vorgelegten Rechnungen vom 18. und 27. November 2009 und vom 20. April 2010 enthalten jeweils € geschwärzte € Patientennamen. Der Kläger hat insoweit nicht vorgetragen, dass es sich dabei um fiktive Namen gehandelt habe, die tatsächlich Erkrankten nicht zuzuordnen seien. Dem Schreiben der Apotheke des Beklagten vom 14. November 2007 an Medizinerinnen und Mediziner (Anlage K 5) ist ebenfalls nicht zu entnehmen, dass es sich um ein Werbeschreiben für im Voraus gefertigte Arzneimittel für den bloßen Praxisbedarf der Ärzte handeln solle. Ausdrücklich wird auf Seite 2 darauf hingewiesen, dass es sich um die Herstellung "individuell zubereiteter" Arzneimittel handle, die Augenärzten zur Therapie der feuchten Makuladegeneration zur Verfügung gestellt werde. Die gewerbliche Herstellung aufgrund vieler Anforderungen impliziert dabei nicht, dass es sich nicht jeweils um eine ärztliche Verschreibung im Einzelfall für einen bestimmten Patienten handelt.

bbb) Eine individuelle Rezeptur wird allein durch die ärztliche Verschreibung bestimmt. Auch wenn die vom Arzt verschriebene Rezeptur mit einem bereits als Fertigarzneimittel verfügbaren Präparat übereinstimmt, handelt es sich um ein Rezepturarzneimittel, wenn das Arzneimittel in der Apotheke für den im Rezept benannten Patienten angefertigt wird ( Rehmann , a. a. O., § 4 Rn. 1). Unerheblich ist, ob ein Arzneimittel an individuelle Bedürfnisse des Patienten angepasst werden muss, oder aufgrund der Fachvorgaben immer in derselben Zusammensetzung angefertigt wird (vgl. BGH GRUR 2010, 169 ff. € Tz. 19 € CE-Kennzeichnung ). Insoweit hat der Beklagte durch Vorlage der Anlagen B 9 und B 10 substantiiert dargelegt, dass unter dem Begriff der Magistralrezeptur solche Rezepturen verstanden würden, die gerade nicht vom verordnenden Arzt frei komponiert würden, sondern erprobten Vorgaben, sei es durch eine Behörde oder eine andere Stelle folgten. Nach dem Neuen Rezeptur-Formularium (NRF) komme der pharmazeutischen Qualitätssicherung Bedeutung durch solche Arzneimittel zu, die rezepturmäßig verschrieben würden, aber einer standardisierten Rezeptur entsprechen würden. Nach dem Kommentar zur Leitlinie der Herstellung und Prüfung der nicht sterilen Rezeptur- und Defekturarzneimittel der Bundesapothekerkammer (Anlage B 11; S. 6) sollten Arzneimittel möglichst nach standardisierten und anerkannten Herstellungsanweisungen zubereitet werden. Der Beklagte genügt diesen Anforderungen, indem er nach der Herstellerbeschreibung durch die Firma N Pharma GmbH (Anlage K 3) die jeweils empfohlene € standardisierte € Dosis für L von 0,5 mg (= 0,05 ml) einhält.

bb) Die ausgeeinzelten Fertigspritzen durch den Beklagten werden nicht mittels eines industriellen Verfahrens zubereitet.

aaa) Die Verwendung industriell vorgefertigter Wirkstoffe durch die Apotheke schließt Rezepturarzneimittel nicht aus ( Rehmann , a. a. O., § 4 Rn. 1). Bei L handelt es sich um einen industriell vorgefertigten Wirkstoff. Die Verwendung desselben als Ausgangssubstanz führt jedoch nicht dazu, dass die Anfertigung des ärztlich verordneten Mittels dadurch ebenfalls "industriell" erfolgt, da die zur Zubereitung erforderlichen Substanzen auch für in der Apotheke hergestellte Arzneimittel überwiegend ihrerseits industriell vorgefertigt sind und insoweit de facto die Fertigung von Rezepturarzneimitteln ausgeschlossen wäre.

bbb) Der Umfang der Herstellung durch den Beklagten hält sich in einem Rahmen, der noch kein "industrielles Verfahren" impliziert. Wenn ein Arzneimittel nicht im Voraus hergestellt wird, sondern € wie vorliegend € erst nach Vorlage einer ärztlichen Verordnung, kommt es darauf an, ob die Herstellung in der Apotheke mit der Herstellung in der pharmazeutischen Industrie vergleichbar ist, oder im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs liegt. Die Gesetzesbegründung der Bundesregierung (BT-Drs. 15/5316 vom 19. April 2005, S. 33) stellt dazu Folgendes fest: "Damit begründet in der Regel eine industrielle oder gewerbliche Herstellung die Fertigarzneimitteleigenschaft. ... Es wird klargestellt, dass die gewerbliche Herstellung in Apotheken nicht die Fertigarzneimitteleigenschaft begründet, und dass Zwischenprodukte, ..., keine Fertigarzneimittel sind. ... Eine industrielle Herstellung bedeutet in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch eine breite Herstellung nach einheitlichen Vorschriften." Auf die Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drs. 15/5656 vom 9. Juni 2005, S. 6), in § 4 Abs. 1 S. 1 AMG nach dem Wort "Apotheken" noch die Wörter "im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes" einzufügen, hat die Bundesregierung mitgeteilt (BT-Drs. 15/5656, S. 16), dass dem Änderungsvorschlag nicht zugestimmt werde, da dieses Anliegen bereits in § 4 Abs. 1 S. 1 1. Alt. AMG erschöpfend berücksichtigt sei. Die "breite Herstellung nach einheitlichen Vorschriften" bildet damit den Gegensatz zum "üblichen Apothekenbetrieb". Nach § 21 Abs. 2 Ziff. 1 AMG bedarf es dabei einer Zulassung nicht, wenn Verschreibungen "im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs" hergestellt werden, der näher konkretisiert wird mit Mengen bis zu hundert abgabefertigen Packungen an einem Tag. Auch § 8 ApBetrO stellt für im Voraus gefertigte Arzneimittel fest, dass Chargengrößen bis zu hundert abgabefertigen Packungen oder in einer diesen entsprechenden Menge an einem Tag hergestellte Arzneimittel noch im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs liegen. Werden gem. § 9 ApBetrO Arzneimittel im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs über den in § 8 ApBetrO genannten Umfang hinaus hergestellt, handelt es sich um eine Großherstellung (vgl. auch Niedersächsisches OVG, GesR 2006, 461 ff. € Tz. 35). Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte diese Mengen überschreitet und eine mit dem Begriff der Apothekenüblichkeit unvereinbare industrielle Herstellung verfolgt, liegen nicht vor. Soweit der Kläger darauf abstellt, der Beklagte habe in einem Zeitraum von März 2006 bis November 2007 11.000 Fertigspritzen hergestellt (Anlage K 5), hat der Beklagte zu Recht eingewendet, dass es sich dabei nicht nur um die Herstellung von L-Fertigspritzen gehandelt habe, da L unstreitig erst seit März 2007 zugelassen ist. Und selbst wenn man die Anzahl der Spritzen auf den Zeitraum von 20 Monaten hochrechnete, ergibt dies einen täglichen Durchschnitt von 23 Spritzen, der nach dem Vorgesagten noch im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs liegt.

cc) Die gewerbliche Herstellung durch Pharmaunternehmen führt dazu, dass nach § 4 Abs. 1 AMG ein Arzneimittel zum Fertigarzneimittel wird, privilegiert allerdings die gewerbliche Herstellung in Apotheken. Das Vorliegen einer Herstellungserlaubnis nach § 13 Abs. 1 AMG macht die Herstellung dagegen nicht grundsätzlich zu einer industriellen und nimmt der Apotheke diese Privilegierung (a. A. Hasskarl/Bakhschai , Herstellung von Arzneimitteln in der Apotheke, APR 2007, 29, 31). Es geht vielmehr um die Frage, inwiefern die durch die Person des Herstellers eines Arzneimittels oder den Ort seiner Herstellung vermittelte Produktsicherheit erlaubnisfrei ist (BGH GRUR 2010, 169 ff. € Tz. 21 € CE-Kennzeichnung ). Wer gewerbs- oder berufsmäßig Arzneimittel herstellt, bedarf dieser Erlaubnis. Nach § 13 Abs. 2 Ziffer 1 AMG sind Apotheker von der Erlaubnispflicht für die Herstellung von Arzneimitteln im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs befreit, da sie insoweit der Überwachung aufgrund des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) unterliegen ( Rehmann , a. a. O., § 13 Rn. 5). Gem. § 6 Abs. 1 ApBetrO müssen Arzneimittel, die in der Apotheke hergestellt werden, ohnehin die nach der pharmazeutischen Wissenschaft erforderliche Qualität aufweisen. Dennoch kann ein Apotheker überobligatorisch € wenn er dadurch die Einhaltung weiterer Qualitätsstandards nachweisen will € eine Herstellungserlaubnis beantragen, selbst wenn die Herstellung im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs erfolgt. Der Beklagte hat sich in einem Newsletter (Anlage K 12) entsprechend geäußert und darauf hingewiesen, dass er mit dem Antrag auf Erteilung einer Herstellererlaubnis die aktuellen EU-GMP-Anforderungen (EU Leitlinien für die gute Herstellungspraxis € vgl. Anlage B 29) erfüllen wolle.

Dem Beklagten ist diese Erlaubnis zur Herstellung individueller Rezepturen, nämlich Fertigeinzelspritzen aus L, gem. § 13 Abs. 1 AMG durch die Bezirksregierung Münster erteilt worden (Anlagen B 19 und B 21). Damit ist ihm das Herstellen von Arzneimitteln im Sinne von § 2 Abs. 1 AMG erlaubt. Ausdrücklich heißt es dabei in Anlage 1 zur Herstellungserlaubnis: "Die Erlaubnis gilt ausschließlich für die Herstellung von: ... Augenfertigspritzen mit den Wirkstoffen Bevacizumab (aus A ®) und Ranibizumab (aus L) ... als Rezepturarzneimittel aus zugelassenen Fertigarzneimitteln".

b) Eine Zulassung wäre aber auch dann nicht erforderlich, wenn entgegen den Ausführungen unter I. 3. a) davon auszugehen wäre, dass es sich bei den ausgeeinzelten Fertigspritzen um ein Fertigarzneimittel handelt. In diesem Fall entfällt die Zulassungspflicht nämlich aufgrund der Ausnahmevorschrift des § 21 Abs. 2 Nr. 1 b. lit. c) AMG. Diese Bestimmung ist erst durch Gesetz vom 17. Juli 2009 (BGBl. I S. 1990) mit Wirkung vom 23. Juli 2009 in das Arzneimittelgesetz eingefügt worden, und damit nach der Entscheidung durch das Erstgericht. Sie ist jedoch auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch anzuwenden.

Einer Zulassung bedarf es danach insbesondere nicht für "Arzneimittel, die ... 1 b. andere als die in Nummer 1 a genannten Arzneimittel sind, und für Apotheken, denen für einen Patienten eine Verschreibung vorliegt, aus im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassenen Arzneimitteln ... c) in unveränderter Form abgefüllt werden, ...".

aa) Bereits der Wortlaut der Vorschrift legt nahe, dass individuelle Zubereitungen für Patienten nach Rezeptur, die ihrerseits aus zugelassenen Arzneimitteln hergestellt werden, keiner Zulassung bedürfen, wenn sie für Apotheken hergestellt und in unveränderter Form abgefüllt werden. Diese Auslegung wird außerdem gestützt durch die Gesetzesbegründung zum 15. AMG-Änderungsgesetz, mit dem die Neuregelung des § 21 Abs. 2 Nr. 1 b. lit. c) eingeführt wurde. Damit wird insbesondere zwischen der Herstellung von Blistern (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 b. lit. b)) und dem Abfüllen von Arzneimitteln unterschieden. Die Gesetzesbegründung zu § 21 Abs. 2 Nr. 1 b. lit. c) AMG lautet wie folgt (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit, Deutscher Bundestag, BT-Drs. 16/13428 vom 17. Juni 2009, S. 129): "Eine weitere Ausnahme von der Zulassungspflicht wird geregelt für die Fälle, in denen ein Arzneimittel aus zugelassenen Arzneimitteln und in unverändertem Zustand abgefüllt wird. Hier kann davon ausgegangen werden, dass bei ordnungsgemäßer Abfüllung eines zugelassenen Arzneimittels in unveränderter Form die Qualität des zugelassenen und geprüften Arzneimittels nicht beeinträchtigt wird."

bb) Die Substantiierungslast ist wie folgt verteilt: Grundsätzlich ist nach § 21 Abs. 1 AMG jedes Fertigarzneimittel zulassungspflichtig; derjenige, der behauptet, das von ihm hergestellte Arzneimittel unterfalle der Vorschrift der Zulassungsfreiheit gem. § 21 Abs. 2 AMG, hat dies zu beweisen (hier: der Beklagte). Dafür, dass die Form "unverändert" bleibt, spricht zugunsten des beweispflichtigen Beklagten der erste Anschein, da sich der Aggregatzustand des Mittels nicht verändert. Vor dem Abfüllvorgang handelt es sich um eine Injektionslösung in einer Durchstechflasche, die 3,0 mg Ranibizumab in 0,3 ml Lösung enthält (Anlage K 3) bzw. 2,3 mg Ranibizumab in 0,23 ml Lösung (Anlage K 4). Nach dem Abfüllvorgang enthalten die Einzelspritzen eine Injektionslösung von 0,05 ml L, mit einer Wirksubstanz von 0,5 mg Ranibizumab (Anlage K 6), was der vom Hersteller empfohlenen Dosis entspricht (Anlage K 3, Ziffer 4.2). Damit liegt die Substantiierungslast, dass die Form des Mittels dennoch verändert sei, wiederum beim Gegner (hier: dem Kläger).

cc) Der Kläger bestreitet, dass der Beklagte das Tatbestandsmerkmal "in unveränderter Form" erfülle, da es sich nicht um einen einfachen Abfüllvorgang handle, der Beklagte den Rahmen der Vorgaben durch die N Pharma GmbH durch das Abfüllen in Fertigspritzen verlasse und die Qualität des Arzneimittels beeinträchtigt werde, da nicht in die beigefügte Originalspritze abgefüllt werde. Diesen drei Anforderungen wird der Beklagte jedoch entgegen dem Vorbringen des Klägers gerecht.

aaa) Die Gesetzesbegründung bietet keine Anhaltspunkte, dass es sich um einen "einfachen" Abfüllvorgang handeln müsse. Ein solcher wäre möglicherweise das nicht sterile Umfüllen von Hustensaft in kleinere Einheiten. Zwischen den Parteien besteht jedoch kein Streit darüber, dass auch die Anforderungen durch den Hersteller (Anlage K 3, Ziffer 4.2) nicht "einfach" sind, sondern unter aseptischen Bedingungen die maßgeblichen Anordnungen, die die Haltung der Filterkanüle, der Spritze, der Durchstechflasche, das Aufziehen, das Verwerfen des überschüssigen Inhalts etc. betreffen, einzuhalten sind. Da der Beklagte diese Voraussetzungen in seinem Reinraumlabor erfüllt, kommt es auf die Schwierigkeit des technischen Vorgangs nicht an.

bbb) Der Kläger behauptet weiter, der Beklagte verlasse durch die Verwendung von € nicht vom Hersteller vorgesehenen € Fertigspritzen den Rahmen der arzneirechtlichen Zulassung durch denselben, was zu einem sog. Off-Label-Use führe. Zutreffend hat der Beklagte dagegen eingewendet, dass "Off-Label-Use" die Verordnung von zugelassenen Arzneimitteln in nicht zugelassenen Anwendungsgebieten betreffe (vgl. Anlage B 26, S. 26). Die Rechtsprechung (BSGE 89, 184 ff.) geht davon aus, dass ein Arzneimittel auch dann, wenn es zum Verkehr zugelassen ist, grundsätzlich nicht zu Lasten der Krankenversicherung in einem Anwendungsgebiet verordnet werden kann, auf das sich die Zulassung nicht erstreckt. Eine solche zulassungsüberschreitende Anwendung (Off-Label-Use) liegt hier nicht vor, da die ausgeeinzelten Fertigspritzen ebenso wie das Originalpräparat L für die Behandlung ein und derselben Indikation verwendet werden, nämlich zur Behandlung der neovaskulären (feuchten) altersabhängigen Makuladegeneration (AMD). Zutreffend weist der Beklagte im Übrigen darauf hin, dass die B E € wäre das Abfüllen ein Off-Label-Use € die Kosten der ausgeeinzelten Fertigspritzen nicht erstatten würde (Anlage K 2).

ccc) Der Kläger führt weiter für eine qualitätsorientierte Auslegung des Begriffs der "unveränderten Form" arzneimittelsicherheitsrechtliche Erwägungen ins Feld, dass nämlich beim Umfüllen in eine andere als die von der N Pharma GmbH beigefügte Originalspritze die Stabilität des Mittels nicht mehr gewährleistet sei. Die Verwendung ungeeigneter Spritzen beim Umfüllen führe durch eine Oberflächenreaktion zu einer molekularen Veränderung mit Aggregatbildung, die dem Wirkstoff die Wirksamkeit nehme. Ferner sei eine Auseinzelung von zwei Fertigspritzen aus einer Originalpackung L bei einem Füllvolumen von 0,23 ml wegen des Totraumvolumens nicht möglich (vgl. Anlage K 15).

Die Qualität der Injektionslösung wird durch das Umfüllen nicht beeinträchtigt. Es sprechen keine Anhaltspunkte für den Vorwurf des Klägers, dass sich beim Umfüllen des Arzneimittels eine Kontaminationsgefahr und eine Einbuße an Sterilität realisiere, die höher ist als diejenige bei der bestimmungsgemäßen Anwendung in der augenärztlichen Praxis mittels des Umfüllens in die Originalspritze. Die vorgenannten Risiken der Kontamination und mangelnden Sterilität wohnen der Herstellung von Arzneimitteln allerdings regelmäßig inne, sind vom Beklagten jedoch auf ein hinnehmbares Maß minimiert. Das Risiko einer Endophthalmitis hat sich insoweit tatsächlich bei der Gabe in mehreren augenärztlichen Praxen € allerdings gerade nicht bei der Anwendung der Fertigspritzen des Beklagten € verwirklicht, worauf das Paul-Ehrlich-Institut als Bundesamt für Sera und Impfstoffe die Deutsche Ophthalmologische Gesellschaft hingewiesen hat (Anlage B 3). Der Beklagte hat demgegenüber ein Gutachten zur mikrobiologischen Produktvalidierung des Medikamentes Ranibizumab des Leiters des Zentralbereichs für Krankenhaushygiene und Infektiologie des Universitätsklinikums Aachen vorgelegt (Anlage B 2), in dem die Sterilität der Inhalte seiner Fertigspritzen von 50 Proben an insgesamt zehn Herstellungstagen bestätigt wird. Ein spezifisches Risiko gerade beim Produkt des Beklagten ist deshalb nicht anzunehmen. Der Kläger hat nicht weiter substantiiert, dass tatsächlich bereits Beeinträchtigungen aufgetreten sind.

Die vom Beklagten ausgeeinzelten Fertigspritzen enthalten 0,5 g der Wirksubstanz Ranibizumab. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass in den Einzelspritzen ein geringerer Wirkstoff enthalten wäre, der die Wirksamkeit der Behandlung bei den einzelnen Patienten beeinträchtigte.

II. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Unterlassung gem. §§ 4 Nr. 11, 8, 3 UWG i. V. m. § 3 a HWG.

Nach § 3 a HWG ist eine Werbung für Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen, und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten, unzulässig.

Da nach den Ausführungen unter Ziffer I. allerdings kein Verstoß gegen §§ 21 Abs. 1 AMG, 4 Nr. 11 UWG vorliegt, ist auch Werbung nach § 3 a HWG zulässig.

III. Dem Kläger stehen ferner keine Ansprüche wegen eines Verstoßes gegen § 24 ApBetrO zu.

Nach § 24 Abs. 1 ApBetrO dürfen Rezeptsammelstellen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. Eine solche unterhält der Beklagte jedoch nicht. Selbst wenn nach der im Schreiben vom 18. Februar 2008 (Anlage K 2) enthaltenen Mitteilung der B E, dass sie auf ärztliche Verordnung eine direkte Bestellung vornehmen werde, die B E als Rezeptsammelstelle anzusehen sein sollte, wäre dies nicht dem Beklagten zuzurechnen. Der Beklagte fertigt lediglich auf Verordnung die bestellten ausgeeinzelten Fertigspritzen an.

C.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.).

OLG München:
Urteil v. 06.05.2010
Az: 29 U 4316/09