Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 13. Oktober 2005
Aktenzeichen: 6 U 243/04

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 13.10.2005, Az.: 6 U 243/04)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl 88 ff. d.A.) in der durch den Beschluss des Landgerichts vom 16.12.2004 (Bl. 127 f. d.A.) nach § 319 ZPO berichtigten Fassung wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Aussage €Die ZEIT ist als Nr. 1 der deutschen Qualitätszeitungen automatisch das Pflichtblatt der Elite€, wie aus der Anlage K 1 ersichtlich, zu werben oder durch Dritte Werbung treiben zu lassen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die beanstandete, aus der Anlage K 1 (Bl. 11 d.A.; Farbkopie: Anlage B 11 / Bl. 170 d.A.) ersichtliche, Werbung beinhalte einen nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG unzulässigen Werbevergleich, da dieser sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung beziehe. Zwischen Wochenzeitungen und Tageszeitungen bestehe keine Substituierbarkeit. Daran ändere der von der Beklagten verwendete Begriff der €Qualitätszeitung€ nichts, da er für den angesprochenen Kreis der Werbefachleute keine Warengruppe schaffe, der die €ZEIT€ als Wochenzeitung und die FAZ als Tageszeitung gleichermaßen zugeordnet werden könnten. Außerdem sei die angegriffene Werbeaussage irreführend, da die Beklagte eine Spitzenstellung in Anspruch nehme, ohne gegenüber den Mitbewerbern einen deutlichen Vorsprung vorweisen zu können, der die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit biete. In diesem Zusammenhang beziehe sich die Spitzenstellungsbehauptung auf den Leserbereich der €Elite€. Die Darstellung und der Nachweis einer solchen Spitzenstellung seien der Beklagten nicht gelungen.

Gegen das Urteil des Landgerichts wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und bekräftigt ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die beanstandete Werbung ist nicht wettbewerbswidrig; insbesondere liegt kein Verstoß gegen § 3 i.V.m. § 5 oder § 6 Abs. 2 UWG vor.

In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil ist zunächst festzuhalten, dass die Klägerin mit ihrem Klageantrag, so wie sie ihn formuliert hat, die in der Werbeanzeige (Anlage K 1) enthaltene Spitzenstellungsbehauptung angreift, wobei diese Behauptung in dem aus der Anzeige ersichtlichen Kontext zu würdigen ist. Der Streitgegenstand erstreckt sich somit nicht auf die Frage, ob sonstige Elemente der Werbeanzeige, wie etwa der herausgestellte Werbeslogan €Mit der ZEIT landen Sie direkt auf dem Schreibtisch der Elite€ oder die Aussage €Spitzenposition ausgebaut€ wettbewerbsrechtlich zu beanstanden sind.

Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass sich die beanstandete Anzeige an Werbefachleute bzw. potentielle Inserenten und nicht an mögliche Käufer und Abonnenten wendet. Dies ergibt sich aus dem Inhalt der Werbeanzeige (€An alle, die ein besonders konsumaktives, meinungsbildendes Publikum erreichen wollen...€) und aus dem Erscheinen der Anzeige in der Zeitschrift €werben & verkaufen€. Diese Zeitschrift wendet sich gemäß ihrer Eigenwerbung an €Entscheider aus Marketing Kommunikation und Werbung€ (Anlage B 2 / Bl. 48 f. d.A.). Dem Umstand, dass gelegentlich auch Rechtsanwälte die Zeitschrift €w & v€ abonnieren oder Empfänger eines Freiexemplars sein mögen, hat das Landgericht mit Recht keine entscheidende Bedeutung beigemessen.

Der Senat ist, obwohl seine Mitglieder nicht zu den durch die beanstandete Werbung angesprochenen Verkehrskreisen gehören, aufgrund der durch die ständige Befassung mit Wettbewerbssachen erworbenen Erfahrung gleichwohl in der Lage, das hier maßgebende Verkehrsverständnis, soweit es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Bedeutung ist, selbst einzuschätzen. Im übrigen ist nicht ersichtlich, dass die angesprochenen Fachkreise für die Beurteilung der Werbeangabe über besondere Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, die die Gefahr einer Irreführung begünstigen könnten. Ein Verstoß gegen § 6 Abs. 3 Nr. 1 UWG liegt nicht vor. Der Werbevergleich der Beklagten erfüllt die gesetzlichen Anforderungen, insbesondere bezieht er sich auf €Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung€.

Die Begriffe des €gleichen€ Bedarfs und €derselben€ Zweckbestimmung dürfen nicht zu eng verstanden werden, da sonst der Anwendungsbereich der vergleichenden Werbung übermäßig eingeschränkt würde. Es genügt, wenn aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise bei verständiger Würdigung die verglichenen Waren oder Dienstleistungen funktionsidentisch und somit austauschbar (substituierbar) sind (vgl. BGHZ 139, 378, 383 € Vergleichen Sie; BGH, WRP 2005, 207, 210 € Streßtest; Baumbach/ Hefermehl € Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage, § 6 UWG, Rdn. 48, jeweils m.w.N.).

Eine solche Substituierbarkeit ist hinsichtlich der ZEIT als Wochenzeitung und der in der Werbeanzeige angesprochenen Tageszeitungen aus der Sicht eines Anzeigenkunden zu bejahen (vgl. OLG Hamburg, GRUR 1999, 429, 433; Baumbach/ Hefermehl € Köhler, a.a.O.). Zwar kann eine Anzeigenwerbung in einer Wochenzeitung mit der Anzeigenwerbung in einer Tageszeitung in ihrer Werbewirkung aus den im angefochtenen Urteil genannten Gründen nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden. Dies ändert aber an der Substituierbarkeit nichts, da die Funktionsgleichheit als solche gegeben bleibt. Hiervon zu trennen sind Unterschiede in den Produkt- bzw. Dienstleistungseigenschaften, die der Zulässigkeit vergleichender Werbung aber nicht entgegenstehen. Für ein Unternehmen, das eine Anzeigenwerbung betreiben möchte, kann sich € bei gleichbleibender Bedarfslage und Zwecksetzung € durchaus die Auswahlfrage stellen, ob es Werbeanzeigen in einer (weiteren) Tageszeitung oder einer (weiteren) Wochenzeitung schalten sollte.

Des weiteren bezieht sich die vergleichende Werbung objektiv auf eine wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaft (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG), nämlich die Reichweite der angesprochenen Druckerzeugnisse. Angaben zur Reichweite einer Zeitung sind eine für Anzeigenkunden nützliche und aussagekräftige Information, die geeignet ist, die Insertionsentscheidung einer nicht unerheblichen Anzahl möglicher Kunden zu beeinflussen. Auch die Nachprüfbarkeit ist gegeben. Hierfür reicht es aus, dass die bestimmte Eigenschaften vergleichende Werbeaussage zumindest einen Tatsachenkern aufweist, dessen Richtigkeit jedenfalls durch einen Sachverständigen überprüft werden kann (vgl. BGH, WRP 2004, 739, 744 f. € Genealogie der Düfte; WRP 2005, 207, 210 € Streßtest). Die Reichweite einer Zeitung, also die Zahl der Leser, die sie erreicht, lässt sich zwar nicht exakt messen. Gleichwohl können auf der Grundlage von Verbreitungsanalysen aussagekräftige Schätzwerte ermittelt werden. Dem Umstand, dass hierbei unterschiedliche Methoden zu unterschiedlichen Ergebnissen führen mögen, hat die Beklagte in der Anzeige hinreichend Rechnung getragen, indem sie die Quelle der in ihrer Werbung genannten und der beanstandeten Werbeaussage erkennbar zugrundegelegten Zahlen angegeben hat.

Auch die Eingrenzung des Werbevergleichs auf €die deutschen Qualitätszeitungen€ ist nicht zu beanstanden. Mit dieser Eingrenzung schließt die Beklagte einerseits Boulevardblätter wie die Bild-Zeitung und andererseits Magazine wie Spiegel, Focus und Stern aus der gewählten Vergleichsgruppe aus. Diese Einschränkung ist für den Werbeadressaten deutlich zu erkennen; er wird insoweit nicht irregeführt.Wenn die Beklagte die beanstandete Werbeaussage in Alleinstellung verwendet hätte, könnte allerdings zweifelhaft sein, ob der angesprochene Verkehr in ausreichend deutlicher Form dem Wortbestandteil €Qualitäts-€ die Abgrenzung zu Boulevardblättern und dem Wortbestandteil €-zeitungen€ die Abgrenzung zu Magazinen entnehmen würde. In der konkreten Verletzungsform ist der beanstandeten, drucktechnisch nicht hervorgehobenen, Werbeaussage indessen ein Säulendiagramm beigefügt, das die Süddeutsche Zeitung, die Welt am Sonntag, die Frankfurter Allgemeine Zeitung und die WELT in einen Zahlenvergleich mit der ZEIT einbezieht. Hierdurch wird einem durchschnittlich verständigen und situationsadäquat aufmerksamen Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise hinreichend deutlich die Erkenntnis vermittelt, dass der Werbevergleich weder Boulevardblätter noch Magazine umfasst. Daher wird er nicht den € unzutreffenden € Eindruck gewinnen, die ZEIT erreiche mehr Leser als etwa die Bild-Zeitung oder der Spiegel.

Der Begriff €Qualitätszeitung€ ist auch nicht notwendigerweise auf Tageszeitungen beschränkt, mag er auch gelegentlich in diesem engeren Sinne verwendet werden.

Im Rahmen der beanstandeten Werbung schließt der Begriff €Qualitätszeitung€ ersichtlich Wochenzeitungen mit ein. Im übrigen kann zwar im Einzelfall zweifelhaft sein, ob eine Zeitung aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs eine €Qualitätszeitung€ darstellt oder nicht. Diese Unsicherheit führt hier aber nicht zu einer Irreführung. Denn dass eine Zeitung, deren Einordnung als €Qualitätszeitung€ immerhin in Betracht gezogen werden kann, die also nicht wie die Bild-Zeitung eindeutig eine Boulevardzeitung ist, eine größere Reichweite hätte als die ZEIT, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Der Werbevergleich ist auch nicht deshalb unzulässig, weil die Vergleichsgruppe willkürlich gewählt sei. Die Abgrenzung zu den Boulevardzeitungen erscheint sachgerecht, da mit der Werbung in einer €Qualitätszeitung€ andere Leserkreise erreicht werden. Die Nichtberücksichtigung von Magazinen hat für die hier angesprochenen Anzeigenkunden einen plausiblen Grund in der unterschiedlichen äußeren Aufmachung, vor allem bezüglich des Formats und der Art des Papiers.

Es liegt auch keine irreführende Alleinstellungswerbung vor.

Die Spitzenstellungsbehauptung, die ZEIT sei die Nr. 1 der deutschen Qualitätszeitungen, bezieht sich in der angegriffenen Werbung eindeutig auf die Leserreichweite; sie beinhaltet insbesondere keine qualitative Wertung. Dabei ist von wesentlicher Bedeutung, dass die Spitzenstellungsbehauptung in einen Kontext eingebunden ist, aus dem sie drucktechnisch nicht hervorgehoben wird. Die angegriffene Werbeaussage wird durch das darunter stehende, mindestens genauso auffällige Säulendiagramm belegt und konkretisiert, das eindeutig auf die Reichweite abstellt. Die Spitzenstellungsbehauptung der Beklagten ist somit im vorliegenden Zusammenhang rein quantitativ zu verstehen. Sie geht dahin, dass die ZEIT unter den deutschen Qualitätszeitungen die meisten Leser habe.

Gleichwohl könnte eine Irreführung dann vorliegen, wenn die ZEIT zwar die meisten Leser, aber eine geringere Auflage hätte, als andere €Qualitätszeitungen€. Dies ist aber nicht der Fall. Denn die ZEIT liegt ausweislich der vorgetragenen IVW-Zahlen auch bei der verkauften Auflage vor der Süddeutschen und Frankfurter Allgemeinen Zeitung (Anlagen B 3 und 4 / Bl. 51 f. d.A.). Ein € geringer € Vorsprung besteht auch dann, wenn bei den Tageszeitungen die Samstags-Auflage einbezogen wird, wie es die Klägerin für geboten hält (Schriftsatz vom 07.09.2004, Seite 3 f. / Bl. 58 f. d.A.).

Nach gefestigter Rechtsprechung setzt die Zulässigkeit einer Allein- oder Spitzenstellungsbehauptung wegen der andernfalls bestehenden Gefahr einer Irreführung des Publikums voraus, dass die Werbebehauptung wahr ist, der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und der Vorsprung die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (vgl. BGH, WRP 1998, 861, 862 € Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung; Baumbach/ Hefermehl € Bornkamm, § 5 Rn 2.148 m.w.N.). Allerdings hindert diese Regel nicht, den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen und bei objektiv zutreffenden Angaben strengere Anforderungen an ein Verbot zu stellen (Baumbach/ Hefermehl € Bornkamm, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall ist der Vorsprung, über den die ZEIT gegenüber der Süddeutschen Zeitung in der Reichweite verfügt, nicht sehr groß. Die in der beanstandeten Werbung erwähnte MA (Media-Analyse) 2004 I / 2003 II weist einen Vorsprung von 30.000 Lesern (ca. 2,7 %) aus. In der im Lauf des Rechtsstreits erschienenen MA 2004 II belief sich der Vorsprung nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten auf 55.000 Leser bzw. 5%. Die in einem zwischen den Parteien parallel geführten Eilverfahren (OLG Frankfurt € 6 U 104/05) angegriffene Werbung bezog sich auf die MA 2005 I mit einem Vorsprung von 80.000 Lesern bzw. ca. 7 %, wobei der Vorsprung geringer ist, wenn bei der Süddeutschen Zeitung die Samstags-Ausgabe einbezogen wird.

Dieser Vorsprung, jedenfalls der bei Erscheinen der angegriffenen Werbeanzeige bestehende Vorsprung, erscheint kaum deutlich genug, um eine isolierte oder blickfangartig herausgestellte Spitzenstellungswerbung zu rechtfertigen. Die Besonderheit der beanstandeten Werbung liegt aber darin, dass die (geringe) Größe des Vorsprungs in einem beigefügten Diagramm offengelegt wird, das die Aufmerksamkeit des Lesers mindestens in gleicher Weise auf sich zieht wie die oberhalb im Fließtext stehende Spitzenstellungsbehauptung €Nr. 1 der deutschen Qualitätszeitungen€. Darin liegt eine ausreichende Relativierung der Spitzenstellungsbehauptung. Das Erfordernis eines deutlichen Vorsprungs, der Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet, darf insoweit nicht rein schematisch gesehen und von der zugrunde liegenden Irreführungsproblematik gelöst werden. Entscheidend bleibt das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise. Wenn die Werbung € wie vorliegend € nach ihrem Gesamteindruck dem Leser deutlich macht, dass der in Anspruch genommene Vorsprung eher gering ist, dann wird der Verkehr über die Größe des Vorsprungs nicht deshalb in die Irre geführt, weil er sich bei einer isoliert stehenden oder hervorgehobenen Spitzenstellungsbehauptung einen größeren Vorsprung vorgestellt hätte. Diese Erwägungen gelten gerade auch für die hier angesprochenen Fachkreise, die über Anzeigenwerbung zu entscheiden haben. Diese Verkehrskreise werden die Werbebotschaft der Beklagten den mitgeteilten Zahlen entnehmen und aus einer begleitenden Spitzenstellungsbehauptung keine anderweitigen Schlüsse ziehen (vgl. auch OLG Hamburg, GRUR-RR 2001, 33, 35 € Verkaufszahlen; OLG München, GRUR-RR 2003, 189, 190 € Dogge).

Die beanstandete Werbeaussage bezieht sich auf die Reichweite bei der Leserschaft insgesamt. Sie ist nicht dahingehend zu verstehen, dass die ZEIT gerade (auch) bei derjenigen Leserschaft die Spitzenstellung einnehme, die die €Elite€ bildet.

Die Werbeaussage beinhaltet bei semantischer Betrachtung in ihrem ersten Teil eine Spitzenstellungsbehauptung (Die ZEIT ist die Nr. 1 der deutschen Qualitätszeitungen) und in ihrem zweiten Teil, eine daraus abgeleitete werbliche Anpreisung (Pflichtblatt der Elite). Allerdings wird nicht jeder Leser allein schon aufgrund der Formulierung eine solche Differenzierung vornehmen. Vielmehr besteht im Ansatz die Gefahr eines Missverständnisses, das die beiden Aussagen zusammenfasst, zumal eine derartige Werbung, der Situation entsprechend, mit eher geringer Aufmerksamkeit wahrgenommen wird. Gleichwohl liegt nach dem Gesamteindruck der Werbung die Annahme einer auf die Elite bezogenen Spitzenstellungsbehauptung fern. Hierbei ist erneut zu berücksichtigen, dass die Spitzenstellungsbehauptung durch das beigefügte Säulendiagramm als eine quantitätsbezogene, zahlenmäßig belegbare Behauptung ausgewiesen wird. Die in dem Säulendiagramm genannten Zahlen betreffen ersichtlich nicht die Leseranteile innerhalb einer wie auch immer zu bestimmenden €Elite€. Es kommt hinzu, dass der Begriff €Elite€, sofern er nicht aus dem Zusammenhang heraus eine Konkretisierung erfährt, derart unscharf ist, dass er mit einer quantitätsbezogenen Spitzenstellungsbehauptung nicht plausibel in Verbindung gebracht werden kann. Die beanstandete Werbung gibt keinen Anhaltspunkt für eine statistisch nutzbare Definition des Begriffs €Elite€ oder gar für eine Gleichsetzung dieses Begriffs mit dem Begriff der €Entscheidungsträger€ im Sinne der LAE-Erhebungen, die eine Führungsposition der Frankfurter Allgemeinen Zeitung ausweisen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist (§ 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§543 Abs. 2 ZPO). Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles, die das Gericht auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze bewertet hat.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 13.10.2005
Az: 6 U 243/04