Kammergericht:
Urteil vom 28. März 2006
Aktenzeichen: 27 U 65/05

(KG: Urteil v. 28.03.2006, Az.: 27 U 65/05)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 7. März 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 19 O 256/04 - teilweise geändert:

Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, an den Kläger 46.747,56 Euro Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils des Klägers an der €K... -... GbR€ nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.07.2004 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 3) verpflichtet ist, dem Kläger auch den weiteren Schaden, der ihm durch die Beteiligung an der €K... ... - .. GbR€ entstanden ist, zu ersetzen und den Kläger von etwaigen Bankverbindlichkeiten gegenüber der B... Hypothekenbank AG aus dieser Beteiligung freizustellen.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten tragen der Kläger 84 % und der Beklagte zu 3) 16 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) trägt der Kläger. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3) trägt der Kläger 54 %. Der Beklagte zu 3) trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 16 %. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds geltend.

Das Landgericht hat mit seinem am 07.03.2005 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, dass vertragliche Schadensersatzansprüche gegenüber sämtlichen Beklagten verjährt bzw. verwirkt und deliktische Ansprüche nicht hinreichend dargetan seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das am 01.04.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 29.04.2005 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 01.07.2005 mit am 01.07.2005 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus der I. Instanz und trägt weiter vor:

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der geltend gemachte Anspruch ver-jährt sei. Die Klausel in den Vermittlungsbedingungen, wonach auch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss spätestens drei Jahre nach Beitritt zur Gesellschaft ver-jähren, sei nicht Vertragsbestandteil geworden. Zum einen sei auf die Klausel nicht hinreichend deutlich hingewiesen worden, zum anderen benachteilige sie den Kläger auch unangemessen.

Der Anspruch sei auch nicht verwirkt, da es sowohl am Zeit - als auch am Umstandsmoment fehle. Soweit dem Geschäftsbesorger in der Gesellschafterversammlung Entlastung erteilt worden sei, beziehe sich die Entlastung nicht auf die Haftung wegen Prospektpflichtverletzungen. Im übrigen scheitere sowohl eine Verjährung als auch eine Verwirkung des Anspruchs daran, dass der Beklagte zu 3) deliktisch gehandelt habe.

Die bei den Vertragverhandlungen verwendeten Prospektunterlagen seien fehlerhaft gewesen.

Unter anderem sei über die Haftungsrisiken der beitretenden Gesellschafter nicht hinreichend aufgeklärt worden. Der Emissionsprospekt erwecke den Eindruck, die finanzierende Bank müsse vorrangig in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken bevor sie gegen die Gesellschafter per-sönlich vorgehen könne. Tatsächlich könne aber jeder Gesellschafter persönlich unmittelbar in Anspruch genommen werden.

Im übrigen sei der Preis für den veräußerten Gesellschaftsanteil in wucherischer Weise über-teuert.

Die Beklagten zu 1. und 3. gehörten als Initiatoren des Immobilienfonds zum Kreis der Haftenden. Auch die Beklagte zu 2) sei passivlegitimiert, da auch ihr vorvertragliche Schutzpflichten oblegen hätten, die durch die mangelnde Aufklärung verletzt worden seien.

Bei der Berechnung des geltend gemachten Schadens seien die durch die Anlage erworbenen Steuervorteile nicht abzuziehen, da die Schadensersatzleistung für den Kläger ihrerseits zu versteuern sei. Zumindest sei einer solchen Vorteilsausgleichung ein fiktiver Nichtanlageschaden entgegenzuhalten, da das eingezahlte Eigenkapital andernfalls wenigstens zu einem durchschnitt-lichen Zinssatz in Höhe von 5 % p. a. fest angelegt worden wäre.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 01.03.2005 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger - gegebenenfalls Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils der Klagepartei an der €K... -... GbR€, hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung etwaiger verbleibender Rechte aus dem gekündigten Gesellschaftsanteil - 275.792,87 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 01.03.2005 festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klagepartei auch den weiteren Schaden, der ihr durch die Beteiligung an der €K... -... GbR€ entstanden ist, zu ersetzen und die Klagepartei insbesondere von etwaigen Bankverbindlichkeiten gegenüber der B... H... Hypothekenbank AG aus dieser Beteiligung freizustellen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 01.03.2005 aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

ihnen nachzulassen, eine gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden zu dürfen.

Sie halten die Entscheidung des Landgerichts für zutreffend und wiederholen und vertiefen ihre Ausführungen aus der I. Instanz.

Sie sind der Auffassung, dass die Ansprüche gegenüber sämtlichen Beklagten verjährt seien.

Im übrigen seien die Ansprüche auch verwirkt, da der Kläger über mehrere Jahre Steuervorteile erworben und Nachschüsse geleistet habe.

Selbst wenn man einen Schadensersatzanspruch bejahen würde, müssten bei der Schadens-berechnung die erworbenen Steuervorteile angerechnet werden. Ein fiktiver Anlagezins sei zugunsten des Klägers nicht zu berücksichtigen, da er im Falle des Nichtbeitritts zur Gesellschaft die Steuervorteile nicht erhalten und den eingezahlten Eigenkapitalbetrag daher gar nicht zur Verfügung gehabt hätte.

Eine mangelhafte Aufklärung über die Haftungsrisiken sei den Prospektunterlagen nicht zu entnehmen. Vielmehr werde klar über die Gefahr einer persönlichen Haftung aufgeklärt. Der Hinweis im Prospekt, dass - soweit Gläubiger durch Grundpfandrechte gesichert seien - zunächst das Grundstück insgesamt hafte, sei nicht als zeitliche Rangfolge der Vollstreckungsmöglichkeiten zu verstehen. Vielmehr werde hier lediglich der Unterschied zwischen der gesamtschuldnerischen dinglichen Haftung und der quotal beschränkten Haftung herausgestellt. Im übrigen stelle es für den einzelnen Gesellschafter wirtschaftlich auch keinen Nachteil dar, wenn die Bank zunächst den einzelnen Gesellschafter in Anspruch nehme und dann erst die Immobilie verwerte.

Wegen des weiteren Sach - und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat in der Sache nur in Bezug auf den Beklagten zu 3. teilweise Erfolg.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 3. ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo) unter dem Aspekt der Prospekthaftung im weiteren Sinne zu, wobei der Kläger sich erworbene Steuervorteile im Rahmen der Vorteilsausgleichung anrech-nen lassen muss.

Die Berufung gegen die Beklagten zu 1. und 2. bleibt ohne Erfolg. Hinsichtlich der Beklagten zu 1. sind mögliche vertragliche oder vertragsähnliche Ansprüche verjährt und für etwaige deliktische Ansprüche fehlt ein erheblicher Vortrag. Hinsichtlich der Beklagten zu 2. besteht ein Schadenser-satzanspruch weder nach den Grundsätzen der Prozesshaftung noch aus dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter. Eine deliktische Haftung kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Im Einzelnen gilt folgendes:

1. Ansprüche gegen die Beklagte zu 1.

a) Etwaige vertragliche bzw. vertragsähnliche Ansprüche sind verjährt.

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1., die unstreitig Gründungs-gesellschafterin und Prospektherausgeberin war, aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im engeren Sinne ist unzweifelhaft verjährt, denn ein solcher Anspruch verjährt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung vom Prospektfehler, spätestens aber drei Jahre nach Beitritt zur Gesellschaft (vgl. BGH, NJW 1982, 1514; 1984, 2523; 2002, 1711). Der Kläger trat der GbR vorliegend bereits am 21.12.1993 bei, während die Klageerhebung erst im Herbst des Jahres 2004 erfolgte.

Ein etwaiger Anspruch gegen die Beklagte zu 1. als Gründungsgesellschafterin unter dem Aspekt der Prospekthaftung im weiteren Sinne (vgl. hierzu die Ausführungen zu 2.) ist gleichfalls verjährt. Zwar unterlag ein solcher Anspruch bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungs-gesetzes am 1.1.2002 der bis dahin geltenden dreißigjährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB a. F. Jedoch haben die Parteien die Verjährungsfrist für derartige Ansprüche, soweit sie unter anderem gegen den Prospektherausgeber gerichtet sind, wirksam formularmäßig ent-sprechend der Regelung der Prospekthaftung im engeren Sinne auf - längstens - drei Jahre ab Beitritt verkürzt gemäß Ziffer 3 der Vermittlungsbedingungen.

Diese Bedingungen sind entgegen der Ansicht des Klägers wirksam gemäß § 2 Abs. 1 AGBG in die vertraglichen Vereinbarungen einbezogen worden. Sie sind auch inhaltlich nicht zu bean-standen, insbesondere liegt kein Verstoß gegen § 9 AGBG vor.

Das Formular der Beitrittserklärung enthält den gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG erforderlichen ausdrücklichen Hinweis auf die umseitig abgedruckten Vermittlungsbedingungen. Die von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen, dass ein Durchschnittskunde auch bei flüchtiger Betrachtung den Hinweis nicht übersieht (vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., AGBG § 2, Rn. 5; BGH NJW-RR 1987, 113) sind erfüllt. Der Begriff der €flüchtigen Betrachtung€ ist im Sinne einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit zu verstehen (vgl. BGH, aaO.). Zwar ist der Hinweis auf der Vorderseite der Beitrittserklärung €Mit dem Haftungs- und Angabenvorbehalt im Prospekt sowie mit den umseitig abgedruckten Vermittlungsbedingungen erkläre ich mich einverstanden€ drucktechnisch nicht hervorgehoben. Dies war entgegen der Auffassung des Klägers aber auch nicht nötig. Der Hinweis befindet sich im ersten Absatz des Textteiles auf der Beitrittserklärung in der dritten und vierten Zeile. Der gesamte Textteil umfasst nur 16 Zeilen und ist in sechs Absätze gegliedert. Der Hinweis auf die umseitigen Vermittlungsbedingungen war damit auch bei nur durchschnittlicher Aufmerksamkeit nicht zu übersehen. Die Vermittlungsbedingungen selbst enthalten nur 4 Ziffern und Ziffer 3 befasst sich ausschließlich mit der streitigen Regelung der Verjährungsverkürzung. Der vom Kläger dagegen herangezogene Fall (vgl. BGH, aaO.) ist mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Dort war der Hinweis auf die Geltung der umseitigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Randleiste des Lieferscheines in Kleinstdruck und entgegen der Leserichtung in Senkrechtstellung erfolgt. Damit war die Wahrnehmungsmöglichkeit ersichtlich erschwert, so dass dort eine drucktechnische Hervorhebung zum Ausgleich nötig gewesen wäre. Eine solche ist zwar auch dann zu fordern, wenn es sich um eine überraschende Klausel handelt (vgl. BGHZ 131, 55). Eine solche liegt hier aber nicht vor. Die Klausel betrifft Regelungen in der Phase der Vermittlung des Anlageobjekts. Es erscheint nicht überraschend, wenn hierbei die Vertragsbedingung formuliert wird, dass für Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss eine kürzere Verjährungsfrist gelten soll.

38Die Verkürzung der Verjährungsfrist war gemäß § 225 S. 2 BGB a.F. ausdrücklich erlaubt. Da sie nicht den Klauselverboten der §§ 10, 11 AGBG unterfällt, kommt eine Unwirksamkeit nur im Falle einer unangemessenen Benachteiligung gemäß § 9 AGBG in Betracht. Eine solche liegt indessen nicht vor. Die berechtigten Belange des Geschädigten bleiben auch bei einer Verkürzung auf drei Jahre gewahrt (ebenso: KG, Urteil vom 27.04.2001, Az: 15 U 2630/00 = NZG 2001, 1098 ff.; KG, Urteil vom 25.10.2002, Az: 14 U 282/01). Die Prospekthaftung im engeren Sinne knüpft an ein typisiertes Vertrauen auf den Prospektinhalt an. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne stellt auf die Inanspruchnahme eines persönlichen Vertrauens unter Verwendung von Prospekten ab (vgl. Siol, DRiZ 2003, 204). Die Grundlage der Haftung ist in beiden Fällen vergleichbar. Es handelt sich jeweils um eine Haftung für eine schuldhafte Pflichtverletzung im Rahmen von Vertrags-verhandlungen im Zusammenhang mit Prospektangaben. Es ist kein sachlicher Grund erkennbar, die Vereinbarung einer Verjährungsfrist auf drei Jahre im Bereich der Prospekthaftung im weiteren Sinne als unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners aufzufassen, wenn dieselbe Verjährungsfrist für Prospektansprüche im engeren Sinne als allgemeingültig aufgefasst wird. Auch der Vergleich mit den Verjährungsfristen in Geschäftsbesorgungsverträgen mit Steuer-beratern bzw. Rechtsanwälten und den dort geltenden Fristen von drei Jahren gemäß § 68 StBG bzw. § 51 BRAO zeigt, dass diese Frist als zulässiger Mindeststandard angesehen werden kann. Der Bundesgerichtshof hat folgerichtig auch in einer bereits älteren Entscheidung (Urteil vom 27.6.1984, Az: IVa ZR 231/82 = WM 1984, 1075ff.) ausgeführt, €dem Anlagevermittler wird eine angemessene Abkürzung durch AGB nicht schlechthin verwehrt werden dürfen, wenn der Rechts-anwalt und Steuerberater nach dem Gesetz nur drei Jahre lang ohne Rücksicht auf Kenntnis des Mandanten vom Schaden und vom Beratungsfehler haften€.

Die Regelung in Ziffer 3 der Vermittlungsbedingungen ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie sich zunächst auf alle möglichen Ansprüche bezieht, somit auch auf deliktische Ansprüche, bei welchen eine Verkürzung der Verjährungsfrist allerdings gemäß § 9 Abs. 2 AGBG als unwirksam zu erachten ist (vgl. Palandt/Heinrichs, AGBG § 9, Rn. 136). Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass es sich um eine teilbare Klausel handelt (€blue-pencil-test€), da im letzten Satz von Ziffer 3 der Vermittlungsbedingungen die betroffenen Schadensersatzansprüche einzeln aufgeführt werden und der zuletzt genannte €oder aus angeblich unerlaubter Handlung€ einfach weggestrichen werden kann, ohne das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion zu verletzen.

b) Deliktische Ansprüche

Solche kommen aus den in dem angefochtenen Urteil genannten Gründen nicht in Betracht. Der Kläger hat hierzu in der Berufung nichts Erhebliches vorgetragen. Insbesondere fehlt es weiterhin an einem ausreichenden Tatsachenvortrag, der eine Subsumtion unter die einzelnen Tatbestands-voraussetzungen der jeweiligen Rechtsgrundlage zuließe. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der vom Kläger pauschal erhobenen strafrechtlichen Vorwürfe bezüglich §§ 263, 264a StGB. Es ist schon fraglich, ob sein Vortrag zu den objektiven Tatbestandsvoraussetzungen als substantiiert zu erachten ist. Hinsichtlich der subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen fehlt indessen jeglicher Tatsachenvortrag. Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, diesen berechtigten Einwand des Landgerichts dadurch ausräumen zu können, dass er eine sittenwidrige Überteuerung behauptet, ist auch dieser Vortrag nicht geeignet, seiner Klage zum Erfolg zu verhelfen. Zum einen behauptet der Kläger lediglich pauschal, der Wert der Beteiligung habe bereits bei Zeichnung 100 % unter dem verkauften Preis gelegen. Zum anderen trägt der Kläger unzutreffend vor, dass es keine Rolle spiele, ob eine Fondsbeteiligung oder eine Eigentumswohnung verkauft werde. Dieser Vortrag offenbart, dass der Kläger von falschen Voraussetzungen ausgeht. Er hat keinen reinen Immobilienkaufvertrag abgeschlossen, so dass es nicht auf die Gegenüberstellung des von ihm gezahlten Preises mit dem von der GbR geschaffenen Immobilienwert ankommt, bzw. eine solche Gegenüberstellung für die Bewertung nicht ausreicht. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der vom Kläger gezahlte Preis den Wert der gesamten erhaltenen Leistungen einschließlich der erzielten Steuervorteile - die als Leistung der Verkäufer-seite anzusehen sind - überschreitet (vgl. BGH, Urteil vom 8.10.2004, Az: V ZR 18/04 = WM 2004, 2349ff.). Hierzu enthält der Vortrag des Klägers nichts. Im Übrigen würde selbst der Nachweis eines um 100 % überhöhten Preises im Rahmen der geltend gemachten Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263, 264a StGB nicht dazu führen, dass der erforderliche Vorsatz vermutet werden würde. Dies wäre nicht der Fall. Ebensowenig ist eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB anzunehmen. Im Zentrum der vielfältigen Angriffe des Klägers steht die Behauptung, dass die im Prospekt dargestellte Mietprognose unrealistisch war. Mit der Höhe der zu erwartenden Mieteinnahmen steht und fällt der wirtschaftliche Erfolg oder Misserfolg der GbR. Dies war für alle Beteiligten von Anfang an klar. Die Beklagten haben durch verschiedene Unterlagen belegt, dass ihre Mietprognose aufgrund der damaligen Situation zur Zeit der Konzeption der Anlage und Erstellung des Prospekts insbesondere in Bezug auf die positive Zukunftsprognose bezüglich der erwarteten Nachfrage nach Wohnungen jedenfalls nicht derart unrealistisch war, dass hier ernsthaft eine Täuschung der Anleger in Betracht gezogen werden könnte.

2. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2.

Die Berufung ist des weiteren unbegründet, soweit sie sich gegen die Klageabweisung betreffend die Beklagte zu 2. wendet.

a) Vertragsähnliche Schadensersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im engeren Sinne scheiden aus, denn die Beklagte zu 2. gehörte nicht zum Kreis der für die Herausgabe des Prospektes Verantwortlichen. Zu diesen sind insbesondere die Gründer und Gestalter der Gesellschaft zu zählen sowie die sogenannten €Hintermänner€, welche - unabhängig von ihrer gesellschaftlichen Stellung - Einfluß auf die Gesellschaft ausüben (vgl. Siol a.a.O. S. 207). Die Beklagte zu 2. hatte jedoch lediglich Aufgaben der Geschäftsbesorgung Baubetreuung und Projektsteuerung wahrzunehmen. Ausschließlich in dieser Funktion ist sie im Prospekt aufgeführt worden.

b) Auch ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach den Grundsätzen einer Prospekthaftung im weiteren Sinne ist gegenüber der Beklagten zu 2.nicht gegeben.

Grundsätzlich trifft eine solche Haftung nur denjenigen, welcher als Gründungsgesellschafter Vertragspartner des Beitretenden ist oder werden soll. Nur ausnahmsweise haftet ein für den Beteiligten auftretender Vermittler oder Sachwalter, wenn dieser in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat. Dies ist z. B. der Fall, wenn er im Rahmen von Vertrags-verhandlungen - selbst oder mittelbar - mit einem Anspruch auf Vertrauen hervortritt und gegenüber dem Vertragspartner als die Person erscheint, von deren Entscheidung der Abschluss des Vertrages abhängt (vgl. BGH NJW - RR 2005, 23; WM 1986, 583; 1984, 889).

Dies ist hier nicht der Fall. Die Beklagte zu 2) hat in diesem Sinne nicht auf die Vertragsver-handlungen Einfluss genommen. Es ist nicht erkennbar oder dargetan, dass sie den Kläger persönlich geworben hätte oder sonstwie unmittelbar oder mittelbar an den Beitrittsverhandlungen beteiligt gewesen wäre. Dem Vortrag des Klägers ist insbesondere auch nicht zu entnehmen, dass die mit dem Betrieb beauftragte Gesellschaft bei den Vertragsverhandlungen im Namen der Beklagten zu 2. aufgetreten ist und in dieser oder anderer Weise gegenüber dem Kläger der Eindruck vermittelt wurde, das der Abschluss des Vertrages von deren Entscheidung abhängig sei.

Der Umstand, dass die Beklagte zu 2) die Beitrittserklärung des Klägers angenommen hat, reicht alleine nicht aus, denn zu diesem Zeitpunkt waren die Vertragsverhandlungen schon abge-schlossen und die Entscheidung über den Beitritt bereits gefallen (für einen vergleichbaren Fall: BGH WM 1986,583.).

c) Auch der Umstand, dass die Beklagte zu 2. Nachschussforderungen bei den Gesellschaftern eingefordert hat, begründet keinen vertraglichen Schadensersatzanspruch, da zwischen diesen kein vertragliches Verhältnis besteht, aus dem der Kläger Ansprüche für sich selbst herleiten könnte. Die Grundsätze eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter finden hier keine Anwendung.

Ein Vertrag entfaltet nur dann Schutzwirkung zugunsten Dritter, wenn u.a. der Dritte ein besonderes Schutzinteresse an der Einbeziehung hat, die Haftung für den Schuldner erkennbar ist und ein besonderes Bedürfnis an der Ausdehnung des Vertrauensschutzes besteht (vgl. Palandt/Grüneberg, 65. Aufl. § 328 Rndr. 17 a). An dem letzten Merkmal fehlt es insbesondere dann, wenn der Dritte inhaltsgleiche Ansprüche gegen den Gläubiger oder einen Dritten geltend machen könnte (vgl. Palandt/Grüneberg a.a.O.) Hier ist zu berücksichtigen, dass für den Fall der Rechtswidrigkeit der Nachschussforderungen der Kläger gegenüber der Gesellschaft selbst Ansprüche geltend machen könnte.

d) Anhaltspunkte für eine deliktische Haftung der Beklagten zu 2. Sind auch in zweiter Instanz nicht substantiiert vorgetragen und kommen deshalb aus den im angefochtenen Urteil und oben zu II.1.b genannten Gründen nicht in Betracht.

3. Ansprüche gegen den Beklagten zu 3.

a) Anspruch dem Grunde nach:

Die Berufung hat insoweit teilweise Erfolg. Der Beklagte zu 3. haftet als Gründungsgesellschafter für Prospektfehler aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes haften Gründungsgesellschafter, die direkte Vertragspartner des beitretenden Gesellschafters werden, einem solchen aus dem Gesichtspunkt der vorvertraglichen Haftung für unvollständige oder fehlerhafte Angaben, sofern diese für die Beitrittsentschließung des Anlegers von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Geschieht dies unter Verwendung eines Prospektes, handelt es sich um die sog. Prospekthaftung im weiteren Sinne (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1054 f.; 1351). Die Voraussetzungen für eine solche Haftung des Beklagten zu 3. liegen hier vor.

Der Prospekt und die dazugehörige Dokumentation weisen nach Auffassung des Senats einen erheblichen Fehler auf, weil sie eine tatsächlich nicht bestehende Haftungsreihenfolge sugge-rieren.

56In dem bei den Beitrittsverhandlungen verwendeten bzw. den Anlegern vor der Beitrittserklärung vorgelegten Prospekt (S. 16) heißt es unter der Überschrift "Die Haftung der Gesellschafter":

Die Gesellschafter haften gegenüber Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft. Soweit Gläubiger durch Grundpfandrechte gesichert sind, haftet zunächst das Grundstück - wie auch für öffentliche Lasten - insgesamt.

In der dazugehörigen Dokumentation (S. 23) ist derselbe Text aufgeführt und zusätzlich folgender Satz angefügt:

Darüber hinaus haften die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung.

Dieser Hinweis vermittelt einen unzutreffenden Eindruck über die Haftungsrisiken des beitretenden Gesellschafters. Durch den Gebrauch des Wortes €zunächst€ wird der Schluss nahe gelegt, dass im Falle von Zahlungsrückständen das persönliche Vermögen der Gesellschafter von Vollstreckungsmaßnahmen der Bank erst einmal nicht betroffen ist. Die Formulierung weckt beim Adressaten des Prospektes die Erwartung, dass das Risiko einer persönlichen Inanspruchnahme erst dann droht, wenn die Gesellschaft als solche in Liquidation gerät und das Grundstück verwertet wird.

Nach den vorliegenden Darlehensverträgen ist das jedoch nicht der Fall.

Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, dass der Schwerpunkt der Ausführungen im Prospekt lediglich auf der Herausarbeitung des Unterschiedes der gesamtschuldnerischen dinglichen Haftung zur quotal beschränkten persönlichen Haftung liege und die Ausführungen sich nicht mit einer Reihenfolge der Inanspruchnahme befassten. Dem steht der Wortlaut €zunächst€ klar entgegen. Zwar ist vor dem maßgeblichen Satz die unterschiedliche Haftung der Gesell-schafter mit dem Gesellschaftsvermögen einerseits und mit ihrem sonstigen Vermögen andererseits dargestellt. Dabei hat es aber nicht sein Bewenden, sondern es folgt der nachfolgende Text mit dem irreführenden Zusatz, dass €zunächst€ das Grundstück hafte.

Die suggerierte Haftungsreihenfolge würde den Gesellschaftern über einen reinen Zeitgewinn hinaus einen Vorteil bieten, der ihnen tatsächlich nicht zuteil wird. Da nicht anzunehmen ist, dass die Bank bei jedem beliebigem Zahlungsrückstand ihr Engagement insgesamt beenden, den Kreditvertrag kündigen und die Verwertung des Grundstücks vornehmen würde, bräuchten die Gesellschafter eine persönliche Inanspruchnahme erst im schlimmsten Falle zu befürchten, nämlich erst dann, wenn ohnehin nichts mehr zu retten wäre. Kann die Bank dagegen -wie es den vorliegenden Vereinbarungen entspricht- auch wegen geringerer Zahlungsrückstände sofort auf das Privatvermögen der Gesellschafter zugreifen, so sind die leistungsfähigen bzw. -willigen Gesellschafter dem Zugriff der Banken ausgesetzt, ohne dass sie darauf hoffen oder gar vertrauen können, dass das Grundstück für sie bzw. den Fonds erhalten bleibt. Vorstehende mit der suggerierten Haftungsreihenfolge verbundenen Annahmen sind als erhebliche Umstände für eine Beitrittsentscheidung anzusehen. Dies gilt umso mehr in Verbindung mit der weiteren Angabe im Prospekt, dass die Gesellschafter mit ihrem sonstigen Vermögen nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung haften. Durch die suggerierte Haftungsreihenfolge wird dem Anleger damit ein weiterer gravierender Vorteil vorgespiegelt, der nicht den Tatsachen entspricht.

Dies soll durch folgendes Beispiel veranschaulicht werden:

Das Grundstück ist 8 Mio EUR wert, mit 10 Mio EUR Verbindlichkeiten belastet und der Anteil des Gesellschafters A beträgt 1 % am Netto-Gesamtaufwand. Damit beläuft sich die persönliche Haftung auf 100.000 EUR (= 1 % von 10 Mio. EUR). Wird zuerst das Grundstück verwertet und ein Erlös von 8 Mio. EUR erzielt, so reduzieren sich die Verbindlichkeiten auf 2 Mio. EUR. Die Quote von 1 % auf 2 Mio. EUR ergibt damit einen durch die Verwertung reduzierten Haftungsanteil von 20.000 EUR, wenn man davon ausgeht, dass eine prozentuale Quotelung hinsichtlich der jeweiligen Darlehensverbindlichkeit besteht, was wiederum nach der Darstellung im Prospekt anzunehmen ist. Nimmt die Bank dagegen die Gesellschafter sofort persönlich in Anspruch, haftet der Gesellschafter A zunächst auf 100.000 EUR. Kann die Bank allerdings nicht von allen Gesellschaftern Zahlung ihres persönlichen Haftungsanteils erlangen, erhält die Gemeinschaft der Gesellschafter kein unbelastetes Eigentum. Vielmehr wird dennoch eine Verwertung des Grundstückes durch die Bank möglich und nötig. Die Folge davon ist, dass der Gesellschafter A nur einen geringeren Anteil als 80.000 EUR zurückerhält und somit schlechter steht als im Falle einer vorrangigen Haftung des Grundstückes.

Darüberhinaus ist der Prospekt auch insoweit unrichtig, als tatsächlich gar keine persönliche quotale Haftung des einzelnen Gesellschafters auf die jeweilige Darlehensverbindlichkeit besteht, sondern eine Haftung in Höhe des aus dem Anfangsdarlehen gemäß der Quote sich errechnen-den Betrages. Die persönliche Haftung auf einen festen Teilbetrag enthält gegenüber den nach der Gestaltung des Prospektes und der Dokumentation berechtigten Annahmen einen weiteren erheblichen Nachteil: Sogar eine vorrangige Verwertung des Grundstückes würde die Höhe des persönlichen Haftungsbetrages nicht verringern (vgl. BGH, NJW 1997, 1580f.). Nach den Ausführungen im Prospekt und der Dokumentation konnte der Anleger aber davon ausgehen, er werde im Falle eines Misserfolges persönlich nur auf den €verbliebenen Rest€ haften.

Die vorgenannten Umstände stellen gravierende Abweichungen des tatsächlichen Zustandes in Bezug auf eine persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters im Vergleich zu der im Prospekt und Dokumentation dargestellten Lage dar.

Die Beklagten wenden hiergegen nichts Erhebliches ein. Soweit sie darauf verweisen, dass die tatsächliche Situation den üblichen Gepflogenheiten entspreche, mag dies zutreffend sein. Allerdings wird dem Leser des Prospektes die sich für ihn später möglicherweise ergebende Situation nicht richtig mitgeteilt. Stattdessen wird ihm der Eindruck einer erheblich günstigeren Haftungssituation vermittelt. Soweit die Beklagten in dem nach Ende der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 14. März 2006 in ihrem Berechnungsbeispiel zu anderen Ergebnis-sen kommen, beruht dies darauf, dass dort unterstellt wird, alle Gesellschafter würden ihre persönliche Haftung erfüllen. Dann würde ihnen ein lastenfreies Grundstück verbleiben. Da aber nicht davon ausgegangen werden kann, dass alle Gesellschafter ihre Verbindlichkeiten erfüllen, ist das dort gebildete Beispiel zur Beurteilung der Lage nicht heranzuziehen. Insbesondere trifft die Behauptung nicht zu, dass -generell- davon auszugehen sei, dass die tatsächliche Lage für die Gesellschafter günstiger sei als die nach der Gestaltung des Prospektes anzunehmende. Der Senat meint nicht, dass es sich hier um einen €theoretisch aufgebauten Popanz€ handelt. Soweit die Beklagten sich in dem genannten Schriftsatz zum Beweise für eine bestehende Bankabwick-lungspraxis auf das Zeugnis des Rechtsanwalts Dr. L... berufen, ist dieser Sachvortrag unbeachtlich, da es hier um die Frage geht, wie die Prospektangaben damals zu verstehen waren und welche Haftungsrisiken sich aus damaliger Sicht ergeben konnten. Ob sich aufgrund der tatsächlichen Entwicklung viele Jahre später eine bestimmte Bankpraxis allgemein oder bei bestimmten Banken eingestellt hat, ist ohne Bedeutung.

Der Prospekt ist hinsichtlich der dargestellten Umstände missverständlich und unrichtig. Dies begründet einen Aufklärungsfehler, wobei das Verschulden indiziert wird (vgl. BGH, WM 1992, 1892f.).

Es entspricht auch der Lebenserfahrung, dass ein wesentlicher Prospektfehler -wie hier- für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Nicht erforderlich hingegen ist, dass dieser Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat (vgl. BGH, NJW 2000, 3346), weil der Anlageentschluss in der Regel auf einer Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile beruht und durch fehlerhafte Angaben in das Recht des Anlegers eingegriffen wird, eine sachgerechte Abwägung vorzunehmen (vgl. BGH, WM 2003, 1818ff.).

Damit sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen den Beklagten zu 3. gegeben.

b) Inhalt des Anspruchs:

Der Kläger ist gemäß § 249 BGB so zu stellen, als wenn er die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte.

aa) Rückzahlung des Eigenkapitals:

Zwar hätte der Kläger ohne seine Beitrittserklärung zur GbR das mit dem Klageantrag zu 1. zurückverlangte Eigenkapital in Höhe von noch 275.792,87 EUR nicht gezahlt.

Die Berufung ist insoweit jedoch nur teilweise erfolgreich, da er nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Beklagten gemäß der eingereichten Anlage B 40 Steuerersparnisse in Höhe von 229.045,31 EUR durch seinen Beitritt erlangt hat.

Diese Steuervorteile sind -nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, -vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005, Az: III ZR 350/04 = WM 2006, 174ff.- im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen, da sie dem Kläger dauerhaft verbleiben und die hier verlangte Schadensersatzleistung entgegen der Auffassung des Klägers selbst nicht zu versteuern ist. Eine Steuerpflicht unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme besteht nicht, weil Fondsge-sellschaften der vorliegenden Art nur Vermögen verwalten und nicht gewerblich tätig sind. Die Beteiligung daran stellt steuerliches Privatvermögen dar. Es fällt lediglich Einkommen aus Vermietung und Verpachtung an. Bei der Schadensersatzleistung gegen Rückgabe des Fondsanteils handelt es sich nicht um Einkommen aus Vermietung und Verpachtung (vgl. BGH, aaO.). Da die Frist von 10 Jahren des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EstG abgelaufen ist, kommt eine Steuerpflicht nach den in § 23 Abs. 1 EstG genannten Fällen gleichfalls nicht in Betracht, unabhängig davon, ob es sich vorliegend um ein privates Veräußerungsgeschäft oder die Veräußerung eines anteiligen Wirtschaftsgutes handelt.

Unter Berücksichtigung dieser Steuervorteile ist dem Kläger daher nur ein Schaden in Höhe von 46.747,56 Euro entstanden (275.792,87 EUR - 229.045,31 EUR).

Der vom Kläger dagegen vorgebrachte Einwand, dass dann jedoch auch ein fiktiver Zinsanlageschaden zu berücksichtigen sei, ist unbegründet.

Zwar ist mit dem Kläger grundsätzlich davon auszugehen, dass nach der Lebenserfahrung angenommen werden kann, dass ein zur Verfügung stehender höherer Betrag nicht längere Zeit ungenutzt bleibt, sondern Zins bringend angelegt wird (vgl. BGH, WM 1992, 143f.). Dies setzt aber voraus, dass der fragliche Betrag tatsächlich zu einer solchen Anlage dauerhaft vorhanden gewesen bzw. geblieben wäre. Dies wäre vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen. Hätte nämlich der Kläger von einer Anlage der vorliegenden Art abgesehen, hätte er in kürzester Zeit einen der Höhe nach dem vorliegend geleisteten Eigenkapital entsprechenden Betrag als Einkommensteuerschuld gegenüber dem Finanzamt zahlen müssen, so dass im Vermögen des Klägers sich kein Unterschied ergeben hätte, ob er denn eine solche Anlage gezeichnet hätte oder nicht. Ob er von seinem übrigen Vermögen bzw. Einkommen Bestandteile Zins bringend angelegt hätte, mag dahinstehen, weil ein Zusammenhang mit der vorliegenden Anlageentscheidung nicht besteht. Die von den Beklagten bereits in erster Instanz diesbezüglich vorgebrachten Einwände sind berechtigt, ohne dass es auf die weitere vertiefende Darlegung mit Schriftsatz vom 14. März 2006 ankommt. Diese hat der Senat bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, so dass dem Kläger hierauf keine Erklärungsfrist einzuräumen war.

Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus §§ 284 Abs. 1, 288 BGB.

bb) Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiteren Schadens und zur Freistellung von Bankverbindlichkeiten:

Dieser Anspruch ist gegenüber dem Beklagten zu 3. aus den dargestellten Gründen ebenfalls begründet. Wenn der Kläger der GbR nicht beigetreten wäre, würde er nicht für die aus dem Tenor ersichtlichen Bankverbindlichkeiten haften, von denen der Beklagte zu 3. ihn freizustellen hat.

Der Schadensersatzanspruch ist gegenüber dem Beklagten zu 3. nicht verjährt.

Da der Beklagte zu 3. weder Prospektherausgeber, Vertriebsgesellschaft noch Anlageberater ist, kommt ihm die Regelung der Verjährungsverkürzung gemäß Ziffer 3 der Vermittlungsbedingungen nicht zu Gute. Eine extensive Auslegung dieser Regelung zu seinen Gunsten verbietet sich aus dem Gedanken des § 5 AGBG, demzufolge Zweifel einer Formularklausel zu Lasten des Verwenders gehen.

Der Beklagte zu 3. kann sich nicht auf die Regelungen zur Verjährungsverkürzung im Gesellschaftsvertrag und/oder im Geschäftsbesorgungsvertrag berufen, da diese nicht die vorvertragliche Haftung der Gründungsgesellschafter gegenüber dem beitretenden Anleger betreffen.

Die schließlich in der Dokumentation aufgeführte Verjährungsverkürzung (€Prospektangaben/Haftungsvorbehalt€) ist unwirksam. Zum einen konnte der Anleger nicht ohne weiteres davon Kenntnis nehmen, da sie an untergeordneter Stelle steht und auf der Beitrittserklärung nicht ausreichend darauf hingewiesen wird. Dort heißt es lediglich, dass sich der Anleger mit dem Haftungs- und Angabenvorbehalt im Prospekt und den umseitig abgedruckten Vermittlungsbedingungen einverstanden erkläre. Im Prospekt aber ist die Klausel mit der Verjährungsverkürzung nicht enthalten. In der Dokumentation taucht sie versteckt auf S. 99 auf. Es fehlt somit eine wirksame Einbeziehung dieser Klausel im Sinne von § 2 AGBG. Ferner ist die Klausel inhaltlich unwirksam, da sie sich auch auf deliktische Ansprüche bezieht, insoweit aber eine Verkürzung nicht möglich ist. Hier ist der vom Landgericht genannte €blue-pencil-Test€ im Gegensatz zur Regelung in den Vermittlungsbedingungen nicht möglich, da die einzelnen Ansprüche aus Vertrag oder Delikt nicht getrennt aufgeführt werden und deshalb eine Aufteilung der Klausel auf eine verbotene geltungserhaltende Reduktion hinausliefe.

Eine Verwirkung der Ansprüche kommt angesichts der strengen Anforderungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. WM 1986, 517ff.: 8 Jahre; WM 2004, 2491ff.: Hinweis auf 10 Jahre) auch bei Berücksichtigung des Zeitablaufs von fast 9 Jahren zwischen Beitrittserklärung und Klageeinreichung nicht in Betracht.

Jedenfalls ist hinsichtlich des erforderlichen Umstandsmomentes, demzufolge der Beklagte zu 3. im Vertrauen darauf, dass Ansprüche der vorliegenden Art nicht mehr geltend gemacht werden, Vermögensdispositionen getroffen haben müsste, nichts Erhebliches vorgetragen worden. Der Senat teilt ferner nicht die Auffassung, dass der Kläger nach Erkennen der nicht eingetretenen Mietprognose den Prospekt zeitnah auf weitere mögliche Mängel hätte überprüfen und diese sodann geltend machen müssen (so: KG, Urteil vom 25.10.2002, Az: 14 U 282/01).

Soweit der Beklagte auf erteilte Entlastungen in Gesellschafterversammlungen hinweist, rechtfertigt sich keine andere Beurteilung. Die Rechtsnatur der Entlastung ist umstritten. Sie mag zwar im Sinne eines Anspruchsverzichts auszulegen sein (vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 430ff.). Die Reichweite eines solchen Verzichts kann sich jedoch nur im Rahmen des im Entlastungsbeschluss festgehaltenen Gegenstandes bewegen. Dazu gehören jedenfalls Schadensersatzansprüche des einzelnen Gesellschafters aus Prospekthaftung im Zusammenhang mit seinem Beitritt zur GbR nicht. Der Entlastungsbeschluss bezieht sich in der Regel nur auf die ordnungsgemäße Abwicklung der laufenden Geschäfte durch die Geschäftsführung der GbR, wobei sogar im Falle von nachträglich bekannt werdenden Umständen eine erteilte Entlastung eine spätere Inanspruchnahme der Geschäftsführung der GbR nicht hindert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Dem vom Beklagten zu 3. gestellten Vollstreckungsschutzantrag war nicht zu entsprechen, da die Voraussetzungen hierfür gemäß § 712 ZPO nicht dargelegt wurden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

Die vom Kläger eingereichten Schriftsätze vom 6., 20. und 22. März 2006 gab dem Senat keine Veranlassung, die Sach- und Rechtslage anders zu beurteilen.

KG:
Urteil v. 28.03.2006
Az: 27 U 65/05