Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg:
Urteil vom 27. Mai 2016
Aktenzeichen: 2 Sa 157/16

(LAG Berlin-Brandenburg: Urteil v. 27.05.2016, Az.: 2 Sa 157/16)

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.07.2015 € 14 Ca 2502/15 € teilweise abgeändert. Hinsichtlich des Antrages zu 1) (Kündigungsschutzantrag) und des Hilfsantrages zu 8) (Nachteilsausgleich) aus der Klageschrift wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

II. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Rechtsstreits erster Instanz bleibt dem dortigen Schlussurteil vorbehalten. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz bei einem Streitwert von 10.067,10 EUR trägt die Klägerin 78,49 %, die Beklagte 21,51 %.

III. Für die Klägerin wird die Revision zugelassen, für die Beklagte nicht.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier betriebsbedingter Kündigungen, hilfsweise um die Zahlung eines Nachteilsausgleichs, außerdem um Besitzstandszulagen und die damit einhergehende Erhöhung der Entgeltfortzahlung sowie des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes und die Einbeziehung von Nacht- und Sonntagszuschlägen in den Verzugslohn.

Die am €..1968 geborene Klägerin war seit dem 15.10.1991 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Mitarbeiterin im Bereich der Passagierabfertigung zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 2.633,84 EUR beschäftigt.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden Anwendung der Manteltarifvertrag für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg (MTV BVD) vom 25.02.2013, der Vergütungstarifvertrag für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg (VTV BVD) vom 25.02.2013, jeweils für allgemeinverbindlich erklärt, ferner der Überleitungstarifvertrag zum Vergütungstarifvertrag für die APSB vom 25.02.2013 sowie der Überleitungstarifvertrag zum Manteltarifvertrag BVD für die APSB vom 25.02.2013, welche aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel Anwendung finden.

Die Fluggastabfertigungsdienstleistungen an den Flughäfen Tegel und Schönefeld sind jahrelang von der G€ Berlin GmbH & Co. KG (im Folgenden: GGB) neben anderen Dienstleistungen an den Flughäfen erbracht worden. Die Gesellschaftsanteile an diesem Unternehmen wurden 2008 durch die W.-Gruppe übernommen. Seitdem kam es zu diversen gesellschaftsrechtlichen Umorganisationen, im Zuge dessen auch zu einer Trennung in vier Geschäftsbereiche, unter anderem den Bereich €Passage€, der durch die Beklagte erbracht worden ist. Die Arbeitsverhältnisse der in diesem Bereich tätigen Arbeitnehmer gingen im Wege des Betriebsübergangs im Jahr 2012 auf die Beklagte über. Hinsichtlich der Passagierabfertigungsdienstleistungen am Flughafen Schönefeld ging ein Großteil der Arbeitsverhältnisse im Wege des Betriebsübergangs im Juli 2014 auf ein anderes Unternehmen, die P. S. Sch. GmbH & Co. KG (PSS) über. Die Arbeitsverhältnisse der am Flughafen Tegel beschäftigten Arbeitnehmer verblieben überwiegend bei der Beklagten, wobei ein Teil der Flugabfertigungsdienstleistungen am Flughafen Tegel seit Juli 2013 wiederum von einem anderen Unternehmen, der A. P. Service GmbH & Co. KG, erbracht werden. Komplementärin der Beklagten ist die P. S. Berlin Beteiligungs-GmbH, einzige Kommanditistin die GGB. Deren Kommanditanteile werden von einem Unternehmen der W.-Gruppe gehalten.

Die GGB als einzige Auftraggeberin der Beklagten kündigte im September 2014 sämtliche noch vorhandenen Aufträge der Beklagten aus den Bereichen Check Inn zu Anfang November 2014, die übrigen Aufträge zum 31.03.2015. Die Gesellschafter der Beklagten bzw. die GGB als allein stimmberechtigte Gesellschafterin beschlossen am 22.09.2014 die Absicht, den Betrieb der Beklagten zum 31.03.2015 stillzulegen und die dem Betriebszweck dienende Organisation zu diesem Termin vollständig aufzulösen (vgl. dazu den Beschluss in Kopie Bl. 84 d. A.). Mit dem bei der Beklagten bestehenden Betriebsrat sollten unverzüglich Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs durchgeführt werden.

Mit dem Betriebsrat fanden Verhandlungen über einen Interessenausgleich am 25.09. und 07.10.2014 statt. Die Beklagte sah die Verhandlungen als gescheitert an und beantragte beim Arbeitsgericht Berlin die Einsetzung einer Einigungsstelle. Die Beklagte und der Betriebsrat vereinbarten am 28.10.2014 vor dem Arbeitsgericht Berlin im Wege eines gerichtlichen Vergleichs zum Geschäftszeichen 8 BV 14223/14 die Einsetzung einer Einigungsstelle.

Diese Einigungsstelle verhandelte am 28.11., 02.12., 04.12. und 18.12.2014. In der Sitzung vom 18.12.2014 erklärten die Beisitzer der Beklagten für diese das Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen. In der 7. Sitzung der Einigungsstelle am 21.01.2015 wurde durch Spruch der Einigungsstelle ein Sozialplan aufgestellt, der insbesondere die Errichtung einer Transfergesellschaft sowie Abfindungspauschalen vorsieht. Der Betriebsrat hat den Spruch der Einigungsstelle angefochten. Das Beschlussverfahren war beim Arbeitsgericht Berlin zum Geschäftszeichen 13 BV 1848/15 anhängig und befand sich zuletzt im Beschwerdeverfahren beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zum Geschäftszeichen 9 TaBV 1519/15.

Die Beklagte übermittelte dem Betriebsrat mit Schreiben vom 02.01.2015 die €Information gemäß § 17 Abs. 2 KSchG€ mit näheren Ausführungen. Wegen des genauen Wortlauts des mehrseitigen Schreibens nebst Anlagen wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bl. 125 ff. d. A. Bezug genommen.

Darauf reagierte der Betriebsrat mit Schreiben vom 14.01.2015 an den Geschäftsführer der Beklagten mit dem Betreff: €Ihre Massenentlassungsanzeige vom 02.01.2015€ (vgl. die Kopie Bl. 224 d. A.) wie folgt:

€€

Die Folgen für die Belegschaft werden noch in der Einigungsstelle beraten, so dass wir Sie bitten, von der Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen. Außerdem verweisen wir auf die Stellungnahme von RA K. vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, die wir vorsorglich nochmals beifügen.

Sollten Sie gleichwohl Ihre Anzeige an die Arbeitsagentur absenden, senden Sie uns bitte eine Abschrift derselben, nebst Anlagen zu.€

In der in Bezug genommenen €Stellungnahme von RA K. vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden€ heißt es auszugsweise:

€€

Bisher hat die Arbeitgeberseite weder mit unserer Seite über das €Ob€ (€Alternativen zur geplanten Betriebsänderung€€) noch das €Wie€ € beraten, erst recht nicht mit dem €ernsthaften Willen zur Einigung€, noch konnte die Betriebsratsseite konkrete Alternativen oder Modifikationen vorschlagen.

Grundlage hierfür wäre die schon im ersten Anschreiben erwähnte, von uns vermisste Darlegung der konkreten Gründe für die jetzigen Planungen, nachvollziehbar unterlegt mit den in solchen Fällen üblichen betriebswirtschaftlichen Berechnungen und Zahlen. Nur auf dieser Basis könnte unsere Seite sich mit diesen arbeitgeberseitigen Überlegungen auseinandersetzen und versuche, Alternativen zu der geplanten Betriebsänderung selbst oder Modifikationen zu entwickeln und hierüber eine Verständigung mit der Arbeitgeberseite herbeizuführen€

€

Gemessen an diesen Anforderungen ist die Informationslage äußerst dürftig. Sie besteht lediglich aus der Vorlage der Vertragskündigungen durch die Muttergesellschaft und pauschalen Hinweisen des Geschäftsführers Herrn A. über nicht konkurrenzfähige Personalkosten€

€

Die Entscheidung über die Kündigung der Verträge wurde von der Leitung dieses Konzerns bzw. der Leitung der einschlägigen Sparte, zu der die Erbringung von Bodenverkehrsdienstleistungen gehören, getroffen. Das hiesige Unternehmen besitzt außer der formalen juristischen keine eigene wirtschaftliche Selbständigkeit. Herr A. war gegenüber der GGB verpflichtet, deren Auftragsangebote ohne Rücksicht darauf anzunehmen, ob die Vergütung für die APSB auskömmlich ist. Eigene Verträge durfte er nicht akquirieren. Für den Produktionsbereich verwendet man in derartigen Fällen den € nicht juristischen € Begriff der €verlängerten Werkbank€. Auch die GGB ist offensichtlich ohne eine weitere Konzernanbindung wirtschaftlich nicht lebensfähig und € auch nur Unterauftragnehmerin. Sie erhält je nach den unternehmerischen Überlegungen, die im W.-Konzern für ihre Sparte getroffen werden, die Weisung, Verträge mit der APSB aufzukündigen. Zudem wird ihr ab und an unter taktischen Erwägungen € je nach dem Stand von Einigungsstellenverfahren € Geld € zur Verfügung gestellt, das sie kurzfristig der APSB zur Verfügung stellen darf und soll.

€

Zu alldem gab es bisher in der vorherigen Einigungsstelle € genauso wie in der hiesigen € keinerlei Auskünfte. Der Geschäftsführer der abhängigen Gesellschaft APSB kann sich hinsichtlich der Planungen auf den nächsten Unternehmens- und Konzernebenen jedenfalls nicht hinter seiner relativen Unkenntnis €verstecken€. Eine umfassende Information ist nur gegeben, wenn auch die auf höherer Konzernebene vorhandenen Planungen dem Betriebsrat bzw. der Einigungsstelle mitgeteilt und erläutert werden€

€€

Wegen des weiteren Inhalts wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Bl. 225 ff. d. A.) verwiesen.

Die Gesellschafter der Beklagten bzw. die allein stimmberechtigte Gesellschafterin GGB beschlossen am 20.01.2015 den Betrieb der Beklagten zum 31.03.2015 stillzulegen und die dem Betriebszweck dienende Organisation zu diesem Datum vollständig aufzulösen (vgl. dazu den Beschluss in Kopie Bl. 85 d. A.).

Mit Schreiben vom selben Datum hörte die Beklagte den Betriebsrat zu den beabsichtigten Kündigungen an, denen dieser mit Schreiben vom 27.01.2015 widersprach (vgl. dazu das Anhörungsschreiben in Kopie Bl. 109 ff. d. A. sowie das Widerspruchsschreiben des Betriebsrats in Kopie Bl. 119 ff. d. A.).

Mit Schreiben vom 28.01.2015 erstattete die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit C. die €Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG€, ohne das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 nebst der Anlage (Schriftsatz von RA K.) beizufügen bzw. miteinzureichen. In der Anzeige heißt es unter €6. Beteiligung des Betriebsrates€:

€Mit dem bei der APSB gebildeten Betriebsrat wurden Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen geführt. Weiterhin wurde der Betriebsrat noch einmal gesondert mit dem beigefügten Schreiben vom 2. Januar 2015 gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet. Ich € Bernhard A. € - versichere hiermit an Eides statt, dass ich das beigefügte Unterrichtungsschreiben dem Betriebsrat am 2. Januar 2015 per Fax und E-Mail gegen 13:40 Uhr übersandt habe. Das Faxprotokoll ist ebenfalls als Anlage beigefügt.

Eine gesonderte Stellungnahme hat der Betriebsrat nicht abgegeben. Im Rahmen der Sozialplanverhandlungen wurden jedoch mit dem Betriebsrat am 13., 16. und 21. Januar 2015 über die Einrichtung einer Transfergesellschaft i.S.d. § 111 SGB III verhandelt. Das Einigungsstellenverfahren wurde am 21. Januar 2015 beendet (siehe Protokoll). Weitere, gesonderte Beratungen hat der Betriebsrat nicht verlangt.€

Wegen des weiteren Wortlauts des Schreibens vom 28.01.2015 wird auf die Kopie Bl. 136 f. d. A. Bezug genommen. Dem Schreiben war unter anderem als Anlage ein ausgefüllter Vordruck der Bundesagentur für Arbeit beigefügt, in welchem die Beklagte die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer mit 223 und bei insgesamt zu kündigenden 188 Beschäftigten für 161 Beschäftigte den Zeitpunkt der Kündigung mit €29. bis 31.01.2015€ und für 27 Beschäftigte mit €29.01. bis 27.02.2015€ angab (vgl. dazu die Kopie Bl. 138 d. A.).

Mit Bescheid vom 10.02.2015 (vgl. die Kopie Bl. 152 d. A.) teilte die Agentur für Arbeit € Agentur für Arbeit C. € der Beklagten mit, dass diese bezüglich 188 Arbeitnehmern/-innen die Anzeige nach § 17 KSchG rechtswirksam erstattet habe.

Die Beklagte erklärte gegenüber allen Arbeitnehmern, mit Ausnahme zunächst der Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz, jeweils mit Schreiben vom 29.01.2015 wegen der Schließung des Betriebes zum 31.03.2015 ordentlich zum nächstmöglichen Termin die Kündigung des Arbeitsverhältnisses, gegenüber der Klägerin zum 31.08.2015 (vgl. dazu das Kündigungsschreiben in Kopie Bl. 18 d. A.). Die Kündigungen der Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz wurden nach Erteilung der erforderlichen Zustimmungen der Behörden erklärt.

Gegen diese Kündigung hat sich die Klägerin mit ihrer am 18.02.2015 beim Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und der Beklagten am 24.02.2015 zugestellten Kündigungsschutzklage gewandt, verbunden mit dem Antrag, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den 31.08.2015 hinaus ungekündigt weiter fortbesteht. Hilfsweise hat sie ihre Weiterbeschäftigung verlangt. Die Klägerin hat die angegriffene Kündigung für unwirksam gehalten. Die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG sei unwirksam, da ihr die Stellungnahme des Betriebsrats vom 14.01.2015 nicht beigefügt worden sei. Sie beansprucht des Weiteren für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit mit Entgeltfortzahlungsanspruch die Auszahlung im Wege nachträglicher Rückrechnung einbehaltener anteiliger Teilbeträge ihrer tariflichen Besitzstandszulage im Gesamtumfang von 407,72 EUR brutto nebst Verzugszinsen (Klageantrag zu 4.), die Zahlung weiterer Teilbeträge von Urlaubs- und Weihnachtsgeld bei Berücksichtigung der tariflichen Besitzstandszulage in Höhe von weiterer 367,95 EUR brutto nebst Verzugszinsen (Klageantrag zu 5.) in der Fassung vom 11.06.2015, Bl. 239 d. A.), die Zahlung weiterer Teilbeträge auf das für den Zeitraum der Freistellung ab Januar 2015 zu zahlende Verzugsentgelt in Höhe des zuletzt durchschnittlich im Monat erzielten Betrages für Nacht- und Sonntagszuschläge von 36,88 EUR brutto monatlich für die Monate Januar bis Juni 2015 (Klageantrag zu 7.) in der Fassung vom 13.07.2015, Bl. 452 d. A.), Auskünfte der Beklagten zur Betrieblichen Altersversorgung (Klageerweiterung vom 13.07.2015, Bl. 452 d. A.) sowie hilfsweise € für den Fall des Unterliegens mit dem Kündigungsschutzantrag zu 1.) € die Zahlung von Nachteilsausgleich (Klageerweiterung vom 11.06.2015, Bl. 239 d. A.).

Schließlich hat sich die Klägerin mit Klageerweiterung vom 13.07.2015 (Bl. 437 ff. d. A.) mit einem weiteren Kündigungsschutzantrag auch gegen eine vorsorgliche, erneute ordentliche Kündigung mit Schreiben der Beklagten vom 27.06.2015 gewandt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 29.01.2015, zugegangen am 30.01.2015, nicht zum 31.08.2015 aufgelöst worden ist,

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.08.2015 hinaus fortbesteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 2) zu den im Arbeitsvertrag vom 09.10.1991 in der Fassung des Änderungsvertrages vom 01.11.2013 geregelten Arbeitsbedingungen als Fachkraft Fluggastabfertigung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 367,95 EUR brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 15,79 EUR seit dem 28.11.2013, aus 46,38 EUR seit dem 28.12.2013, aus 60,08 EUR seit dem 28.03.2014, aus 90,09 EUR seit dem 28.07.2014, aus 75,08 EUR seit dem 28.08.2014 und aus 120,12 EUR seit dem 28.10.2014 zu zahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 367,95 EUR brutto nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 116,37 EUR seit 28.05.2014 und seit dem 28.11.2014 sowie aus 135,21 EUR seit dem 28.05.2015 zu zahlen.

6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, in die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und in die Berechnung des Urlaubsgeldes und des Weihnachtsgeldes auch die Besitzstandszulage gemäß Überleitungstarifvertrag zum Vergütungstarifvertrag BVD für die APSB einzubeziehen.

7. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für die Monate Januar, Februar, März, April, Mai und Juni 2015 weitere Vergütung in Höhe von jeweils 38,68 EUR brutto monatlich nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 38,68 EUR brutto seit dem 28.01.2015, 28.02.2015, 28.03.2015, 28.04.2015, 28.05.2015 und 28.06.2015 zu zahlen.

8. Die Beklagte wird für den Fall der Abweisung der Klage mit dem Feststellungsantrag zu 1) verurteilt, an die Klägerin als Nachteilungsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG eine Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

9. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die vorsorgliche erneute Kündigung der Beklagten vom 27.06.2015, der Klägerin zugegangen am selben Tage, zum 31.01.2016 aufgelöst worden ist.

10. Die Beklagte wird verurteilt,

a) der Klägerin die Höhe ihrer unverfallbaren Anwartschaften aus der betrieblichen Altersversorgung zum 01.05.2033 bzw. bei Erreichen der jeweiligen Altersgrenze mitzuteilen;

b) der Klägerin mitzuteilen, wie hoch der Übertragungswert der jeweiligen unverfallbaren Anwartschaften auf die betriebliche Altersversorgung ist.

Die Beklagte hat den Antrag zu 10. anerkannt, nachdem die Klägerin insoweit auf Zwangsvollstreckung bis zum Ablauf des 30.11.2015 verzichtet hat.

Die Beklagte beantragt im Übrigen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt außerdem hilfsweise,

die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auszuschließen für den Fall einer Verurteilung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung sowie für den Fall der Verurteilung zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Die Beklagte hat die Kündigung vom 29.01.2015 für wirksam gehalten. Diese sei wegen der Schließung des Betriebs sozial gerechtfertigt und auch im Übrigen rechtmäßig. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Ein Verstoß gegen § 17 KSchG liege nicht vor. Sie, die Beklagte, sei nicht verpflichtet gewesen, der Massenentlassungsanzeige das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 beizufügen. Denn bei dem Schreiben des Betriebsrats habe es sich nicht um eine abschließende Stellungnahme gehandelt. Das Schreiben habe lediglich die Bitte enthalten, das Einigungsstellenverfahren abzuwarten. Der in dem Schreiben in Bezug genommene Schriftsatz von Rechtsanwalt K. datiere vom 15.12.2014 und sei damit vor der Mitteilung der Beklagten gegenüber dem Betriebsrat vom 02.01.2015 verfasst worden. Schon aus diesem Grund könne darin keine Stellungnahme im Sinne von § 17 KSchG liegen. Im Übrigen sei der Bitte des Betriebsrats entsprochen worden. Denn die Massenentlassungsanzeige sei erst eine Woche nach dem Spruch der Einigungsstelle vom 21.01.2015 erstattet worden. Auch während dieser Woche habe der Betriebsrat aber keine Stellungnahme abgegeben.

Der von der Klägerin angestrebten Verurteilung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung stehe entgegen, dass eine solche der Beklagten wegen vollständiger Beendigung der Betriebstätigkeit nicht möglich sei. Im Falle einer Verurteilung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung wäre die vorläufige Vollstreckbarkeit insoweit auszuschließen, denn durch die Zwangsvollstreckung entstände der Beklagten ein nicht zu ersetzender Nachteil insoweit, als das diese in Folge eines dann zu stellenden Insolvenzantrages in ihrer Existenz gefährdet wäre. Für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist ständen weder Eigenmittel, noch solche ihrer Gesellschafterin zur Verfügung. Gleiches gelte für den Fall einer Verurteilung zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Gegen die vergütungsrelevanten Anträge hat sich die Beklagte mit Rechtsausführungen verteidigt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten zurückzuweisen.

Das Arbeitsgericht Berlin hat - nachdem es bereits mit der Ladung zur Güteverhandlung den Hinweis nach § 6 KSchG erteilt hat - mit Teilurteil vom 29.07.2015 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der Beklagten nicht aufgrund der Kündigung vom 29.01.2015 mit Ablauf des 31.08.2015 enden wird und folgerichtig nicht über den Hilfsantrag auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs entschieden. Dies hat es im Wesentlichen damit begründet, dass die Kündigung wegen eines Verstoßes gegen §§ 17 Abs. 1 bis 3 a KSchG unwirksam sei, so dass es auf die Wirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen nicht ankomme. Denn die Beklagte habe keine den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige erstattet. Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG habe der Arbeitgeber seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrates €zu den Entlassungen€ beizufügen. Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrates, ersatzweise das Vorgehen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG, sei Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige. Komme der Arbeitgeber weder der Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 2 noch ersatzweise der aus § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nach, sei die Massenentlassungsanzeige unwirksam bzw. nach § 134 BGB nichtig. Der Massenentlassungsanzeige vom 28.01.2015 sei keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt worden. In ihr habe die Beklagte lediglich mitgeteilt, der Betriebsrat habe keine gesonderte Stellungnahme abgegeben, obwohl der Betriebsrat €eine Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen€ nebst beigefügter und in Bezug genommener Anlage (Schriftsatz Rechtsanwalt K.) abgegeben hätte.

Es könne dahinstehen, ob dieses Schreiben den gesetzlichen Anforderungen an eine Stellungnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 KSchG voll genügt habe, insbesondere ob es sich inhaltlich zu der beabsichtigten Massenentlassung verhielt. Nach der Entscheidung des BAG vom 28.06.2012 - 6 AZR 780/10 -, Rdziff. 58 erfasse § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht nur den Fall des gänzlichen Fehlens der Stellungnahme des Betriebsrats, sondern auch einer ungenügenden Stellungnahme. Bei einer solchen könne der Arbeitgeber die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige verhindern, indem er nicht nur die unzureichende Stellungnahme des Betriebsrats beifüge, sondern zusätzlich nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG verfahre. Dies sei vorliegend nicht passiert, es sei unstreitig die €Stellungnahme€ des Betriebsrats nicht beigefügt worden.

Den Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung hat das Arbeitsgericht abgewiesen, da der Beschäftigungsbetrieb der Beklagten nicht mehr existent sei und die Beklagte nicht zu einer unmöglichen Leistung verurteilt werden könne. Soweit die Klägerin die Entgeltfortzahlung unter Einbeziehung ihrer Besitzstandszulage (Antrag zu 4.) verlange, erweise sich die Klage als begründet, soweit die Klägerin weitere Zahlungen von Teilbeträgen aus Urlaubs- und Weihnachtsgeld beanspruche (Antrag zu 5.), als unbegründet. Der Feststellungsantrag zu 6. erweise sich nur in Bezug auf die Einbeziehung der Besitzstandszulage in die Höhe der Entgeltfortzahlung als begründet, im Übrigen sei im Hinblick auf die Bewertung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld abzuweisen. Soweit die Klägerin mit dem Antrag zu 7. für die Monate Januar 2015 bis Juni 2015 weitere Zahlung von Sonntags- und Nachtzuschlägen in durchschnittlicher Höhe von monatlich 36,68 Euro brutto als Teil des Verzugsentgelts wegen beklagtenseitiger Freistellungsanordnung beanspruche, erweise sich die Klage als begründet.

Gemäß § 615 Satz 1 BGB bleibe dem Arbeitnehmer im Falle des arbeitgeberseitig bestehenden Annahmeverzuges der Entgeltanspruch erhalten. Insoweit gelte das Lohnausfallprinzip, wonach der Arbeitnehmer so zu stellen sei, als hätte er vertragsgemäß gearbeitet. Das BAG habe in seiner Entscheidung vom 18.09.2002 - I AZR 668/01 - insoweit ausgeführt:

€Dabei sind alle Entgeltbestandteile zu berücksichtigen. Dies gilt auch für Zuschläge, soweit sie Teil der vereinbarten Vergütung sind und Lohncharakter haben. Auf tarifliche Spät- und Nachtzuschläge trifft dies zu. Anders als Zulagen, die eine bestimmte reale Mehrbelastung abgelten sollen, wie etwa Schmutzzulagen, Essenzuschüsse, Aufwendungs- oder Spesenersatz, haben die Zeitzuschläge Entgeltcharakter. Zwar stellen auch sie einen Ausgleich für erschwerte Arbeitsbedingungen dar. Sie fallen aber nicht nur an, wenn tatsächlich Spät- oder Nachtarbeit geleistet wurde.€

Dies sei zuletzt bestätigt worden durch die Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz vom 16.12.2014 - 7 Sa 472/14 - Rdziff. 38 zitiert nach juris.

Wie die beklagte Partei zutreffend ausführe, enthalte der einschlägige allgemeinverbindliche Manteltarifvertrag für Bodenverkehrsdienstleistungen an den Flughäfen in Berlin und Brandenburg (MTV BVD) für die Fälle von Annahmeverzug keine ausdrücklichen Regelungen hinsichtlich der Zahlung von Sonntags- und Nachtzuschlägen, andererseits sei nach dem in Bezug genommenen Tarifvertrag die tatsächliche Leistung von Arbeit als solche wie auch die Leistung zu bestimmten Zeiten nicht unabdingbare Voraussetzung für den Anspruch auf Zahlung dieser Zuschläge. So sei in § 20 Abs. 5 MTV BVD für den Urlaub und in § 22 Abs. 8 MTV BVD für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, also für vergleichbare Vergütungssituationen ohne tatsächliche Arbeitsleistung, denn auch die Fortzahlung der Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit auf Grundlage eines Durchschnitts aus den letzten vollen 3 Kalendermonaten ausdrücklich bestimmt.

Demgegenüber könne sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, die Klägerin hätte keinen Anspruch auf Beschäftigung zu bestimmten Zeiten. Dies stehe dem Anspruch dem Grunde nach schon nicht entgegen, denn auch in den Krankheits- und Urlaubsferien werde die Zuschlagszahlung während solcher Ausfälle tatsächlicher Arbeit in den tariflichen Regelungen nicht davon abhängig gemacht, dass der Arbeitnehmer während seiner Urlaubs- oder Krankheitszeit zu bestimmten Schichten eingeteilt gewesen wäre.

Die von der Klägerin herangezogene Durchschnittsberechnung nach den letzten 3 vollen Kalendermonaten, in denen diese Zuschläge erarbeitet worden seien, erweise sich - gleichermaßen wie in den tariflich geregelten Fällen - als geeignete und sachgerechte Grundlage für die Bemessung des Verzugslohns nach dem Lohnausfallprinzip. Die Berechnungsgrundlagen seien unstreitig.

In Bezug auf den Antrag zu 10. (Auskunftsanspruch betriebliche Altersversorgung) sei die Beklagte aufgrund ihres Anerkenntnisses zu verurteilen.

Wegen der weiteren konkreten Begründung des Arbeitsgerichts und des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz wird auf das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.07.2015 (Bl. 539 ff. d. A.) verwiesen.

Gegen dieses der Beklagten am 05.01.2016 zugestellte Teilurteil richtet sich die am 29.01.2016 im Original beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangene und am 02.03.2016 im Original begründete Berufung der Beklagten.

Sie hält die Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin für materiell unrichtig. Die Kündigung sei wegen einer Betriebsstilllegung sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG vor der Kündigung angehört worden, die Massenentlassungsanzeige sei ebenfalls formell und materiell richtig erstattet worden, und zwar sowohl in Berlin als auch in C., jeweils am 28.01.2015. Sie habe vorher den Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 KSchG umfassend unterrichtet und die Konsequenzen mit ihm beraten. Die €Stellungnahme€ des Betriebsrats vom 14.01.2015 sei eine völlig unzureichende Stellungnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 KSchG, da sie weder eine abschließende Stellungnahme noch eine Stellungnahme zu den geplanten Kündigungen enthalte. Eine derartige unzureichende Stellungnahme sei nach der Rechtsprechung des BAG, insbesondere der letzten Entscheidung vom 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - zu diesem Themenkomplex, auch nicht beizufügen.

Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 3 a KSchG sei ebenso wenig zu ersehen.

Der Klägerin stehe auch nicht der hilfsweise geltend gemachte Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG zu. Nach der Rechtsprechung stehe ein Nachteilsausgleichsanspruch den Arbeitnehmern gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG nur dann zu, wenn der Unternehmer dem Betriebsrat über die beabsichtigte Betriebsänderung nur ungenügend unterrichtet oder sich nicht ausreichend mit dem Betriebsrat argumentativ auseinandergesetzt habe.

Die Beklagte habe dem Betriebsrat alle Informationen über die von ihr geplante Betriebsänderung (d. h. die Schließung), die Gründe hierfür (d. h. die Auftragskündigung), die Auswirkungen (Entlassung aller Mitarbeiter) sowie den Zeitplan (gestaffelter Auftragswegfall und Einstellung der Geschäftstätigkeit zum 31. März 2015) gegeben. Hierbei habe die Beklagte offengelegt, dass ihr die Gesellschafterin aufgegeben habe, die Verhandlungen betreffend die Betriebsschließung aufzunehmen. Alle insoweit maßgeblichen Unterlagen seien ebenfalls vorgelegt worden.

Sie habe sich schließlich auch mit dem Betriebsrat in zwei Verhandlungsrunden vor der Einsetzung der Einigungsstelle und in vier Sitzungen in der Einigungsstelle selbst argumentativ auseinandergesetzt, bis sie in der vierten Sitzung des Einigungsstellenverfahrens das Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen erklärt habe.

Rechtsirrig sei das Arbeitsgericht ferner davon ausgegangen, die Beklagte müsste im Rahmen der Entgeltfortzahlung die tariflich vorgesehene Besitzstandszulage bezahlen. Ferner habe das Arbeitsgericht rechtsfehlerhaft entschieden, dass die Klägerin während der Freistellung Anspruch auf die Zahlung von Zuschlägen habe.

Wörtlich hat die Beklagte ausgeführt:

€I.

Gemäß dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 MTV BVD werden Zuschläge €je geleisteter Arbeitsstunde gewährt€. Die §§ 10 Abs. 1, 11 und 12 Abs. 1 MTV BVD definieren Feiertags-, Sonn- und Nachtarbeit als Arbeit zu bestimmten Zeiten, die auf Anordnung bzw. schichtplanmäßig tatsächlich €geleistet€ wurde.

II.

Dessen ungeachtet hat das Arbeitsgericht entschieden, die Klägerin habe auch während der Freistellung Anspruch auf die Zahlung von Zuschlägen für Nacht-, Feiertags- und Sonntagarbeit. Die Grundlage sieht das Arbeitsgericht in § 615 S. 1 BGB. Die Klägerin sei während des Annahmeverzugs so zu stellen, als habe sie tatsächlich gearbeitet.

Mit dieser Wertung hat das Arbeitsgericht die tarifvertraglichen Regelungen und die bisherige Rechtsprechung des BAG ignoriert. Tariflich vorgesehen ist die Zahlung von Zuschlägen nur dann, wenn die entsprechende Arbeit zu besonderen Zeiten auch tatsächlich geleistet wurde. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, widerspricht die Sichtweise des Arbeitsgerichts zudem der bisherigen Rechtsprechung des BAG, nach dem Voraussetzung für die Art von Zuschlägen ebenfalls ist, dass die Arbeit tatsächlich geleistet wurde.€

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.07.2015 - 14 Ca 2501/15 - die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

hilfsweise für den Fall der Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Kündigungsschutzklage,

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine angemessene Abfindung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt werde.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf zwei Entscheidungen des LAG Berlin-Brandenburg.

Der Nachteilsanspruch sei gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG gegeben, da die Beklagte nicht ernsthaft über einen Interessenausgleich und Sozialplan verhandelt habe.

Wegen des weiteren konkreten Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 29.02.2016 (Bl. 704 ff. d. A.) sowie der Klägerin vom 04.04.2016 (Bl. 787 ff. d. A.) verwiesen.

Gründe

I.

1.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2; 64 Abs. 1, Abs. 2 Buchstabe b und c, Abs. 6; 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG; §§ 519; 520 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO zulässige Berufung ist hinsichtlich der Kündigung, der Entgeltfortzahlung und des Nachteilsausgleichs formgerecht und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

2.

Dies gilt hinsichtlich des Anspruchs auf Einbeziehung der Zuschläge im Rahmen der Verzugszahlung nicht.

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Die Berufungsbegründung muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn sie dies bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften Wendung zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. zuletzt nur BAG 19.11.2015, 2 AZR 217/15 NZA 2016, 540 ff. Rdziff. 21 m.w.N.).

b) Nach diesen Grundsätzen ist eine Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil nicht gegeben. Die Beklagte wiederholt nur ihre erstinstanzliche - unzutreffende - Rechtsauffassung, während eine Auseinandersetzung mit der Argumentation des Arbeitsgerichts, die sich auf die Entscheidung des BAG vom 18.09.2002 und des LAG Rheinland-Pfalz vom 16.12.2014 stützt, nicht stattfindet.

II.

Die Berufung hat auch in der Sache nur teilweise Erfolg. Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29.07.2015 war abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als die Kündigung vom 29.01.2015 das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2015 beendet hat und der Klägerin kein Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG zusteht. Die Kündigung vom 29.01.2015 ist weder zu unbestimmt noch rechtsmissbräuchlich erklärt, sie ist sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG wegen einer beabsichtigten Betriebsstilllegung zum 31.03.2015. Die Kündigung ist nicht unwirksam entsprechend § 102 Abs. 1 BetrVG. Endlich ist auch keine Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen die Pflichten des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 oder Abs. 3 a KSchG zu ersehen. Der Nachteilsausgleichsanspruch besteht nicht, da die Beklagte den Betriebsrat über die beabsichtigte Betriebsänderung (hier: die Betriebsstilllegung) genügend unterrichtet und sich auch ausreichend mit dem Betriebsrat in den sechs Verhandlungsrunden vor dem Erklären des Scheiterns der Interessenausgleichsverhandlungen argumentativ auseinandergesetzt hat. Hinsichtlich des Anspruchs auf Einbeziehung der Besitzstandszulage folgt das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg der Argumentation des Arbeitsgerichts, des LAG Berlin-Brandenburg und des BAG in seiner Entscheidung vom 27.04.2016 - 5 AZR 275/15 -.

1.

a) Die Kündigung vom 29.01.2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.08.2015 fristgemäß gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB beendet. Sie ist nicht unbestimmt, insbesondere nicht im Hinblick auf die Formulierung im Kündigungsschreiben:

€Aus diesem Grund kündigen wir hiermit das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen ordentlich zum nächstmöglichen Termin.€ Denn die Beklagte konkretisiert diesen Termin im nächsten Satz: €Dies ist nach unseren Berechnungen der 31. August 2015.€

b) Die Kündigung war sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG, welches auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß §§ 1 Abs. 1; 23 Abs. 1 KSchG Anwendung findet. Denn die Kündigung war aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG. Eine wie hier vorliegend beabsichtigte Betriebsstilllegung ist als Grund für eine betriebsbedingte Kündigung nach ständiger Rechtsprechung des BAG (vgl. nur BAG 23.03.2006 - 2 AZR 162/05 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 147, Rdziff. 16; BAG 18.10.2012 - 6 AZR 41/11 - EzA, a.a.O., Nr. 170, Rdziff. 47), der sich die erkennende Kammer anschließt, anerkannt. Die Beklagte hat den endgültigen Beschluss zur Betriebsstilllegung zum 31.03.2015 am 20.01.2015 gefasst, nachdem deren einzige Auftraggeberin im Sommer 2014 sämtliche Abfertigungsaufträge spätestens zum 31.03.2015 gekündigt hatte. Sie hat sämtliche Mitarbeiter entlassen, die Betriebsräume gekündigt und somit die dem Betriebszweck dienende Organisation zum 31.05.2015 aufgelöst.

c) Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG bestanden nicht. Eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG kam nicht in Betracht, weil allen Mitarbeitern gekündigt worden ist.

d) Die Beklagte hatte auch keine Pflicht, in einem anderen Konzernunternehmen analog § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchstabe b) KSchG für eine Beschäftigung der Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz eines Unternehmens der W.-Gruppe zu sorgen.

aa) Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die W.-Gruppe einen Konzern im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG darstellt. Selbst wenn dies so wäre, wäre die Kündigung nicht wegen des Fehlens eines Angebots eines freien Arbeitsplatzes in der W.-Gruppe unwirksam. Denn das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen (vgl. die ständige Rechtsprechung des BAG, u.a. in den oben zitierten Entscheidungen vom 23.03.2006, a.a.O., Rdziff. 20 m.w.N. und BAG 18.10.2012, a.a.O., Rdziff. 56 m.w.N..). Nur in Ausnahmefällen kann eine konzernbezogene Betrachtung geboten sein. Dies ist dann der Fall, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Aufnahme des Mitarbeiters bereit erklärt hat oder wenn sich eine konzernweite Beschäftigungspflicht unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder aus einer anderen vertraglichen Abmachung ergeben (vgl. BAG 23.03.2006, a.a.O., Rdziff. 21; BAG 18.10.2012, a.a.O. Rdziff. 57, jeweils mit weiteren Nachweisen).

bb) Eine derartige Ausnahme ist vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen hat die Klägerin auch nicht aufgezeigt, wie sie sich eine andere Beschäftigung bei welchem Unternehmen der W.-Gruppe vorstellt (zu dieser Voraussetzung vgl. nur BAG 18.10.2012, a.a.O., Rdziff. 58 m.w.N.).

2.

Die Kündigung ist auch nicht rechtsmissbräuchlich oder umgeht den Kündigungsschutz nach § 1 Abs. 2 KSchG.

a) Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht bei der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes auf an sich €freie€ Unternehmerentscheidungen stets eine eingeschränkte Prüfung des unternehmerischen Konzepts vorgenommen, da bei einer schrankenlosen Hinnahme jeglicher unternehmerischer Entscheidung als bindend für den Kündigungsschutzprozess der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer teilweise leerlaufen würde. Besteht etwa die Unternehmerentscheidung allein in dem Entschluss, einem oder mehreren Arbeitnehmern zu kündigen, so kann diese Entscheidung des Arbeitgebers, was schon aus dem Kündigungsschutzgesetz folgt, nicht €frei€ sein. Je näher die eigentliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss rückt, umso stärkere Anforderungen werden etwa an die Darlegungslast des Arbeitgebers gestellt, der verdeutlichen muss, dass infolge der unternehmerischen Entscheidung ein Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer entfallen ist. Außerdem findet eine Missbrauchskontrolle statt. Die unternehmerische Entscheidung ist daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Diese Missbrauchskontrolle hat sich u.a. daran zu orientieren, dass durch die Wertung der Willkür und des Missbrauchs der verfassungsrechtliche geforderte Bestandsschutz nicht unangemessen zurückgedrängt wird. Neben Verstößen gegen gesetzliche und tarifliche Normen zählen hierzu vor allem Umgehungsfälle. Das Bundesarbeitsgericht hat schon mehrfach darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber missbräuchlich handelt, der durch Bildung separater betrieblicher Organisationsstrukturen seinen Betrieb in mehrere Teile aufspaltet, um Arbeitnehmern den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen und ihnen €frei€ kündigen zu können (vgl. dazu BAG 26.09.2002 - 2 AZR 636/01 - EzA a.a.O. Nr. 124 zu II.1 d der Gründe m.w.N. aus der Rechtsprechung).

b) Das gilt jedoch nicht in einem Konzern, wobei die Kammer auch insofern zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die W.-Gruppe einen Konzern im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG darstellt. Denn die Unternehmerentscheidung, den Betrieb zu schließen, weil der einzige Auftraggeber ihm sämtliche Aufträge entzogen hat, ist grundsätzlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Da § 1 Abs. 2 KSchG auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für den betroffenen Arbeitnehmer im Betrieb bzw. im Unternehmen, nicht jedoch im Konzern abstellt, ist es - von den oben dargestellten Ausnahmefällen abgesehen - nicht möglich, die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers, seinen Betrieb stillzulegen, dadurch zu ignorieren, dass bei enger wirtschaftlicher Verflechtung mehrerer Unternehmen ohne das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs die Betriebe des Unternehmens oder gar die Unternehmen des Konzern zusammengerechnet werden (vgl. nur BAG 29.06.2002, a.a.O., zu II.1 e aa) der Gründe.

c) Eine davon abweichende Ausnahme wie im Fall einer finanziell, wirtschaftlichen, organisatorisch unselbständigen Organgesellschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG, die steuerrechtlich unselbstständig und abhängig vom herrschenden Unternehmen ist, liegt hier nicht vor. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellte, dass die W.-Gruppe ein Konzern ist, bleiben deren Tochterunternehmen rechtlich selbstständig.

3.

Die Kündigung ist auch nicht direkt oder analog gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. Eine derartige Unwirksamkeit wegen eines Betriebsübergangs setzt voraus, dass ein Betrieb oder Betriebsteil übergegangen ist.

a) Ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang nach § 613 a Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Eine wirtschaftliche Einheit ist eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sache, die darauf ausgerichtet ist, auf Dauer eine wirtschaftliche Tätigkeit mit eigener Zielsetzung zu betreiben. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit €Betrieb€ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Teilaspekt der Gesamtwürdigung sind u.a. die Art des Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel, der Wert immaterieller Aktiva zum Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kunden- und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang versehenen Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben (vgl. nur BAG 18.10.2012, a.a.O., Rdziff. 37 m.w.N.).

b) Einem Betriebsübergang steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Betriebsteile sind Teileinheiten oder Teilorganisationen eines Betriebs. Sie müssen bereits bei dem früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils aufweisen. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert bestehen. Der übertragene Betriebsteil muss seine organisatorische Selbstständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren. Es genügt, dass der Betriebsteilerwerber die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es möglich ist, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (vgl. BAG 18.10.2012, a.a.O., Rdziff. 38 m.w.N.).

c) Es ist Sache des Arbeitnehmers, der sich auf die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB beruft, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass die Kündigung wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde. Der Arbeitnehmer muss also auch vortragen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs erfüllt sind (vgl. BAG 18.10.2012, a.a.O., Rdziff. 39 m.w.N.).

d) Nach diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht dargelegt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Kündigungsverbots in § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB erfüllt sind. Denn sie hat bereits keinen abtrennbaren Teilbetrieb darlegen können, der auf ein anderes Unternehmen übertragen worden wäre. Die betroffenen Arbeitnehmer einschließlich der Klägerin waren in der Abfertigung beschäftigt. Sie betreuten mehrere Gesellschaften im Wechsel. Die Betreuung einer Fluggesellschaft ist jedoch keine organisatorische selbstständige Teilaufgabe im Rahmen einer Betriebsorganisation. Sie wird auch bei den Unternehmen, die diese Aufgabe nunmehr übernommen haben, nicht selbstständig organisiert; jedenfalls gibt es dazu keinen Vortrag der darlegungsbelasteten Arbeitnehmerin. Die vermeintlichen Auftragsnachfolger, die teilweise Konkurrenten der Beklagten und der W.-Gruppe sind, haben kein Personal übernommen, sondern betreuen mit ihrem eigenen Personal die Abfertigung der unterschiedlichen Fluggesellschaften.

4.

Die Kündigung ist auch nicht entsprechend § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Nach Satz 3 der Norm ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass eine Kündigung nicht nur unwirksam ist, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausführlich genug nachgekommen ist. Die Beteiligung des Betriebsrats dient in erster Linie dem Zweck, ihm die Gelegenheit zu geben, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen (vgl. BAG 16.01.2003 - 2 AZR 707/01 - EzA § 102 BetrVG 2001, zu B I 1 der Gründe m.w.N.).

b) Dem genügt das Anhörungsschreiben vom 20.01.2015. Es listet sämtliche Arbeitnehmer getrennt nach Sonderkündigungsschutz und ohne Sonderkündigungsschutz auf, denen gekündigt werden soll, unter Angabe von Geburtsdaten und Eintrittsdaten in das Unternehmen, die Tätigkeiten im Unternehmen, ggf. den Grad der Schwerbehinderung sowie die Kündigungsfrist. Dem Betriebsrat, dem ohnehin durch das Einigungsstellenverfahren bekannt war, dass die Beklagte beabsichtigte, den Betrieb stillzulegen, werden im Anhörungsschreiben vom 20.01.2015 nochmals die Kündigungsgründe ausführlich geschildert.

c) Der Betriebsrat hat der beabsichtigten Kündigung widersprochen mit Schreiben vom 27.01.2015. Nach Eingang dieser abschließenden Stellungnahme durfte die Beklagte die Kündigung am 29.01.2015 nach Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wirksam aussprechen.

5.

Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 134 BGB i. V. m. § 17 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 oder Abs. 3 a KSchG unwirksam. Die sich aus § 17 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 3 a KSchG ergebenden Pflichten sind voneinander zu trennen.

a) Die Beklagte hat nicht nur der Agentur für Arbeit in C., sondern auch der in Berlin Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG vor Ausspruch der Kündigung am 28.01.2015 erstattet. Es kann daher dahinstehen, ob der Betrieb der Beklagten sich in Berlin befand - wovon die Kammer angesichts der Mehrzahl der Arbeitnehmer und der Vielzahl der angemieteten Räume sowie des Sitzes der Geschäftsführung in Berlin-Tegel ausgeht - oder in Schönefeld - wofür allenfalls die Betriebsadresse in 12529 Schönefeld spricht. Die Anzeige ist auf den Vordrucken der Agentur für Arbeit ausgefüllt und gibt weitere Informationen zum Arbeitgeber, den Gründen für die Betriebsschließung, die Anzahl und Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, den Zeitraum der Entlassungen, die Sozialauswahl (die hier nicht vorzunehmen war), den Kriterien für die zu zahlenden Abfindungen nach dem Sozialplan vom 21.01.2015 sowie zur Beteiligung des Betriebsrats. Sie stellt daher eine ordnungsgemäße Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG dar.

b) Auch das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG ist von der Beklagten ordnungsgemäß durchgeführt und beendet worden.

aa) Die Konsultationspflicht des § 17 Abs. 2 KSchG ist der Sache nach regelmäßig erfüllt, wenn der Arbeitgeber bei einer Betriebsänderung im Sinne von § 111 BetrVG, soweit mit ihr ein anzeigepflichtiger Personalabbau verbunden ist oder sie allein in einem solchen besteht, einen Interessenausgleich abschließt und dann erst kündigt. Soweit die ihm obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen. Dabei muss der Betriebsrat klar erkennen können, dass die stattfindenden Beratungen auch der Erfüllung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen (vgl. nur BAG 26.02.2015 - 2 AZR 955/13 - EzA § 17 KSchG Nr. 33, Rdziff. 17).

bb) Dies ist vorliegend der Fall gewesen. Beide Betriebspartner wollten das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG auf das gleichzeitig stattfindende Verfahren nach §§ 111; 112 BetrVG verlagern.

(1) Die Beklagte hat allerdings den Betriebsrat zunächst ordnungsgemäß nach § 17 Abs. 2 KSchG informiert. Unter dem Datum 02.01.2015 und der Überschrift €Information gemäß § 17 Abs. 2 KSchG€ informierte die Beklagte den Betriebsrat €noch einmal formal gemäß § 17 Abs. 2 KSchG€ über die Betriebsschließung, die Gründe dafür, die Anzahl und Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, den Zeitraum der Entlassungen, die wegen der Betriebsstilllegung nicht durchzuführende Sozialauswahl und die Kriterien für die Abfindung aus einem etwaigen Sozialplan, der zu diesem Zeitpunkt in der Einigungsstelle verhandelt wurde. Am Ende des Schreibens heißt es:

€Im Rahmen der Verhandlungen und insbesondere im Rahmen der Einigungsstelle haben wir ja bereits über die Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen mit Ihnen beraten, insbesondere die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft. An dieser Stelle noch einmal vielen Dank, dass der Betriebsrat eine Information durch die Transfergesellschaft €Weitblick€ für die nächste Einigungsstellensitzung am 13. Januar 2015 möglich gemacht hat. Wir freuen uns, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können. Gerne stehe ich natürlich auch für Beratungen außerhalb der Einigungsstelle zur Verfügung.€

Damit hat die Beklagte über sämtliche in § 17 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 1 - 6 KSchG aufgeführten massenentlassungsrelevanten Tatsachen informiert und dem Betriebsrat im zitierten Abschlussabsatz angeboten, die weiteren Beratungen darüber in der Einigungsstelle oder auch außerhalb der Einigungsstelle durchzuführen.

(2) Dies hat der Betriebsrat mit einem Schreiben vom 14.01.2015 angenommen. Unter dem Betreff €Ihre Massenentlassungsanzeige vom 02.01.2015€ bat der Betriebsrat den Geschäftsführer der Beklagten, von der Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit €zunächst abzusehen€, weil die Folgen für die Belegschaft noch in der Einigungsstelle beraten würden. Insofern verwies der Betriebsrat auch auf die Stellungnahme von Rechtsanwalt K. vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, die beigefügt wurde.

(3) Daraus musste die Beklagte aus der Sicht eines objektiven Dritten folgern, dass die weiteren Beratungen über Massenentlassungen in der Einigungsstelle stattfinden sollten. Tatsächlich ist dann auch noch in der Einigungsstelle am 16. und 21.01.2015 über Entlassungen gesprochen und am 21.01.2015 ein Sozialplan per Einigungsstellenspruch beschlossen worden, der sowohl die Gründung einer Transfergesellschaft als auch Abfindungen für den Verlust des Arbeitsplatzes vorsah.

c) Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 17 Abs. 3 KSchG i. V. m. § 134 BGB nichtig.

aa) Die Beklagte hat der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat mit ihrem Schreiben vom 28.01.2015 zugeleitet. Sie hat damit ihre Pflicht nach § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG erfüllt.

bb) Die Beklagte brauchte der Agentur für Arbeit nicht das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 bzw. das im Anhang beigefügte Rechtsanwaltsschreiben aus dem Jahr 2014 mitzuteilen. Diese stellen keine €Stellungnahme€ im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG dar. Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratungen über die Möglichkeiten beziehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Obwohl § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine expliziten Aussagen zum erforderlichen Inhalt der Stellungnahme des Betriebsrats trifft und der Arbeitgeber diesen Inhalt nicht beeinflussen kann, genügt nicht jede Äußerung des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen. Um der Agentur für Arbeit Auskunft darüber geben zu können, ob und welche Möglichkeiten er sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und zugleich zu belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind, muss sich der Betriebsrat in einer Weise äußern, die erkennen lässt, dass er seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und dass es sich um eine abschließende Erklärung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen handelt. Dafür reicht auch die eindeutige Mitteilung aus, keine Stellung nehmen zu wollen (vgl. nur BAG 26.02.2015, a.a.O., Rdziff. 38 m.w.N.).

cc) Diesen Anforderungen genügt das Schreiben des Betriebsrats vom 14.01.2015 nicht. Es ist weder abschließend noch hat der Betriebsrat damit kundgetan, dass er seinen Verhandlungsanspruch als erfüllt ansehe. Vielmehr wollte er dies nach dem oben Ausgeführten auf die Gespräche in der Einigungsstelle verlagern.

dd) Ist die vom Betriebsrat abgegebene Erklärung wie hier unzureichend, kann der Arbeitgeber wie vorliegend die Beklagte gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG vorgehen. Er kann zwei Wochen nach vollständiger Unterrichtung des Betriebsrats €sicher und rechtswirksam€ unter Darlegung des Stands der Beratungen Massenentlassungsanzeige erstatten (vgl. BAG 26.02.2015, a.a.O., Rdziff. 40 m.w.N.).

ee) Dies ist vorliegend geschehen. Mit dem Schreiben vom 28.01.2015 sowohl an die Agentur für Arbeit in Berlin als auch die Agentur für Arbeit in C. hat die Beklagte unter €6. Beteiligung des Betriebsrats€ den Stand der Verhandlungen geschildert und auf die Verhandlungen nach dem 02.01.2015 in den Einigungsstellensitzungen vom 13., 16. und 21.01.2015 verwiesen, in denen letztendlich ein Sozialplan per Einigungsstellenspruch verabschiedet wurde. Der Geschäftsführer hat dies auch glaubhaft gemacht, indem er diese Tatsachen eidesstattlich versichert hat. Dazu musste er auch nicht die in § 23 SGB IX verwendete Formel verwenden, die nur bei einer durch die Behörde geforderten Glaubhaftmachung und Niederschrift durch die Behörde gem. § 23 Abs. 2 ff SGB X vorgeschrieben wird.

d) Endlich ist die Kündigung auch nicht gemäß § 17 Abs. 3 a KSchG i. V. m. § 134 BGB nichtig. Es liegt schon kein Sachverhalt vor, der unter den Ausnahmefall des § 17 Abs. 3 a KSchG subsumiert werden könnte. Denn § 17 Abs. 3 a KSchG betrifft den Fall, dass der Arbeitgeber in Hinblick auf die Beherrschung durch ein anderes Unternehmen die erforderlichen Auskünfte, Anzeigen und Beratungen nicht erstattet oder durchgeführt hat. Es kann auch hier dahinstehen, ob die Beklagte ein durch andere Unternehmen der W.-Gruppe beherrschtes Unternehmen ist. Denn jedenfalls hat sie alle Auskunfts-, Anzeige- und Beratungspflichten nach § 17 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 KSchG erfüllt.

6.

Der Klägerin steht auch nicht der hilfsweise geltend gemachte Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG zu. Danach wäre eine Abfindung zu zahlen, wenn die Beklage eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchgeführt hätte, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und infolge dessen Arbeitnehmer entlassen wurden. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die Beklagte ihren Betrieb eines Unternehmens mit mehr als 20 vollbeschäftigten Arbeitnehmern stillgelegt und damit eine Betriebsänderung herbeigeführt sowie die Klägerin infolge der Stilllegung zum 31.03.2015 entlassen worden ist. Denn jedenfalls hat die Beklagte vor der Betriebsänderung einen Interessenausgleich versucht im Sinne von § 113 Abs. 3 BetrVG.

Die Beklagte hat vor dem am 18.12.2014 im Protokoll der Einigungsstelle festgehaltenen Scheitern des Versuchs eines Interessenausgleichs keine unumkehrbaren Maßnahmen zur Durchführung der Betriebsstilllegung ergriffen. Sie hat nicht einmal den Betriebsrat zu den beabsichtigten Entlassungen angehört oder eine Massenentlassungsanzeige abgegeben geschweige denn Kündigungen ausgesprochen. Sie hat auch erst am 20.01.2015 durch endgültigen Gesellschafterbeschluss die endgültige Stilllegung des Betriebs beschlossen, nachdem im ersten Gesellschafterbeschluss noch die €beabsichtigte€ Stilllegung beschlossen wurde. Stattdessen hat sie einen Interessenausgleich in zwei Verhandlungen mit dem Betriebsrat vor dem Einigungsstellenverfahren und anschließenden vier Verhandlungsrunden im Einigungsstellenverfahren bis zum Scheitern am 18.12.2014 versucht. Dies ist ausreichend.

7.

Der Klägerin steht die in der Höhe unstreitige weitere Entgeltfortzahlung unter Einbeziehung der Besitzstandszulage zu. Insofern wird auf die zutreffenden Gründe in der Entscheidung des Arbeitsgerichts auf Seite 19 bis 24 des Teilurteils gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg schließt sich dieser und der Auffassung das LAG Berlin-Brandenburg im Urteil vom 12.12.2014 - 3 Sa 1427/14 - zitiert nach juris an, welches vom BAG am 27.04.2016 zum Aktenzeichen 5 AZR 275/15 - jedenfalls im Ergebnis bestätigt worden ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus dem §§ 91 Abs. 1; 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Revision war für die Klägerin gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG zuzulassen, für die Beklagte nicht.

LAG Berlin-Brandenburg:
Urteil v. 27.05.2016
Az: 2 Sa 157/16