Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 14. Januar 2004
Aktenzeichen: VI-U (Kart) 38/95

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 14.01.2004, Az.: VI-U (Kart) 38/95)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14. September 1995 verkündete Grundurteil der II. Kammer für Handelssachen des Land-gerichts Dortmund abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisi-onsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten und der Streithel-ferin durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 28.000 Euro ab-wenden, wenn nicht die Beklagte und die Streithelferin vor der Voll-streckung in derselben Höhe Sicherheit leisten.

Tatbestand

Die Klägerin befasst sich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von Software unter anderem für Arzt- und Zahnarztpraxen. Daneben verkauft sie EDV-Geräte und Zubehör. Sie nimmt die Beklagte aus Vorgängen anlässlich der Einführung der Krankenversichertenkarte in N.-W. auf Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns in Anspruch.

Zum 1.7.1994 wurde in N.-W. die Krankenversichertenkarte in Form einer Chipkarte eingeführt. Alle Zahnarztpraxen benötigten hiernach ein Chipkartenlesegerät, je nach vorhandener Ausstattung mit EDV auch einen Matrixdrucker. Aufgrund gesetzlicher Vorgaben im Sozialgesetzbuch V (§ 291) und einer entsprechenden Vereinbarung der Spitzenverbände der Krankenkassen mit den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen sollte die Streithelferin (die K. B.) in Zusammenarbeit mit den Kassenzahnärztlichen Vereinigungen die Ausstattung der Zahnärzte mit der erforderlichen Hard- und Software vorbereiten. Einer vereinbarten Aufgabenverteilung zufolge beschaffte die K. B. (K.) jedoch auch die für eine Ausstattung der Zahnärzte erforderlichen Kartenlesegeräte und Drucker. Sie schloss mit fünf Herstellern von Lesegeräten sowie mit zwei Drucker-Herstellern Rahmenverträge über eine Belieferung ab. Die Zahnärzte sollten die von ihnen benötigten Geräte über die Beklagte und die Streithelferin bei der als Käuferin auftretenden K. bestellen. Die Auslieferung sollte durch zwei Fachunternehmen als Distributoren erfolgen. Hinsichtlich der Kosten sagten die Spitzenverbände der Krankenkassen nach näherer Maßgabe die Zahlung eines mit den Anschaffungskosten zu verrechnenden Zuschusses von bis zu 750 DM je Zahnarzt zu. Die Gewährung des Zuschusses war mit der Einhaltung des dargestellten Bestellweges jedoch nicht zwingend verknüpft. Zahnärzten, welche die benötigten Geräte aus anderer Hand erwerben wollten, stand der Zuschuss ebenfalls zu.

In einer im September 1993 herausgegebenen und anschließend verbreiteten Informationsbroschüre teilte die Beklagte ihren Mitgliedszahnärzten unter anderem mit:

Da die Informationen der KVK (Krankenversichertenkarte) nur maschinenlesbar gespeichert sind, muß jeder Vertragszahnarzt mit einem Kartenlesegerät und einem Drucker ausgerüstet sein, um die Versichertendaten ausdrucken zu können. Die Entscheidung, welche Gerätekonfiguration für Ihre Praxis infrage kommt, müssen Sie wegen der langen Lieferzeiten bis spätestens Ende 1993 getroffen haben. Nur die rechtzeitige Bestellung über die K. sichert Ihnen die Investitionsbeteiligung der Krankenkassen von max. DM 750,- für die erforderliche Geräteausstattung.

...

Um den maximalen Zuschuß der Krankenkassen von DM 750,- (pro Praxis/je Vertragszahnarzt) sicherzustellen, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt werden:

Die Bestellung der Gerätekonfiguration Chipkartenlesegerät mit oder ohne Drucker muß bis zum 31. Dezember 1993 bei Ihrer K. V. vorliegen. Zuschußfähig sind nur die zugelassenen Kartenlesegeräte und Drucker.

Unter der Überschrift "15 Punkte, die es in sich haben" gab die Beklagte ferner bekannt:

9. Eine Kostenübernahme durch die Krankenkassen bis zu einem Betrag von DM 750,- incl. Mwst.

erfolgt nur dann, wenn Sie die Geräte bei Ihrer K. bestellen.

Aufgrund einer von der Klägerin angeregten Intervention des Bundeskartellamts ließ die Beklagte der Ende November 1993 erschienenen Ausgabe 5/1993 des Zahnärzteblatts W.-L., in welche die vorerwähnte Broschüre unverändert eingeheftet war, ein Blatt mit dem Text beifügen:

Hinweis zum achtseitigen Folder der K. zur Einführung der Krankenversichertenkarte (siehe auch Seiten 25 bis 32 in diesem Heft)

Aus kartellrechtlichen Gründen sind wir verpflichtet, die beiliegende Information zur Krankenversichertenkarte in folgendem Punkt zu korrigieren:

Der Zuschuss der Krankenkasse wird grundsätzlich auch dann gewährt, wenn die Lesegeräte und/oder Drucker nicht über die K. bestellt werden, vorausgesetzt, es handelt sich um ein zertifiziertes Lesegerät und die Bestellung erfolgt durch einen an der vertragszahnärztlichen Versorgung teilnehmenden Zahnarzt rechtzeitig vor der Einführung der Krankenversichertenkarte in W.-L. am 1.7.1994.

Daneben veranstaltete die Beklagte Informationstagungen für ihre Mitglieder. Auf der Tagung am 3. und 4.12.1993 in M. hatte die Klägerin Gelegenheit, die von ihr angebotenen Geräte vorzustellen. Sie verkaufte insgesamt 33 oder 35 Gerätekonfigurationen an Mitglieder der Beklagten.

Die Klägerin hat die Beklagte für schadensersatzpflichtig gehalten, weil diese durch den unzutreffenden Hinweis, der Zuschuss der Krankenkassen von bis zu 750 DM werde nur bei einer Bestellung der Lesegeräte und Drucker über sie, die Beklagte, gewährt, ihre, der Klägerin, Absatzchancen behindert und sie von einem Wettbewerb faktisch ausgeschlossen habe. Bei "marktgerechtem" Verhalten hätte sie, die Klägerin, mit den bei einem Bezug über die Beklagte als Distributoren eingesetzten Firmen M. und R. konkurriert. Sie sei in der Lage gewesen, die von ihr vertriebenen Kartenlesegeräte des zugelassenen Herstellers K. AG in ausreichender Zahl zu liefern.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt, die Beklagte zur Abgeltung des ihr entgangenen Gewinns zur Zahlung von Schadensersatz in angemessener Höhe nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte und die Streithelferin sind dem Klagebegehren entgegengetreten. Das Landgericht hat durch ein Grundurteil festgestellt, die Beklagte habe der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Verbreitung der erwähnten Informationsbroschüre entstanden sei.

Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie die Abweisung der Klage angestrebt hat.

Die Klägerin hat - im Wege einer Anschlussberufung - beantragt,

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass diese verurteilt werde, 192.503 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit der Klage an sie, die Klägerin, zu zahlen; festzustellen, dass die Beklagte ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen habe, der ihr dadurch entstanden sei, dass die Beklagte in der Zeit von September 1993 bis Dezember 1993 ihren Mitgliedern Chipkartenlesegeräte zum Lesen von elektronischen Krankenversichertenkarten mit oder ohne Drucker zum Kauf angeboten und hierbei behauptet habe, die Investitionsbeteiligung der Krankenkassen in Höhe von maximal 750 DM werde nur bei einer ihr, der Beklagten, gegenüber vorgenommenen Bestellung der Kartenlesegeräte bis zum 31.12.1993 gewährt, insbesondere soweit dies durch die Verbreitung einer Informationsbroschüre der Beklagten im September/Oktober 1993 und/oder des achtseitigen Folders, eingeheftet im Zahnärzteblatt W.-L., Heft 5/1993, und/oder bei Informations- oder Fortbildungsveranstaltungen der Beklagten - ausgenommen die Informationsveranstaltung vom 3. und 4.12.1993 (vgl. GA 493) - geschehen sei.

Durch Urteil vom 27.3.1997 hat der Senat die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen (GA 531 ff.). Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen (Urteil vom 22.7.1999, SdB 128 ff., veröffentlicht in NJW 2000, 866 - Kartenlesegerät). Gemäß dem Urteil des Bundesgerichtshofs hielten die Erwägungen, mit denen der Senat eine unbillige Behinderung der Klägerin durch die Beklagte und einen daraus resultierenden Schadensersatzanspruch nach § 20 Abs. 1 GWB n.F. (§ 26 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F.) verneint hat, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand, und hatte die Beklagte durch den unrichtigen Hinweis, der Zuschuss der Krankenkassen werde nur bei einem Bezug der Geräte über sie gewährt, die Klägerin schuldhaft unbillig behindert. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch - so das Urteil des Bundesgerichtshofs - lasse sich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung darüber hinaus dem Grunde nach auch auf § 3 UWG stützen.

Im erneuten Berufungsverfahren trägt die Klägerin vor:

Der Zahlungsantrag, mit dem sie lediglich den Ersatz eines Teilbetrags des ihr in Form entgangenen Gewinns entstandenen und nach den Umständen schätzbaren Mindestschadens verfolge (vgl. hinsichtlich des Betrages auch GA 34 bis 39), beziehe sich auf die gesamten Werbemaßnahmen der Beklagten in der Zeit von September bis Dezember 1993, mit denen diese an Zahnärzte mit dem unzutreffenden Hinweis herangetreten sei, der Zuschuss der Krankenkassen werde nur bei einem Bezug der Geräte über sie bis zum 31.12.1993 gewährt. Die Einführung der Krankenversichertenkarte sei in wirtschaftlicher Hinsicht für sie eine einmalige und in dieser Dimension wohl nicht wiederkehrende Marktchance gewesen. Bei rechtmäßigem Verhalten der Beklagten hätte es auf dem relevanten Markt lediglich zwei Anbieter, nämlich die Beklagte und sie, die Klägerin, gegeben. Das Marktvolumen sei demnach allein auf sie und die Beklagte aufzuteilen. Die Klägerin unterscheidet auf dem einschlägigen Markt bestimmte Bedarfssegmente und meint, sie hätte mit ihrem in mehrfacher Hinsicht vorzugswürdigem Angebot einen wesentlichen Teil der Mitgliedszahnärzte der Beklagten erreichen und diese beliefern können. Den ihr entgangenen Gewinn hat die Klägerin in der Anlage M 1 (GA 604 ff.) aufgelistet (siehe hierzu auch die Erläuterungen GA 599 ff.) und hilfsweise gemäß der Anlage M 8 ermittelt. Außerdem hat sie ihren Vorbereitungsaufwand für einen Marktauftritt auch mit Blick auf ihre geschäftliche Leistungsfähigkeit (vgl. auch Anl. M 9) erläutert und zu ihrer Kalkulation vorgetragen (Anl. M 7).

Mit dem Zwischenfeststellungsantrag der Anschlussberufung macht die Klägerin geltend, das Landgericht habe seiner Entscheidung "nicht den vollen Lebenssachverhalt" aus der Zeit von September bis Dezember 1993 zugrunde gelegt. Lediglich die Informationsveranstaltung vom 3./4.12.1993 solle unberücksichtigt bleiben.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

im Wege der Anschlussberufung,

unter Abänderung des Grundurteils des Landgerichts die Beklagte zu verurteilen, 98.425,22 Euro (= 192.503 DM) nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit der Klage an sie zu zahlen; gemäß §256 Abs. 2 ZPO festzustellen, dass die Beklagte ihr, der Klägerin, allen Schaden zu ersetzen habe, der ihr dadurch entstanden sei, dass die Beklagte in der Zeit von September 1993 bis Dezember 1993 ihren Mitgliedern Chipkartenlesegeräte zum Lesen von elektronischen Krankenversicherungskarten mit oder ohne Drucker zum Kauf angeboten und hierbei behauptet habe, die Investitionsbeteiligung der Krankenkassen in Höhe von maximal 750 DM werde nur bei einer ihr, der Beklagten, gegenüber vorgenommenen Bestellung der Kartenlesegeräte bis zum 31.12.1993 gewährt, insbesondere soweit dies durch die Verbreitung einer Informationsbroschüre der Beklagten im September/Oktober 1993 und/oder des achtseitigen Folders, eingeheftet im Zahnärzteblatt W.-L., Heft 5/1993, und/oder bei Informations- oder Fortbildungsveranstaltungen - ausgenommen die Informationsveranstaltung vom 3. und 4.12.1993 (vgl. GA 493) - der Beklagten geschehen sei.

hilfsweise, und zwar für den Fall einer Unzulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags,

festzustellen, dass die Beklagte ihr, der Klägerin, allen über 98.425,22 Euro (= 192.503 DM) nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit hinausgehenden Schaden zu ersetzen habe, der ihr dadurch entstanden sei, dass die Beklagte in der Zeit von September 1993 bis Dezember 1993 ihren Mitgliedern Chipkartenlesegeräte zum Lesen von elektronischen Krankenversicherungskarten mit oder ohne Drucker zum Kauf angeboten und hierbei behauptet habe, die Investitionsbeteiligung der Krankenkassen in Höhe von maximal 750 DM werde nur bei einer ihr, der Beklagten, gegenüber vorgenommenen Bestellung der Kartenlesegeräte bis zum 31.12.1993 gewährt, insbesondere soweit dies durch die Verbreitung einer Informationsbroschüre der Beklagten im September/Oktober 1993 und/oder des achtseitigen Folders, eingeheftet im Zahnärzteblatt W.-L., Heft 5/1993, und/oder bei Informations- oder Fortbildungsveranstaltungen der Beklagten geschehen sei.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

unter Abänderung des Grundurteils des Landgerichts die Klage abzuweisen und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und die Streithelferin halten die Teilklage für unzulässig. In der Sache bestreiten sie die Schadensberechnung der Klägerin als völlig übersetzt. Die nach den Umständen unzutreffende Information habe das Bestellverhalten der Zahnärzte allenfalls graduell verfälscht. Die Schadensermittlung der Klägerin beruhe zudem auf einer verfehlten Beurteilung der Konkurrenzsituation sowie auf statistisch nicht haltbaren Zahlen. Die Beklagte und die Streithelferin treten dem schadensausfüllenden Vortrag der Klägerin in jeder Hinsicht entgegen. Ihrer Auffassung zufolge hat die Klägerin für eine Schadensschätzung, und zwar auch für die Schätzung eines Mindestschadens, keine zureichend greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile, auf die Tatbestände des am 27.3.1997 verkündeten Urteils des Senats (GA 531) und des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 22.7.1999 (SdB 128 ff.) sowie auf die Protokolle über die Senatstermine vom 29.10.1996 (GA 492 f.), vom 13.12.2000 (GA 713 f.) und vom 19.11.2003 (GA 779 f.) Bezug genommen. In der mündlichen Verhandlung am 19.11.2003 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die von der Beklagten und der Streithelferin vorgelegten Statistiken über die Zahnärztezahlen unstreitig gestellt.

Gründe

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die allenfalls dem Grunde nach als gerechtfertigt anzusehende Klage ist im Ergebnis unbegründet, da die Klägerin nach Lage der Dinge keine ausreichend stichhaltigen Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung vorgebracht hat. Damit unterliegt die Klage insgesamt einer Abweisung, denn der vorgetragene Sachverhalt gestattet weder die Schätzung eines Mindestschadens noch eine Feststellung, der Klägerin sei mit hinreichender Wahrscheinlichkeit überhaupt ein Schaden in der Form behaupteten entgangenen Gewinns entstanden. Hieraus ergibt sich - mit der Rechtsfolge einer Zurückweisung der Anschlussberufung - auch die Unbegründetheit des mit diesem Rechtsmittel verfolgten Zahlungsantrags und der Feststellungsanträge.

I. Die Anträge der Anschlussberufung, mit denen die Klägerin ihr Begehren in der Hauptsache erweitert hat (§ 264 Nr. 2 ZPO), sind allerdings zulässig. Der Zahlungsantrag unterliegt keinen Bestimmtheitsbedenken (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), da die Klägerin klargestellt hat, sie stütze ihre Forderung in einer bestimmten Reihenfolge auf die in der als Anlage M 1 vorgelegten Aufstellung unter der Rubrik "Real" ausgewiesenen Schadenspositionen (GA 603, 680). Der Zwischenfeststellungsantrag (§ 256 Abs. 2 ZPO) soll für die behaupteten und über den mit dem Leistungsantrag geltend gemachten Mindestschaden von 98.425,22 Euro (= 192.503 DM; vgl. auch GA 34 bis 39) hinausgehenden Schadensersatzansprüche der Klägerin Bedeutung haben und ist deswegen ebenfalls zuzulassen. Das von der Streithelferin hiergegen angeführte Bedenken, eine Zwischenfeststellungsklage sei nach der im Urteil des Bundesgerichtshofs zu sehenden Vorabentscheidung über den Grund der erhobenen Ansprüche nicht mehr zulässig, teilt der Senat nicht. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.7.1999 stellt kein Grundurteil im Sinne von § 304 ZPO dar. Der Bundesgerichtshof hat die auf das Grundurteil des Landgerichts ergangene abändernde Entscheidung des Senats aufgehoben und hat die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Damit stehen Schadensersatzansprüche der Klägerin ihrem Grunde nach nicht rechtskräftig fest. Hiervon abgesehen hat sich der Bundesgerichtshof in seinem Urteil mit der im Rahmen eines Grundurteils notwendig zu klärenden Frage, ob ein Schadensersatzanspruch der Klägerin mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgend einer Höhe besteht, nicht befasst, sondern hat das Verfahren ohne eine eigene Sachentscheidung in einem weit zu verstehenden Sinn zur weiteren Aufklärung an den Senat zurückverwiesen.

II. In der Sache ist anzunehmen, dass die Beklagte der Klägerin gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1, § 35 Abs. 1 Satz 1 GWB a.F. (§ 20 Abs. 1, § 33 Satz 1, 2. Hs. GWB n.F.) zum Schadensersatz, der grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn umfasst, verpflichtet ist, da sie durch den in ihrer Informationsbroschüre verbreiteten unzutreffenden Hinweis, der aus Anlass der Einführung der Krankenversichertenkarte angekündigte Investitionskostenzuschuss der Krankenkassen in Höhe von bis zu 750 DM werde nur bei einem Bezug der Kartenlesegeräte und (gegebenenfalls) Drucker über sie, die Beklagte, gewährt, aus einer den einschlägigen sachlichen und räumlichen Markt beherrschenden Stellung heraus die Klägerin schuldhaft unbillig behindert hat, ohne dass die für die Klägerin - haftungsbegründend und -ausfüllend - ursächlich eintretenden Schadensfolgen durch das Hinweisblatt, welches dem Heft 5/1993 des Zahnärzteblatts beigefügt war, abzuwenden gewesen sind. Auf die diesbezüglichen Ausführungen im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.7.1999 wird verwiesen (vgl. NJW 2000, 866, 868 f.). Ob die Beklagte der Klägerin daneben unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung gemäß § 3 UWG haftet, kann auf sich beruhen. Es kann deshalb gleichfalls dahingestellt bleiben, ob die insoweit von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung begründet ist (GA 641 f.).

a) Was die Schadensermittlung und -bemessung anbelangt, kommen der Klägerin die Erleichterungen des § 252 Satz 2 BGB zugute, wonach derjenige Gewinn als entgangen gilt, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Ist - wie im vorliegenden Fall - unter den Parteien streitig, ob der Klägerin ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, kann und muss das Gericht einen Schaden unter Würdigung aller Umstände nach § 287 Abs. 1 ZPO gegebenenfalls schätzen. Jedoch obliegt dem Anspruchsteller - im Streitfall der Klägerin - die Darlegung und gegebenenfalls der Nachweis konkreter, greifbarer Anhaltspunkte, die einer Schadensschätzung zugrunde gelegt werden können. Auch die Schätzung eines dem Anspruchsteller entstandenen Mindestschadens setzt eine solche Darlegung der Schätzungsgrundlagen (und einen notfalls zu erbringenden Beweis) voraus. Ist zu den Anknüpfungstatsachen unzulänglich vorgetragen, darf das Gericht einen bestimmten Schadensverlauf zu Gunsten des Anspruchstellers nicht unterstellen.

Die Prüfung eines Schadens hat in Bezug auf den sachlich relevanten Angebotsmarkt für die Beschaffung von Kartenlesegeräten und Matrixdruckern durch Zahnärzte, auf dem die Beklagte sich (in zeitlicher Hinsicht) Ende des Jahres 1993 bis zur Einführung der Krankenversichertenkarte zum 1.7.1994 durch das Angebot einer Belieferung mit den fraglichen Geräten betätigt hat, stattzufinden. Dieser Markt ist in räumlicher Hinsicht auf den Bezirk der Beklagten (W.-L.) beschränkt (vgl. BGH NJW 2000, 866, 868). In tatsächlicher Hinsicht ist weiter die der Beklagten damals zu Gebote stehende rechtmäßige Handlungsalternative zu unterstellen, die darin bestanden hat, den aus der Informationsbroschüre (auch soweit diese als "Folder" in die Ausgabe 5/1993 des Zahnärzteblatts eingeheftet war) ersichtlichen und möglicherweise auch auf Informationsveranstaltungen für ihre Mitglieder erteilten Hinweis zu unterlassen, die Investitionsbeteiligung der Krankenkassen von bis zu 750 DM werde nur bei einem Bezug der Geräte über sie, die Beklagte, gewährt.

b) Hieran gemessen hat die Klägerin nicht mit Erfolg dargelegt, dass ihr durch die Handlungsweise der Beklagten tatsächlich oder mit zureichender Wahrscheinlichkeit in der Form eines entgangenen Gewinns überhaupt ein Schaden entstanden ist. Es ist nach Lage der Dinge, insbesondere nach den getroffenen Vorkehrungen, der Stellung der Klägerin auf dem einschlägigen Markt und nach der Art ihres Leistungsangebots, vielmehr nicht auszuschließen, dass durch die tatsächlich von ihr an Zahnärzte abgesetzten 33 oder 35 Gerätekonfigurationen der Marktanteil ausgeschöpft ist, den die Klägerin - auch wenn die Beklagte sich rechtmäßig verhalten hätte - bei der konkreten Beschaffungsmaßnahme hätte erlangen können.

Die Klägerin unterscheidet bei ihrer Schadensberechnung drei Gruppen von Zahnärzten, welche sie ohne den Rechtsverstoß der Beklagten aus Anlass der Einführung der Krankenversichertenkarte mit ihrem Leistungsangebot (bei jeweils verschieden konfigurierter Leistung) hätte erreichen und damit Erfolg hätte haben können. Es sind dies:

Zahnärzte mit einer in der Praxis bereits vorhandenen EDV-Ausstattung. Solche Zahnärzte benötigten für die Umstellung auf Chipkarten:

ein Kartenlesegerät, ein Anschluss- oder Verbindungskabel zum PC, gegebenenfalls eine Anpassung der vorhandenen Software, wobei die Klägerin sich einen weiteren Gewinn aus einem Verkauf der von ihr entwickelten und vertriebenen Computerprogramme "D.", "S.", "M." und "W." errechnet.

Zahnärzte, die bislang ohne eine EDV-Ausstattung waren, welche ihre Praxen aus Anlass der Einführung von Krankenversichertenkarten jedoch mit EDV neu ausgestattet haben; diese Zahnärzte brauchten:

ein Kartenlesegerät, einen Drucker, ein Anschluss-/Verbindungskabel zwischen Drucker und PC, einen PC, einen Monitor, sonstige Verbindungskabel, Software, wobei die Klägerin sich abermals einen zusätzlichen Gewinn aus einem Absatz der von ihr entwickelten und vertriebenen Programme "D.", "S.", "M." und "W." ermittelt.

Zahnärzte, die ihre Praxis bei Einführung der Krankenversicherungskarten ohne eine EDV betrieben und eine Umstellung auf EDV aus diesem Anlass nicht vorgenommen haben. Diese mussten bestellen:

ein Kartenlesegerät, einen Drucker.

Einen deckungsgleichen Bedarf hatten im Übrigen auch jene Zahnärzte, die in ihrer Praxis auch bisher schon EDV anwendeten, damit allerdings lediglich die Patientendaten, nicht jedoch die Abrechnungen gegenüber den Krankenkassen verwalteten und Derartiges auch in Zukunft nicht beabsichtigten.

Von diesen Gruppierungen und vom dargestellten Gerätebedarf, der sich an der Informationsbroschüre der Beklagten orientiert, kann ausgegangen werden, zumal die Beklagte oder die Streithelferin dem diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin nicht entgegengetreten sind. Es steht freilich nicht fest, ob das tatsächliche Bestellverhalten der Zahnärzte in allen Fällen dem vorstehend lediglich abstrakt ermittelten Bedarf entsprach.

Im Weiteren hat die Klägerin für den Bezirk der Beklagten eine Zahl von 4.500 niedergelassenen Vertragszahnärzten behauptet. Die Beklagte und die Streithelferin haben dem Vortrag der Klägerin eine statistisch belegte Anzahl von Vertragszahnärzten im Bezirk W.-L. von 4.098 am 31.12.1993 und von 4.100 am 30.6.1994 gegenübergestellt. Im Senatstermin am 19.11.2003 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin diese der Statistik der Beklagten entnommenen Zahlen unstreitig gestellt. Für eine Schadensermittlung ist der nach den Umständen zeitnächste Stichtag des 30.6.1994 heranzuziehen. Wenn an diesem Tag (einen Tag vor der Einführung der Krankenversichertenkarte) im Bezirk der Beklagten 4.100 Zahnärzte zugelassen waren, dann müssen sich Zahnärzte in einer hiervon abzuleitenden Zahl mit den für eine maschinelle Lesbarkeit der Krankenversichertenkarten notwendigen Gerätekonfigurationen ausgestattet haben. Diese Zahl ist in Bezug auf die durch die Einführung der Krankenversichertenkarte veranlasste konkrete Beschaffung von Kartenlesegeräten und Druckern (um 116) jedoch nochmals nach unten zu berichtigen. Denn es haben - von der Beklagten und der Streithelferin durch die "Abrechnung des Eigenanteils der Arztausstattung" durch die K. vom 1.3.1995 belegt (Anl. Nr. 5 der Beklagten sowie Anl. F 15 der Streithelferin) und von der Klägerin nicht in Abrede gestellt (GA 682 f.) - im Bezirk W.-L. insgesamt lediglich 3.984 Zahnärzte an der Bestellaktion teilgenommen. Obwohl nach der Informationsbroschüre der Beklagten jeder Vertragszahnarzt einen Anspruch auf eine Geräteausstattung haben sollte (vgl. S. 6: "15 Punkte, die es in sich haben" unter Ziff. 3), liegen die nächstliegenden Erklärungen für die gegenüber den Zulassungen geringere Anzahl von Bestellungen darin, dass Zahnärzte, die in Gemeinschaftspraxen tätig sind, nicht ausnahmslos die Geräte bezogen haben, und dass es in nicht näher bekannter Zahl auch zu einem Bezug der Geräte bei dritten Lieferanten gekommen ist.

Zu 1.: Zahnärzte mit vorhandner EDV-Ausstattung:

Die Klägerin hat den Anteil der mit Praxis-EDV bereits ausgestatteten Zahnärzte mit 60 % beziffert, die von der Gesamtzahl der 3.984 Bestellungen zu berechnen sind. Ihrer Schadensberechnung legt die Klägerin zugrunde, dass sie bei einem ungestörten Marktauftritt tatsächlich die Hälfte dieser Zahnärzte, mindestens aber ein Viertel hiervon, mit Lesegeräten und Verbindungskabeln sowie zusätzlich mit Computerprogrammen beliefert hätte (vgl. Anl. M 1 = GA 604 ff.). Der Vortrag der Klägerin kann einer Schadensermittlung so allerdings nicht zugrunde gelegt werden. Zwar kommen sich die Darstellungen der Parteien - was den Anteil der mit EDV ausgestatteten Zahnarztpraxen anbetrifft - verhältnismäßig nahe. Die Beklagte und die Streithelferin bemessen den Anteil der Zahnärzte mit vorhandener EDV-Ausstattung zum Stichtag des 30.6.1994 auf 66 %. Es steht jedoch weder fest noch kann als wahrscheinlich angenommen werden, dass - ihrer Behauptung zufolge - die Klägerin die Hälfte der mit Praxis-EDV bereits ausgerüsteten Zahnärzte oder irgendeinen darunter liegenden Anteil an Kunden für eine Belieferung gewonnen hätte. Insoweit kam es für die Klägerin namentlich darauf an die Gründe darzulegen, welche die Zahnärzte dazu veranlassen konnten, von einer Bestellung der erforderlichen Gerätekonfigurationen bei der Beklagten abzusehen und statt dessen bei ihr zu bestellen. Stichhaltige Gründe hat die Klägerin hierfür indessen nicht aufgezeigt.

Für Zahnärzte aus der ersten Gruppe kamen die in der Informationsbroschüre der Beklagten ausgewiesenen Angebotsversionen A0 bis H0 (nur Lesegerät) in Frage. Die von der Beklagten und der Streithelferin vorgelegte Abrechnung des Eigenanteils der Arztausstattung nennt hierfür insgesamt 1.091 Bestellungen, von denen 138 (= 12,6 %) auf das von der Klägerin (allein) angebotene Kartenlesegerät der K. AG entfielen. Die tatsächliche Zahl von 1.091 Bestellungen widerspricht allerdings der Annahme, dass sich alle Zahnärzte mit vorhandener EDV-Ausrüstung allein aus den Angebotsversionen A0 bis H0 bedient haben. Waren von den 3.984 bestellenden Zahnärzten 60 % oder 66 % mit Praxis-EDV schon ausgestattet und haben diese ausnahmslos von den Angeboten A0 bis H0 Gebrauch gemacht, so müsste das Bestellaufkommen tatsächlich höher liegen als bei der Zahl von 1.091 (60 bis 66 % von 3.984 sind 2.390 bis 2.629 Zahnärzte). Die Abrechnung des Eigenanteils der Arztausstattung nennt jedoch insgesamt 770 Fälle, in denen (teils mit Matrixdrucker, teils isoliert) K.-Lesegeräte bestellt worden sind. Der Anteil an den Gesamtbestellungen beläuft sich auf 19,3 %, wohingegen die Marktanteile der anderen Geräte G. 32,2 % (1.281 Stück), H. 6,4 % (255 Stück) und I. 31,7 % (1.261 Stück) betrugen - weitere besondere Konfigurationen, wie aus der Abrechnung des Eigenanteils ersichtlich, sind hierbei außer Betracht geblieben. Mit ihrer Schadensberechnung macht die Klägerin geltend, ohne den Rechtsverstoß der Beklagten mit ihrem Leistungsangebot bei 1.195 Zahnärzten (d.h. bei der Hälfte von 2.390 [= 60 %] mit Praxis-EDV ausgestatteten Zahnärzten), mindestens aber bei 598 Zahnärzten (einem Viertel hiervon) zu Abschlüssen gelangt zu sein. Der Senat hält dies für unwahrscheinlich.

Der von der Klägerin behauptete Marktanteil setzte eine bedeutende Steigerung des Absatzes von Lesegeräten der K. AG zu Lasten der anderen Hersteller, die - wie die Hersteller G. und I. - höhere Anteile am tatsächlichen Beschaffungsvolumen hatten, voraus. Ein derartiger Erfolg ist fragwürdig, zumal der Geschäftsführer der Klägerin im Senatstermin vom 19.11.2003 erklärt hat, die zugelassenen Kartenlesegeräte der verschiedenen Hersteller seien technisch gleichwertig gewesen. Auf welche Weise die Klägerin den Absatz der K.-Geräte bei dieser Sachlage so entscheidend hätte fördern wollen und können, bleibt nach ihrem Vortrag im Dunkeln. Dasselbe gilt für das behauptete Ergebnis. Vor allem ist aber schon der Ansatz der Schadensberechnung der Klägerin verfehlt, wonach davon auszugehen sei, dass bei einem unterstellt rechtmäßigen Alternativverhalten auf dem einschlägigen Markt nur die Beklagte und ihr eigenes Unternehmen als Anbieter aufgetreten wären, mit der Folge, dass sie, die Klägerin, den entstehenden Bedarf - jedenfalls tendenziell - zur Hälfte, mindestens aber zu einem wesentlichen Teil, abgedeckt hätte. Hätte die Beklagte von dem unzutreffenden Hinweis an die Vertragszahnärzte abgesehen, der Investitionszuschuss der Krankenkassen könne nur bei einem Bezug der Geräte über sie, die Beklagte, erlangt werden, wäre der relevante Markt selbstverständlich nicht nur von den Parteien, sondern auch von gleichartigen dritten Unternehmen, die sich bei der Ausstattung von Arzt- und Zahnarztpraxen mit EDV-Lösungen gewerblich betätigen, bedient worden (vgl. auch BGH NJW 2000, 866, 868 unter 3. b)). Mit diesen und mit der Beklagten hätte die Klägerin im Wettbewerb gestanden. Dieses Faktum hat die Klägerin durch ihre Behauptung, sich seit Anfang des Jahres 1993 als einziges Unternehmen auf das "einmalige Marktgeschehen" der Einführung von Krankenversichertenkarten intensiv vorbereitet zu haben, nicht entkräftet. Die Vorbereitung auf einen Marktauftritt garantiert nach allgemeiner wirtschaftlicher Erfahrung als solche noch nicht ohne Weiteres einen entsprechenden Markterfolg. Nach den objektiven Gegebenheiten waren die Marktchancen der Klägerin - trotz dahingehender Vorbereitungen - vielmehr von vorneherein als gering einzuschätzen. Das beruhte auf dem gewählten System der Beschaffung, wonach im Interesse einer möglichst raschen Belieferung der Zahnärzte die K. - unter Ausschaltung von Zwischenhändlern wie der Klägerin - die erforderlichen Geräte unmittelbar von den Herstellern erwerben und die Bestellung und Verteilung von den K. V. organisiert werden sollte. Diese Verfahrensweise hat die Klägerin nicht angegriffen. Sie ist daher hinzunehmen, führte aber dazu, dass jeder andere Anbieter, so auch die Klägerin, an den Rand des Marktgeschehens gedrängt wurde und vor allem zu Lasten der Beklagten nicht auf namhafte Marktanteile hoffen konnte. Dies bildet wiederum eine einleuchtende Erklärung dafür, warum andere Anbieter sich in keinem nennenswerten Ausmaß an der Ausstattung von Zahnärzten mit den für die Handhabung der Krankenversichertenkarten notwendigen Geräten beteiligt haben. Fest steht allerdings, dass die Zahnärzte die Möglichkeit hatten, die erforderlichen Geräte auch auf dem allgemein zugänglichen Markt zu beziehen. Auf diesem - durch das gewählte Beschaffungssystem beschränkten - Markt befand die Klägerin sich mit gleichartigen Unternehmen im Wettbewerb. Dass sie in diesem Wettbewerb größere Marktanteile hätte erlangen können, als sie tatsächlich hatte, ist nicht anzunehmen. Es standen - wie die Beklagte und die Streithelferin dargelegt haben (vgl. Anl. Nr. 2 der Beklagten sowie Anl. F 10 und F 11 der Streithelferin) - gerade bei der Ausstattung von Arzt- und Zahnarztpraxen zahlreiche Unternehmen miteinander in Konkurrenz. Dies ist insbesondere durch die von der Beklagten und der Streithelferin vorgelegten Zusammenstellungen ausgewiesen (vgl. die oben genanten Anlagen). Es kann angenommen werden, dass die insoweit namhaft gemachten Programm-Hersteller in der Lage waren, Arzt- und Zahnarztpraxen gleichfalls mit der nötigen Hardware zu beliefern. Diese Wettbewerbssituation musste sich umso mehr - und zwar in einem den Marktzugang der Klägerin erschwerenden Sinn - bei der Gruppe jener Zahnärzte auswirken, die bereits über eine Praxisausstattung mit EDV verfügten. Denn sie hatten damit in vielen, wenn nicht sogar in den meisten Fällen zu Hard- und Softwarelieferanten bereits eine Geschäftsverbindung, an die auch im Zusammenhang mit der Einführung der Krankenversichertenkarte angeknüpft werden konnte und auf die unter Umständen, nämlich dann sogar zurück gegriffen werden musste, wenn bestimmte Installationen oder eine Anpassung vorhandener Programme einen Eingriff in die Quellcodes erforderlich machten. Solche Zahnärzte musste die Klägerin für sich gewinnen, faktisch also abwerben, was ihr jedenfalls nicht ohne Weiteres gelingen konnte.

Dagegen spricht die eher unbedeutende Stellung, welche die Klägerin auf dem Markt für die Belieferung von Zahnärzten mit EDV nach den Umständen inne hatte. Das Unternehmen der Klägerin ist in den Aufstellungen gleichartiger Unternehmen, welche die Beklagte und die Streithelferin im Prozess vorgelegt haben, nicht aufgeführt (vgl. Anl. Nr. 2 der Beklagten sowie Anl. F 10 und F 11 der Streithelferin). Im Senatstermin vom 19.11.2003 hat der Geschäftsführer der Klägerin diese als "kleines Unternehmen" bezeichnet, was sich mit der behaupteten Personalausstattung deckt. Der Vortrag der Klägerin, sie habe im fraglichen Zeitraum etwa 680 Praxen intensiv und langjährig betreut und ihre innovativen Ideen und Produkte seien durch Veröffentlichungen weit über den Kreis der Zahnärzteschaft hinaus bekannt gewesen (GA 685 f.), stellt keine tragfähige Grundlage dar, der Klägerin abweichend vom Vorstehenden in der Vergangenheit eine namhafte Stellung auf dem Markt sowie bei der Beschaffung der Geräte anlässlich der Einführung der Krankenversichertenkarte einen nennenswerten Markterfolg zuzumessen. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin ist ohne sachlich verwertbare Substanz. Es lässt nicht erkennen, in welchem räumlichen Bereich die angeblich betreuten Arztpraxen angesiedelt waren, ob sich dies vor allem auf den Bezirk W.-L. auswirkte und welcher Art eine Betreuung durch die Klägerin war. Auch die behauptete Bekanntheit ihrer Produkte und ihres Unternehmens ist durch prüfbare Tatsachenangaben nicht nachvollziehbar dargelegt worden.

Es erscheint zudem ausgeschlossen, dass die Klägerin mindestens ein Viertel der mit EDV-Systemen bereits ausgerüsteten Zahnärzte oder einen zuverlässig schätzbaren geringeren Anteil und damit Zahnärzte in einer jedenfalls größeren Zahl, als sie tatsächlich beliefert hat, mit den erforderlichen Geräten hinreichend wahrscheinlich hätte beliefern können. Es war für die angesprochenen Zahnärzte ausgesprochen naheliegend, auf die ihnen in verschiedenen Varianten unterbreiteten und den Bedarf abdeckenden Angebote der Beklagten einzugehen, zumal auf diese Weise - über die Beklagte - die Geräte am leichtesten beschafft werden konnten. Der im Senatstermin vom 19.11.2003 von der Klägerin dagegen erhobene Einwand, die Zahnärzte verhielten sich zu den K. V. eher distanziert, da in Abrechnungsfragen häufig Meinungsverschiedenheiten entstünden, widerlegt dies nicht. Denn die vorliegend zu beurteilende Beschaffungsaktion ist von solchen, vornehmlich einer Abrechnung von Gebühren geltenden Sachverhalten, in denen die behauptete Distanz aufkommen kann, zu unterscheiden und - was angenommen werden kann - von den Zahnärzten tatsächlich auch unterschieden worden. Die abwägende Entscheidung, ob ein bestimmtes und dem mit Blick auf die Einführung der Krankenversichertenkarte zwangsläufig interessierten Zahnarzt nahegebrachtes Kaufangebot angenommen werden soll, wird erfahrungsgemäß vornehmlich aus Gründen wirtschaftlicher Vernunft getroffen.

Bei dieser Sachlage kann dem Angebot der Klägerin nur dann eine über ihren tatsächlichen Markterfolg hinausgehende Erfolgsaussicht zugemessen werden, wenn es den angesprochenen Zahnärzten im Verhältnis zu den Angeboten der Beklagten oder von Konkurrenten greifbare Vorzüge versprach. Dies kann jedoch nicht festgestellt werden. Das Angebot der Klägerin gewährte keine Preisvorteile gegenüber einem durch die Beklagte vermittelten Angebot (vgl. GA 596 und S. 7 der Informationsbroschüre). Bei beiden Angeboten mussten Zahnärzte nichts zuzahlen. Dass sie gegenüber dritten Unternehmen einen Preisvorsprung hatte, behauptet die Klägerin nicht. Einen Servicevorteil konnte die Klägerin mit Erfolg weder gegenüber gleichartigen Unternehmen noch gegenüber der Beklagten für sich in Anspruch nehmen. Während ein dahingehender Vorteil - da die Klägerin hierauf in keiner Weise eingegangen ist - im Verhältnis zu gleichartigen Unternehmen schon im Ansatz nicht zu erkennen ist, hatte die Beklagte, wie sie unbestritten vorgetragen hat, einen Service dahin geregelt, dass eine Hotline eingerichtet war, ein Versand sowie ein 24-Stunden-Austauschservice erfolgten und auf die von den Distributoren vor der Auslieferung getesteten Geräte ein Jahr Garantie gewährt wurde. Der Schadensermittlung kann ebenso wenig zugrunde gelegt werden, die von der Klägerin angebotenen K.-Lesegeräte seien den Geräten anderer Hersteller technisch überlegen gewesen. Soweit die Klägerin sich hierzu auf die in der Anlage F 3 a (dort S. 8) dokumentieren positiven Erfahrungen mit K.-Geräten beruft, hat sie nicht vorgetragen, dieser Leistungsbericht sei ihr damals bekannt gewesen, so dass sie ihn hätte verwerten können. Im Übrigen wird das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin durch die Erklärung ihres Geschäftsführers im Senatstermin vom 19.11.2003 entwertet, die verschiedenen Lesegeräte seien einander technisch gleichwertig gewesen. Es kann - auch auf der Grundlage der in Anlage Nr. 6 der Beklagten (vgl. dazu auch den Sachvortrag GA 626, 650) wiedergegebenen Übersicht über das Ergebnis einer Befragung von EDV-Unternehmen - hiernach nicht festgestellt werden, das K.-Gerät habe bessere Marktchancen als andere Lesegeräte besessen. Eher musste es sich für die Klägerin nachteilig auswirken, dass sie kaufinteressierten Zahnärzten nach eigenem Vortrag ausschließlich das K.-Kartenlesegerät, aber keine Auswahl unter verschiedenen Geräten anbieten konnte. Dies wog etwaige Vorzüge des K.-Lesegeräts auf. Im Ergebnis spricht demnach auch nichts dafür, dass die Klägerin den Anteil der K.-Lesegeräte am Gesamtaufkommen hätte steigern können.

Der Umstand, dass die Klägerin die branchenspezifische Software "D.", "S.", "M." und "W." in ihrem Lieferprogramm hatte, verschaffte ihr gegenüber der Beklagten und dritten Anbietern keinen entscheidenden Wettbewerbsvorsprung. Das Programm "D." ist kaum verbreitet (vgl. Anl. Nr. 7). Der Vortrag, dass die Klägerin dieses Programm 24 Mal (bei 33 von ihr abgeschlossenen Geschäften), das Programm "S." in drei Fällen (von 35 Verkaufsfällen) und das Programm "M." ein Mal (bei 35 Geschäften) tatsächlich verkauft haben will - was bestritten ist -, legt es auch bei einer Unterstellung dieses Vortrags der Klägerin nicht nahe, die behauptete Anzahl geglückter Verkaufsgeschäfte als repräsentativ anzusehen. Weitere aussagekräftige Indizien wie programmtechnische, bei einer Werbung dokumentierbare und/oder bei einer praktischen Anwendung merkliche Vorzüge der eigenen Programme gegenüber anderen gleichartigen und auf dem Markt erhältlichen Programmen sind von der Klägerin nämlich nicht dargestellt worden. Zwar behauptet die Klägerin einen Preisvorteil für das Programm "D.". Das ist für sich allein betrachtet für die Wahrscheinlichkeit eines bestimmten Markterfolges jedoch nicht hinreichend aufschlussreich, da Computerprogramme von den in Betracht kommenden Kaufinteressenten in Relation zum Erwerbspreis (das Preis-/Leistungsverhältnis betreffend) vor allem auch danach beurteilt zu werden pflegen, was die Software zu leisten im Stande ist. Dass die Klägerin - hieran gemessen - mit Recht irgendwelche Preis- oder Leistungsvorteile für sich verzeichnen konnte, ist nicht zu erkennen.

Was die Klägerin zu ihrer Werbung vorgebracht hat, ist nicht geeignet, ihre Marktchancen günstiger darzustellen. Im Verhältnis zur Beklagten und zu der Stellung, die sie beim Vertrieb der Geräte dem gewählten System entsprechend einnahm, versprach eine Werbung ohnedies nur einen eingeschränkten Erfolg. Dass - wie die Klägerin behauptet - gleichartige Unternehmen ihr Leistungsangebot nicht beworben haben sollen, kann nicht ohne Weiteres zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden. Die Beklagte hat in Ablichtung die Werbeanzeige des Konkurrenten C. D. GmbH vorgelegt (GA 769), die zu den bedeutenderen Software-Entwicklern und Händlern auf dem einschlägigen Markt gehörte (vgl. Anl. Nr. 2 der Beklagten). Hiervon abgesehen hat die Klägerin den möglichen Erfolg ihrer Werbung im Zahnärzteblatt sowie in den Zahnärztlichen Mitteilungen selbst dadurch abgewertet, indem sie ihre Werbung nach eigenem Vorbringen vom Monat Februar 1994 an in einem erheblichen Maß eingeschränkt hat. Nachdem die Beklagte ihren Hinweis, wonach die Investitionsbeteiligung der Krankenkassen nur bei einem Bezug der Geräte über sie gewährt werde, Ende des Jahres 1993 widerrufen hatte, konnte die Klägerin gerade auf diesen Umstand durch ihre Werbung in besonderer Weise aufmerksam machen. Stattdessen hat sie ihre Werbung eingeschränkt, und zwar dies zu einem Zeitpunkt, als die Beschaffung der Lesegeräte in eine namentlich für dritte Anbieter interessante Phase getreten war. Denn die meisten Bestellungen sind - wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat - von den Zahnärzten erst von Beginn des Jahres 1994 an aufgegeben worden.

Zu 2.: Potentielle Neuausstattung von Zahnarztpraxen mit EDV:

Die Klägerin beziffert den Anteil der Zahnärzte, die ihre Praxen aus Anlass der Einführung der Krankenversichertenkarte erstmals mit EDV ausrüsteten, und für welche die Angebotsvarianten A1 bis D2 der Informationsbroschüre der Beklagten nahe lagen, auf 25 %. Dem sind die Beklagte und die Streithelferin entgegengetreten. Ihrem durch die Ergebnisse einer Statistik erhärteten Vortrag zufolge hat die tatsächliche Zuwachsrate bei Zahnärzten, die Patientendaten EDV-gestützt verwalten und Gebühren auf dieselbe Weise abrechnen, bis zum 30.6.1994 lediglich 4 bis 5 % betragen (vgl. Anl. F 16). Darüber, welcher Wert letztlich zutreffend ist, muss nicht aufgeklärt werden. Denn es deutet auf Grund der Überlegungen, die in Bezug auf die erste Gruppe der Zahnärzte dargestellt worden sind (siehe oben S. 15 bis 22), nichts darauf hin, die Klägerin habe bei dieser zweiten Gruppe einen besseren Marktanteil erwarten und - wie sie behauptet - bei 60 % (mithin bei dem größten Teil) jener Zahnärzte, mindestens aber bei einem Anteil von 30 %, zum Zuge kommen können. Dies ist nicht wahrscheinlich. Die Zweifel, die im vorstehenden Zusammenhang (hinsichtlich der ersten Gruppe) angeführt worden sind, gelten hier gleichermaßen. Sie stehen auch hier der Annahme entgegen, die Klägerin hätte bei einem unbehinderten Marktzugang bessere Absatzchancen besessen als sie tatsächlich hat realisieren können. Der von der Klägerin besonders herausgestellte Gesichtspunkt, dass sie in der Lage gewesen sei, den Zahnärzten eine Komplett-Ausstattung mit EDV, nämlich mit Hardware und branchenspezifischer Software, zur Verfügung zu stellen, lässt den möglichen Markterfolg der Klägerin in keinem für sie günstigeren Licht erscheinen. Zahnärzte, welche die Gelegenheit der Einführung der Krankenversichertenkarte dazu benutzten, ihre Praxis zugleich erstmalig mit EDV auszustatten, hatten zur selben Zeit zwei Systemwechsel vorzunehmen und die hierbei gewöhnlich zu erwartenden Umstellungsschwierigkeiten zu bewältigen. Dies spricht gegen die behauptete hohe Absatzerwartung, andererseits aber dafür, dass der Anteil der zur zweiten Gruppe zählenden Zahnärzte zahlenmäßig und prozentual lediglich gering gewesen ist.

Zu 3.: Zahnärzte ohne EDV-Ausstattung, die sich aus Anlass der Einführung der Krankenversichertenkarte auf EDV nicht umgestellt haben:

Gemäß dem Vorbringen der Klägerin gehörten dieser Gruppe die restlichen 15 % der Zahnärzte an. Der Darstellung der Beklagten und der Streithelferin zufolge entfallen hierauf 29 oder 30 %, je nachdem, wie hoch genau der Anteil der zur zweiten Gruppe rechnenden Zahnärzte anzusetzen ist. Die Klägerin rechnet sich bei 5 %, zumindest aber bei 2,5 % der dieser Gruppe angehörenden Zahnärzte realistische Verkaufschancen aus. Indes sind auch hier keine überzeugenden Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass Zahnärzte das Angebot der Klägerin gegenüber dem der Beklagten oder dritter gleichartiger Unternehmen überhaupt bevorzugt hätten. Genauso wenig kann nach dem Vorbringen der Klägerin der Anteil jener Ärzte auch nur einigermaßen zuverlässig geschätzt oder erst recht bestimmt werden. Diese Zahnärzte konnten unter den Angebotsvarianten A1 bis D2 der Informationsbroschüre der Beklagten auswählen und haben dies ganz überwiegend getan. Eine sachliche Berechtigung für die Behauptung der Klägerin, dass sie bei rechtmäßigem Verhalten der Beklagten zu einem großen Teil statt dessen auf ihr, der Klägerin, Angebot eingegangen wären, ist nicht ersichtlich. Es kann auch insoweit auf die vorstehenden und den Marktchancen der Klägerin bei der ersten Gruppe der Zahnärzte geltenden Ausführungen verwiesen werden (oben S. 15 bis 22); sie treffen auch auf die bei der dritten Gruppe zu rechtfertigenden Erwartungen zu.

Soweit einen mit der dritten Gruppe übereinstimmenden Bedarf an Geräten auch jene Zahnärzte hatten, die in ihrer Praxis bisher schon EDV anwendeten, damit allerdings lediglich die Patientendaten, nicht jedoch die Abrechnungen gegenüber den Krankenkassen verwalteten und Derartiges auch in Zukunft nicht beabsichtigten, sind die Marktchancen der Klägerin aus den bereits behandelten Gründen nicht anders, namentlich nicht besser, zu bewerten. Auch hier fehlt es an zureichenden Schätzgrundlagen.

Ein darüber hinaus entgangener Gewinn bei einer Belieferung mit Zweit-Lesegeräten ist von der Klägerin ebenso wenig wahrscheinlich gemacht worden (vgl. Anl. M 1, S. 2 unter 3.). Die geltend gemachten Belieferungsanteile scheinen willkürlich gegriffen. So ist schon zu bezweifeln, ob sich Zahnärzte allein deswegen, weil ein Kartenlesegerät theoretisch ausfallen konnte, ein zweites Gerät angeschafft hätten. Die Beklagte vermittelte unbestritten einen kurzfristig realisierbaren Austauschservice. Zwar hat die Beklagte auf S. 6 ihrer Informationsbroschüre auch die für zusätzliche Bestelllungen geltenden Preise angegeben. Dies ist naheliegend jedoch mit Blick auf Praxisgemeinschaften geschehen, in denen mehrere Zahnärzte tätig waren. Keinesfalls ist im Übrigen die Annahme angebracht und einer Schadensschätzung zugrunde zu legen, dass es der Klägerin gelungen wäre, Zweitgeräte in einer größeren Zahl abzusetzen, als dies durch die Beklagten sowie die sonstigen Anbieter tatsächlich geschehen ist.

Nicht lediglich belanglose Zweifel zieht darüber hinaus die Darstellung der Klägerin auf sich, die ihrer unternehmensmäßigen Leistungsfähigkeit für die als realistisch behauptete Anzahl von Geschäftsabschlüssen gilt. Die eigene Darstellung der Klägerin zeigt, dass ihr Betrieb - was zumindest die technischen Leistungen anbetraf - über die längere Zeit von sechs Monaten an der Grenze seiner personellen Belastbarkeit arbeiten sollte, was im Allgemeinen nur vorausgesetzt werden kann, sofern alle betrieblichen Abläufe reibungslos funktionieren. Welche Vorkehrungen hierfür getroffen worden waren, ist dem Vortrag der Klägerin nicht zu entnehmen. Ob die als Anlage M 7 vorgelegte Kalkulation der Klägerin betriebswirtschaftlichen Maßstäben angemessen genügt, kann dahingestellt bleiben. Immerhin fällt auf, dass die Klägerin bis zur Vorlage dieser Kalkulation (durch den Schriftsatz vom 23.4.2001; GA 732 ff., 738) hinsichtlich ihr entstehender Werbekosten lediglich überschlägig argumentiert (GA 693 f.) und sich den Vertriebskosten in ihrem Vorbringen gar nicht näher gewidmet hatte.

c) Im Ergebnis sind mangels hinreichender Wahrscheinlichkeit eines Schadeneintritts auch die Feststellungsanträge der Klägerin, und zwar sowohl der Zwischenfeststellungsantrag als auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag, unbegründet.

Die Revision ist für die Klägerin nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für den Berufungsrechtszug: 500.000 Euro

In dem gemäß dem Senatsbeschluss vom 24.1.2001 (GA 718 ff.) für den Zwischenfeststellungsantrag festgesetzten Gegenstandswert gehen wegen wirtschaftlicher Identität sämtliche prozessual gestellten Klageansprüche auf.

Wert der Beschwer der Klägerin: mehr als 20.000 Euro

K.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 14.01.2004
Az: VI-U (Kart) 38/95