Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 8. Oktober 2008
Aktenzeichen: 5 U 52/06

(OLG Hamburg: Urteil v. 08.10.2008, Az.: 5 U 52/06)

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14.2.2006, Az. 312 O 759/05, abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre),

zu unterlassen,

Schokoladenstäbchen wie nachfolgend wiedergegeben

in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen, anzubieten und / oder in den Verkehr zu bringen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a. der Klägerin für die vom 7.9.2005 bis zum 10.1.2006 erfolgte Zuwiderhandlung gemäß Ziffer 1 eine angemessene und übliche Lizenzgebühr zu zahlen

b. der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser ab dem 11.1.2006 aus der Zuwiderhandlung gemäß Ziffer 1 entstanden ist und noch entstehen wird.

3. Die Klägerin wird im Wege des Verzichts-Teilurteils mit ihrem Anspruch auf Feststellung einer Verpflichtung zur Zahlung von Schadensersatz insoweit abgewiesen, als sie eine solche Feststellung für den Zeitraum vor dem 7.9.2005 beantragt hatte.

4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft wie folgt zu erteilen:

a. für den Zeitraum vom 7.9.2005 bis zum 10.1.2006 über die Menge der in der Bundesrepublik Deutschland eingeführten und in den Verkehr gebrachten Schokoladenstäbchen gemäß Ziffer 1,

b. für den Zeitraum ab dem 11.1.2006 über die Menge der in der Bundesrepublik Deutschland eingeführten und in den Verkehr gebrachten Schokoladenstäbchen gemäß Ziffer 1, einschließlich der gezahlten Einkaufspreise und des hiermit erzielten Umsatzes und Gewinns.

5. Hinsichtlich des weitergehenden Auskunftsanspruches wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich des Ausspruchs zu Ziffern I.1. und 4. durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 200.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Wegen der Kosten darf die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen;

Gründe

I .

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung und Auskunft in Anspruch und begehrt die Feststellung, dass die Beklagte ihr zum Schadensersatz bzw. zur Zahlung einer Lizenzgebühr verpflichtet ist. In der Berufung stützt sie ihre Ansprüche nunmehr ausschließlich auf eine IR-Marke.

Beide Parteien vertreiben Schokolade in Stäbchenform. Die Klägerin ist am 7.9.2005 als Inhaberin der IR-Marke 869 586 eingetragen worden (Anl K 25 in Verbindung mit Anl K 38). Hierbei handelt es sich um eine dreidimensionale Formmarke eines Schokoladenstäbchens. Die Marke genießt Schutz für Waren der Klasse 30 (Kakao, Schokolade und Schokoladenprodukte). Am 25.7.2006 erging ein Bescheid des DPMA, wonach dieser Marke der Schutz bewilligt worden ist (Anl K 40); zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte bereits einen vom 11.1.2006 datierenden Antrag auf Schutzentziehung eingereicht (13.1. / 31.1.2006, Anl K 41). Dieser Antrag wurde am 24.5.2007 vom DPMA zurückgewiesen (Anl K 46 [1. Vergabe]); die Beklagte hat hiergegen eine Beschwerde eingelegt (Anl BB 10), über die noch nicht entschieden ist.

Produkte in der Form dieser Marke hatte die Klägerin bis etwa Ende 2004 hergestellt und auch im Inland vertrieben; ab diesem Zeitpunkt hat sie ihre Produktion auf Schokoladenstäbchen in der hiervon abweichenden Form des Klagemusters (Anl K 1 und K 2) umgestellt und vertreibt diese auch in Deutschland. Seit März 2005 verkauft die Fa. "M. d. M." Schokoladenstäbchen im Inland, die der Form der früher von der Klägerin vertriebenen Stäbchen entsprechen (vgl. Anl B 1); die Fa. "M.d. M." gehört zum gleichen Konzern wie die Klägerin.

Die Beklagte vertreibt als Alleinvertriebshändlerin für Deutschland seit Frühjahr 2005 Schokoladenstäbchen wie aus den Anlagen K 15a bis K 15c ersichtlich über die Fa. A.-N.; Herstellerin ist die holländische Fa. T..

Die Klägerin ist der Ansicht, dass hierdurch ihre Marke verletzt sei; erstinstanzlich und zunächst auch in der Berufung hat sie sich zudem darauf berufen, dass ihr ergänzender Leistungsschutz nach § 4 Ziff.9 UWG zustehe. Sie hat erstinstanzlich beantragt, es der Beklagten bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu untersagen, Schokoladenstäbchen wie im Tenor abgebildet einzuführen, anzubieten und / oder in den Verkehr zu bringen. Daneben hat sie die Feststellung beantragt, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr allen Schaden zu ersetzen, der aus dieser Zuwiderhandlung entstanden sei und noch entstehen werde. Schließlich hat sie eine Verurteilung der Beklagten zur Erteilung von Auskunft über die Menge der eingeführten und in den Verkehr gebrachten Schokoladenstäbchen einschließlich der gezahlten Einkaufspreise, Umsätze und Gewinne beantragt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung darauf abgestellt, dass eine vermeidbare Herkunftstäuschung und eine Rufausbeutung oder €beeinträchtigung alleine aufgrund der äußeren Gestaltung des Produkts selbst nicht in Betracht kämen, weil die Schokostäbchen nicht ohne Verpackung verkauft würden; die Verpackungen unterschieden sich aber nach Größe und Gestaltung wesentlich. Es fehle auch an einer markenmäßigen Verwendung; der Verkehr verbinde mit der Form der Schokostäbchen keinen Herkunftshinweis. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihre Klageziele weiterverfolgt. Zur Begründung hat die Klägerin zunächst die erstinstanzlich vorgebrachten Argumente wiederholt und vertieft sowie sodann klargestellt, dass sie die Klage nunmehr ausschließlich auf ihre Marke stütze. Außerdem hat sie sich von der Fa. "M. d. M." ermächtigen lassen, deren mögliche Ansprüche geltend zu machen (Anl K 32). Wegen ihrer etwaigen Folgeansprüche aus der Markenverletzung hat sie für den Zeitraum vor dem 7.9.2005 einen Verzicht erklärt. Für den Zeitraum vom 7.9.2005 bis zum 10.1.2006 hat sich die Klägerin wegen ihrer Folgeansprüche zuletzt ausschließlich auf Bereicherungsrecht berufen.

Die Klägerin beantragt ,

1. das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14.2.2006 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft (bis zu sechs Monate, zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten) zu unterlassen, Schokoladenstäbchen wie nachfolgend wiedergegeben

in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen, anzubieten und / oder in den Verkehr zu bringen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

a. ihr - der Klägerin - für die vom 7.9.2005 bis zum 10.1.2006 erfolgte Zuwiderhandlung gemäß Ziffer 1 eine angemessene und übliche Lizenzgebühr zu zahlen,

b. ihr € der Klägerin - allen Schaden zu ersetzen, der dieser ab dem 11.1.2006 aus der Zuwiderhandlung gemäß Ziffer 1 entstanden ist und noch entstehen wird,

3. Die Beklagte zu verurteilen, ihr - der Klägerin - Auskunft über die Menge der in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 7.9.2005 eingeführten und in den Verkehr gebrachten Schokoladenstäbchen gemäß Ziffer 1 zu erteilen einschließlich der gezahlten Einkaufspreise und des mit den Schokoladenstäbchen gemäß Ziffer 1 erzielten Umsatzes und Gewinns.

hilfsweise ,

1. das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14.2.2006 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft (bis zu sechs Monate, zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten) zu unterlassen, Schokoladenstäbchen wie in den nachfolgenden drei Abbildungen wiedergegeben:

in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen, anzubieten und / oder in den Verkehr zu bringen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - allen Schaden, der ihr aus der Zuwiderhandlung gemäß dem Hilfsantrag zu 1. seit dem 7.9.2005 entstanden ist und noch entstehen wird, zu ersetzen,

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr - der Klägerin - Auskunft über die Menge der in der Bundesrepublik Deutschland seit dem 7.9.2005 eingeführten und in den Verkehr gebrachten Schokoladenstäbchen gemäß dem Hilfsantrag zu 1. zu erteilen einschließlich der gezahlten Einkaufspreise und des mit den Schokoladenstäbchen gemäß dem Hilfsantrag zu 1. erzielten Umsatzes und Gewinns.

Die Beklagte beantragt ,

die Berufung zurückzuweisen

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Argumente.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II .

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

2. Streitgegenstand sind nunmehr ausschließlich die auf die Marke der Klägerin gestützten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz. Damit hat die Klägerin ihre Klage in zulässiger Weise geändert:

a. Zur Begründung ihres Klagebegehrens hatte sich die Klägerin in der Klageschrift zunächst ausschließlich auf Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes gemäß § 4 Ziffer 9 UWG berufen. Im Verlauf der ersten Instanz hat die Klägerin dann ihre Klage auch damit begründet, dass sie Inhaberin der streitgegenständlichen IR-Marke 869 586 ist. Hiermit hat die Klägerin indes einen anderen Streitgegenstand eingeführt, denn die Ansprüche werden damit auf gänzlich andere Normen und einen neuen Lebenssachverhalt (sc. die Markeneintragung) gestützt; der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem Klagantrag und dem von den Parteien vorgetragenen Lebenssachverhalt, aus dem der Klagantrag abgeleitet wird (vgl. Zöller / Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., Einl Rz.82f). Unklar war indes zunächst, ob die Klägerin hierdurch einen weiteren Streitgegenstand einführen wollte oder ob es sich um eine Klagänderung handeln sollte. Im Laufe der Berufungsinstanz hat die Klägerin aber klargestellt, dass sie die geltend gemachten Ansprüche nunmehr ausschließlich auf ihre Marke stützt. Hierbei handelte es sich indes nach den vorstehenden Ausführungen um einen Wechsel im Streitgegenstand und damit um eine Klagänderung.

Soweit die Klägerin ihren Feststellungsantrag nunmehr hinsichtlich des Zeitraumes vom 7.9.2005 bis zum 10.1.2006 auf einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung stützt, handelt es sich ebenfalls um eine Klagänderung, da auch insoweit ein Wechsel des Streitgegenstands vorliegt.

b. Diese Klagänderungen sind gemäß §§ 263 1.Alt., 267 ZPO zulässig, da sich die Beklagte rügelos auf die dergestalt abgeänderte Klage eingelassen hat. Im Übrigen wären die Klageänderungen auch gemäß § 263 2.Alt. ZPO zulässig, da sie sachdienlich sind; mit der geänderten Klage kann der bestehende Streit der Parteien zu den sich aus der Marke der Klägerin ergebenden Ansprüchen erledigt werden (vgl. zu diesem Kriterium Zöller / Greger, ZPO, 26. Aufl., § 263 Rz.13); zudem war bereits in erster Instanz der Lebenssachverhalt auch hinsichtlich der Marke der Klägerin vollständig eingeführt worden.

3. Die Berufung ist auch begründet, da der Klägerin die nunmehr geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz und Auskunft aus der für sie eingetragenen Formmarke IR 869 586 zustehen; lediglich hinsichtlich eines geringen Teils der begehrten Auskunft besteht der geltend gemachte Anspruch nicht.

a. Die Klägerin hat gemäß §§ 14 Abs.2 Ziff.2, Abs.5 MarkenG einen Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der Nutzung des streitgegenständlichen Zeichens.

Nach § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben:

aa. Der Klägerin steht mit Priorität vom 7.9.2005 Schutz aus der streitgegenständlichen Marke zu. Unstreitig ist die ursprünglich nur französische Marke (die seit 2002 bestand) am 7.9.2005 eingetragen worden (IR-Marke 869 586, Anl K 25); unstreitig erstreckt sie sich auch auf Deutschland (vgl. Liste der Länder unter Ziffer 831). Damit hat nach §§ 112, 107 MarkenG, Art.3 Abs.4, 4 Abs.1 MMA [Madrider Markenabkommen] die Marke der Klägerin dieselbe Wirkung, als wenn die Marke am Tag der internationalen Registrierung in Deutschland eingetragen worden wäre (vgl. auch Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 112, Rz.1; Ströbele / Hacker, Markengesetz, 8.Aufl., § 112 Rz.1).

Dem steht nicht entgegen, dass der Eintrag am 16.3.2006 dahingehend geändert wurde, dass ausdrücklich festgehalten wurde, dass es sich um eine dreidimensionale Marke ( €marque tridimensionelle€ ) handelt (Anl K 38). Das war zum einen lediglich eine Klarstellung, weil unstreitig die zugrunde liegende französische Marke auch schon eine dreidimensionale war, wovon auch die Beklagte ausgeht (vgl. S.1 der Begründung des Antrags auf Schutzentziehung durch die Beklagte, Anl K 41); auch die Beklagte behauptet nicht, dass bereits in der Anmeldung ein eindeutiger Hinweis gefehlt habe, dass es sich um eine dreidimensionale Marke gehandelt habe. Zum anderen wirkt die Eintragung der Marke € selbst wenn sie erst durch die Klarstellung vom 16.3.2006 erfolgt sein sollte € auf das Antragsdatum zurück (Art.3 Abs.4 Satz 2 MME; s. auch Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 112, Rz.1).

Dementsprechend hat das Deutsche Patent- und Markenamt am 25.7.2006 dieser Marke Schutz bewilligt (Anl K 40).

bb. Die Marke steht in Kraft. Zwar hatte die Beklagte bereits unter dem 11.1.2006 beim DPMA einen Antrag auf Schutzentziehung eingereicht (Anl K 41), dieser ist aber vom DPMA am 24.5.2007 zurückgewiesen worden (Anl K 46 [1.Vergabe]). Im Hinblick auf die von der Beklagten hiergegen eingelegte Beschwerde (Anl BB 10) € über die noch nicht entschieden ist - ist zunächst festzustellen, dass der Senat im Verletzungsverfahren an die Eintragung beim DPMA gebunden ist, solange noch keine Löschung der Marke gemäß § 54 MarkenG erfolgt ist (vgl. BGH GRUR 2003, 1040, 1042 - Kinder; Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rz.340). Die von der Beklagten vorgetragene Nichtigerklärung einer Marke der Klägerin für die Benelux-Länder durch ein niederländisches Gericht am 16.4.2008 (Anl BB 14) spielt für die Entscheidung des vorliegenden Falles keine Rolle. Nach allem ergibt sich jedenfalls keine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass eine Schutzentziehung erfolgen wird, so dass eine Aussetzung nicht veranlasst ist. In welchem Umfang die Marke im Hinblick auf die geltend gemachten absoluten Eintragungshindernisse Schutz gegen Verwechslungen beanspruchen kann, ist eine Frage, die sich daher erst bei der Kennzeichnungskraft der Schutz in Anspruch nehmenden Marken stellt (hierzu vgl. unten). Auf eine Benutzung der streitgegenständlichen internationalen Marke durch die Klägerin selbst kommt es vorliegend nicht an, da die fünfjährige Schonfrist gemäß §§ 25, 115 Abs.2, 117 MarkenG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht abgelaufen war.

cc. Die von der Eintragung erfassten Waren der Klasse 30 sind Kakao, Schokolade und Schokoladenprodukte; hiervon ist die streitgegenständliche Verwendung der Formmarke für Schokoladenstäbchen erfasst.

dd. Entgegen der Ansicht des Landgerichts liegt in der streitgegenständlichen Produktgestaltung der Beklagten ein markenmäßiger Gebrauch des Zeichens der Klägerin.

(1) Die Feststellung einer Markenbenutzung im Sinne einer Verletzungshandlung nach § 14 Abs.2 MarkenG setzt grundsätzlich voraus, dass die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig erfolgt, also im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Ware eines Unternehmens von denen anderer dient. Dies hat seinen Grund im Zweck der Rechte des Markeninhabers, die sicherstellen sollen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Diese Rechte sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte. Auch bei einer dreidimensionalen Marke richtet sich der Schutz des Markenrechts vor allem gegen die Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke, nicht gegen die Übernahme technischer Lösungen, von Gebrauchseigenschaften oder ästhetischer Gestaltungsgedanken durch Mitbewerber für deren Waren (BGH GRUR 2007, 780, 782 € Pralinenform; s. auch BGH GRUR 2005, 414, 415 € Russisches Schaumgebäck). Zutreffend hat das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass das Gericht, das die gerügte Verletzung einer Marke zu prüfen hat, durch den Grundsatz der Bindung an die Eintragung der Klagemarke nicht an der Feststellung gehindert ist, die Benutzung einer mit der geschützten Marke identischen Bezeichnung oder Gestaltung werde in der beanstandeten konkreten Verwendungsform vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden und erfolge daher nicht markenmäßig. Ein Verstoß gegen die Bindung des Verletzungsgerichts an die Eintragung der Klagemarke ist dadurch nicht gegeben, weil sich diese Bindung nur auf die Tatsache der Eintragung und die zu Grunde liegenden Feststellungen zu den Eintragungsvoraussetzungen und -hindernissen bezieht, die bei der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand sind. Der Verletzungsrichter hat deshalb davon auszugehen, dass bei eingetragenen Marken ein Eintragungshindernis nicht besteht. Einem Zeichen ist zwar gem. § 8 Abs.2 Ziff.1 MarkenG die Eintragung zu versagen, wenn ihm die (konkrete) Eignung fehlt, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von ihm erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Diese Eignung kommt einem Zeichen aber nicht erst dann zu, wenn es bei jeder Art von Verwendung im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird. Es reicht vielmehr aus, dass für ein Zeichen, das bei einer Vielzahl von Verwendungen vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden wird, noch weitere praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeiten bestehen, bei denen jedenfalls ein maßgeblicher Teil des angesprochenen Verkehrs einen Herkunftshinweis annehmen wird (BGH GRUR 2005, 414, 416 € Russisches Schaumgebäck).

Auch weist das Landgericht zutreffend darauf hin, dass das Publikum daran gewöhnt ist, dass Schokoladenprodukte vielfach in Formen vertrieben werden, die Tiere oder Gegenstände mehr oder minder naturalistisch wiedergeben, wie z.B. verschiedene Tiere, Eier, Weihnachtsmänner, Blätter, Zigaretten etc. Hinzu kommt, dass es in der Tat der Lebenserfahrung entspricht, dass der Verkehr die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffasst, weil es bei der Warenform zunächst um eine funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst geht; auch eine besondere Gestaltung der Ware selbst wird danach eher diesem Umstand zugeschrieben werden als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl. BGH GRUR 2005, 414, 416 € Russisches Schaumgebäck; BGH GRUR 2007, 780, 783 - Pralinenform).

(2) Gleichwohl und entgegen der Ansicht des Landgerichts kann die Form der streitgegenständlichen Stäbchen dem Publikum hier aber sehr wohl als Hinweis auf deren betriebliche Herkunft erscheinen.

(a) Maßgeblich für die Einstufung der Verwendung eines Zeichen als kennzeichenmäßiger Gebrauch ist die Verkehrsauffassung (Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rz.100, 101). Grundsätzlich ist der Begriff des kennzeichenmäßigen Gebrauchs im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes weit zu fassen: Es genügt die objektive, nicht völlig fern liegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt. Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht in diesem Sinne als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird, ist kennzeichenmäßiger Gebrauch zu verneinen (Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rz.102 -104 mwN). Hierbei sind als maßgebliche Publikumsauffassung im Sinne des §14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG (€... für das Publikum€) die Durchschnittsauffassungen der Abnehmer der maßgeblichen Waren / Dienstleistungen zu bestimmen (Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rz.280). Diese kann der Senat aus eigener Sachkunde feststellen, da er zu den Verkehrskreisen gehört, die die Parteien mit ihren Produkten als Konsumenten erreichen wollen; gehört der Tatrichter des Verletzungs- oder Löschungsprozesses selbst zu den maßgeblichen Verkehrskreisen, so kann er die Publikumsauffassung grundsätzlich aufgrund eigener Sachkunde feststellen, solange keine besonderen Anhaltspunkte vorliegen, die die eigene Auffassung als bedenklich erscheinen lassen (Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rz.316). Bei der Beurteilung, ob ein markenmäßiger Gebrauch einer Warenform vorliegt, kann auch der Grad der Kennzeichnungskraft ins Gewicht fallen, denn dieser hat Auswirkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt, wenn er ihr als Form einer Ware begegnet; dies wird allerdings umso weniger der Fall sein, je stärker die beanstandete Warenform von der geschützten Marke abweicht (BGH GRUR 2007, 780 € Pralinenform). Die Kennzeichnungskraft ist die Eignung eines Zeichens, sich dem Publikum aufgrund seiner Eigenart und seines gegebenenfalls durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades als Marke einzuprägen, d.h. in Erinnerung behalten und wieder erkannt zu werden (Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rz.320).

(b) Nach diesen Kriterien ist hier ein markenmäßiger Gebrauch der Form der von der Beklagten vertriebenen Schokoladenstäbchen zu bejahen:

(aa) Die geschützte Formmarke der Klägerin verfügt über wenigstens durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

Die originäre Kennzeichnungskraft der Formmarke ist gerade für die hier in Rede stehende Produktgruppe ausgeprägt. Auch bei dreidimensionalen Marken ist die Kennzeichnungskraft nach ihrem Gesamteindruck zu bestimmen und hängt davon ab, auf welchen Gestaltungsmerkmalen ihre Schutzfähigkeit beruht (Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rz.377). Der Verkehr erblickt in einem angemeldeten Zeichen in der Regel einen Herkunftshinweis, wenn das Zeichen über die typischen Merkmale und die technisch notwendige Gestaltung des gattungsmäßigen Produktes hinausgehende charakteristische Elemente aufweist (BGH GRUR 2001, 334, 336 € Gabelstapler). Das ist hier der Fall:

Zwar weist die Produktgruppe der Süßwaren und Pralinen € unstreitig und wie ausgeführt € einen erheblichen Formenreichtum bei den Produkten selbst auf. Diese Tatsache spricht grundsätzlich dagegen, dass sich in diesem Warenbereich der Pralinen eine dem Verkehr bekannte Gewohnheit entwickelt hat, die Form der Waren herkunftshinweisend zu gestalten (vgl. zu kugelförmigen Pralinen BGH GRUR 2007, 780, 783 € Pralinenform). Hier sprechen aber mehrere Erwägungen dafür, der geschützten Marke bei einer Verwendung als Warenform gleichwohl eine wenigstens durchschnittliche Kennzeichnungskraft zuzubilligen:

Die Form der Marke weist eine erhebliche Originalität und Eigenartigkeit auf. Die dreidimensionale Form ist unstreitig dem verholzten Trieb eines Weinstockes nachempfunden. Bereits durch die Wellenform der Marke wird jedenfalls bei maßgeblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs die Assoziation von etwas Gewachsenem, aus der Natur Stammendem erweckt. Diese Assoziation wird durch die unregelmäßig auf dem Strang verteilten, krümelartigen Anhaftungen verstärkt, die ebenfalls die Anmutung von etwas zufällig Gewachsenem, Austreibendem vermitteln. Schon durch diese sehr deutliche Anlehnung an zumindest assoziativ eindeutige gestaltliche Formen aus der Natur wird in der geschützten Form eine ganz besondere Eigenart der so gestalteten Schokoladenstäbchen erreicht. Denn bei nahezu allen anderen Süßwaren und Pralinen, deren Formen Motiven aus der Natur oder Gegenständen nachgebildet sind, wird erkennbar lediglich zu Zwecken der Verzierung und der Gestaltung auf derartige Formen Bezug genommen, diese werden in der Regel nur stilisiert und weitläufig ähnlich dem dargestellten Objekt nachgebildet. Dem gegenüber wird bei der streitgegenständlichen Formmarke erkennbar und deutlich ausgeprägter angestrebt, sich der €Vorlage€ in Form wie auch Oberflächengestaltung anzunähern. Mit anderen Worten: Durch die Formgebung des Stranges wie auch und insbesondere durch die als solche deutlich erkennbaren Anhaftungen wird in ungewöhnlichem Maße erkennbar eine Gestaltung angestrebt und erreicht, die über das übliche Maß an realistischer Darstellung bei Schokoladenprodukten hinausgeht. Hinzu kommt, dass diese €Darstellung€ eines kleinen Zweiges oder Reisers dem Verbraucher € anders als dies bei vielen der vom Landgericht genannten Beispiele, wie etwa Tieren, Weihnachtsmännern oder Früchten, der Fall ist - auch als größengerecht erscheinen kann. Alles dies kann der Senat nach den oben dargelegten Grundsätzen aus eigener Sachkenntnis beurteilen, da seine Mitglieder zu den potentiellen Abnehmern der fraglichen Waren gehören. Demnach weist das streitgegenständliche Zeichen selbst einen ganz erheblichen Grad an Eigenart auf. Hinzu kommt, dass die Formgebung der streitgegenständlichen Produkte sich unstreitig an der Form verholzter Triebe eines Weinstocks anlehnt, so dass sich für diejenigen Teile des Publikums, die dies erkennen, hieraus auch ein Hinweis auf die regionale Herkunft der so gekennzeichneten Produkte € nämlich aus einem Weinbaugebiet € ergeben kann; ebenfalls unstreitig war die Form der geschützten Marke von dem Schokoladenmeister Sprengnether im französischen Weinbaugebiet des Medoc entwickelt worden.

(bb) Diese originäre Kennzeichnungskraft der geschützten Form gilt auch und gerade für die hier in Rede stehende Warengruppe der Schokoladen-Süßwaren und Pralinen, denn die streitgegenständliche Marke weicht ganz erheblich vom Branchenüblichen ab. Schokoladenstäbchen in der Form der geschützten Marke gab es von anderen Herstellern als der Klägerin € bis zur Einführung der angegriffenen Produkte der Beklagten € nicht. Auf dem Markt fanden sich aber auch keine Produkte, die der geschützten Formmarke in verwechslungsfähiger Weise ähnelten. Vielmehr handelt es sich bei allen anderen Schokoladen-Süßwaren und Pralinen, die im weitesten Sinne irgendeine Stäbchenform aufwiesen, um Produkte, die in allen anderen wesentlichen Merkmalen deutlich von den streitgegenständlichen Formen abweichen. So finden sich Schokoladenstäbchen ausschließlich entweder in schlichter gerader Form ohne jeglichen Ansatz der charakteristischen Wellenform der hier zu betrachtenden Produkte (wie etwa der Formenkreis, der von dem Produkt €Mikado€ archetypisch verkörpert wird) oder als kürzere, deutlich gedrungenere Stäbchen, die erkennbar durch das Vorhandensein einer Füllung bedingt ist, wie etwa bei den sog. €Erfrischungsstäbchen€. Auch dies kann der Senat zum einen aus den oben dargelegten Gründen aus eigener Sachkunde feststellen, zum anderen zeigen aber auch gerade die von der Beklagten in der Anlage B 2 vorgelegten zahlreichen Vergleichsprodukte, dass die hier streitgegenständliche Form so ungewöhnlich und spezifisch ist, dass sie jedenfalls für Schokoladenstäbchen eine ganz erhebliche Kennzeichnungskraft hat. Die geschützte Pralinenform stellt daher € wie auch die beanstandete - nicht nur eine Variante einer der üblichen Formen dieser Warengattung dar. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass gerade der Form von Pralinen eine herkunftshinweisende Funktion beigemessen werden kann, wenn sie in irgendeiner Weise erheblich vom Branchenüblichen abweicht und dadurch dem Durchschnittsverbraucher erlaubt, bereits in der Warenform - ohne eine Prüfung vorzunehmen und ohne besonders aufmerksam zu sein - einen Herkunftshinweis zu sehen (BGH GRUR 2007, 780, 783 € Pralinenform).

(cc) Aus diesen Ausführungen folgt zudem, dass weder ersichtlich noch dargelegt ist, dass es zu einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der streitgegenständlichen Marke durch benutzte Drittzeichen gekommen sein könnte.

(dd) Der Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft einer dreidimensionalen Marke, die eine mögliche Warenform wiedergibt, steht hier allerdings die geringe Marktdurchsetzung entgegen. Denn zur Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft genügt nicht allein die Bestimmung eines prozentualen Bekanntheitsgrads der Gestaltung als solcher. Erforderlich ist vielmehr eine Beurteilung unter Heranziehung aller relevanten Umstände, insbesondere der Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, des Marktanteils der mit der Marke versehenen Waren, der Intensität, geografischen Ausdehnung und Dauer der Benutzung sowie des Werbeaufwands (BGH GRUR 2007, 780, 783, 784 € Pralinenform). Hier gibt es nach den Darlegungen der Klägerin zu den von ihr erzielten (geringen) Umsätzen bis zum Jahre 2005 und ihren exklusiven Vertriebswegen keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Kennzeichnungskraft der streitgegenständlichen Marke durch Benutzung am deutschen Markt gestärkt sein könnte.

(ee) Bei der Beurteilung, ob eine beanstandete Pralinenform markenmäßig benutzt, sind zudem die Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Verbraucher diese Pralinenform wahrnehmen (BGH GRUR 2007, 780, 783 € Pralinenform). Zwar ist mangels entgegenstehenden Vortrags und weil die Klägerin die gerügten Produkte nur in verpackter Form vorgelegt hat, davon auszugehen, dass die Beklagte ihre Schokoladenstäbchen nur in verpackter Form und unter eigenem Kennzeichen zum Verkauf anbietet. Der Verbraucher hat deshalb in aller Regel nur in der kurzen Zeit zwischen Auspacken und Verzehr des Produktes Gelegenheit, die Form der Stäbchen selbst unmittelbar wahrzunehmen. Unter solchen Umständen liegt die Annahme im Allgemeinen nicht nahe, dass der Verbraucher allein der Erscheinungsform der Ware - unabhängig von deren Verpackung, Bezeichnung und Bewerbung - einen Herkunftshinweis entnimmt (BGH GRUR 2007, 780, 783 € Pralinenform). Dies steht jedoch der Annahme einer markenmäßigen Nutzung nicht schlechthin entgegen. Eine markenmäßige Benutzung kann vielmehr auch gegeben sein, wenn die Ware nur verpackt vertrieben wird und die Verbraucher ihre Form erst im Stadium des Verbrauchs wahrnehmen können. Die Marke entfaltet zwar ihre Hauptfunktion, die Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher zu gewährleisten, vor allem dann, wenn die mit der Marke versehene Ware beim Verkauf in den Verkehr gebracht wird. Aber auch gegenüber denen, die das gekennzeichnete Produkt bestimmungsgemäß verwenden, kann die Marke herkunftshinweisend wirken (BGH GRUR 2007, 780, 782 € Pralinenform). Dies ist hier schon angesichts der dargelegten durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der streitgegenständlichen Marke zu bejahen. Hinzu kommt, dass die Erscheinungsform der angegriffenen Ware von der Beklagten auf den Packungen plastisch abgebildet worden ist und hierbei prominent und als Blickfang deutlich in den Vordergrund gestellt wird.

Die Packungen der Beklagten, in denen die angegriffenen Schokoladenstäbchen vertrieben wurden, sind wie folgt aufgemacht:

Es sind demnach jeweils sechs der so vertriebenen Schokoladenstäbchen auf jeder Packung zweidimensional abgebildet. Diese nehmen etwa zwei Drittel der Aufsicht der Packungen ein und sind durch kräftige Kontraste zu den Untergrundfarben und durch ausgeprägte Schattierung besonders deutlich und plastisch dargestellt; alle prägenden Merkmale der Marke sind ohne weiteres erkennbar. Auch durch die zweidimensionale Verwendung einer dreidimensionalen Marke kann diese rechtsverletzend im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 und 3 MarkenG benutzt werden (Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rz.130); durch eine derartige Wiedergabe hat die Beklagte jedenfalls bewirkt, dass die Erscheinungsform der Formmarke € anders als im vom BGH entschiedenen, mehrfach genannten Fall €Pralinenform€ - hier von maßgeblichen Teilen des Verkehrs gerade nicht erst kurz vor dem Verzehr wahrgenommen wird, sondern auch schon beim Kaufvorgang..

(ff) Schließlich zwar kann ein kennzeichenmäßiges Verkehrsverständnis auch dann als besonders naheliegend angesehen werden, wenn das fremde Zeichen dem Verkehr bereits als Kennzeichen eines anderen bekannt war, zB aufgrund Verkehrsgeltung oder Berühmtheit (Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rz.109). Derartiges hat die Klägerin hier allerdings nicht vorgetragen; dagegen sprächen zudem die unstreitigen niedrigen Umsatzzahlen der Klägerin und ihrer Schwesterfirma bis zum Jahr 2005, die sie mit ihren eigenen Schokoladenstäbchen erzielt haben.

(gg) Aus der Gesamtschau aller genannten Umstände, vor allem im Lichte der Tatsache, dass die objektive, nicht völlig fern liegende Möglichkeit genügt, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt (Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rz. 102 -104 mwN), liegt ein markenmäßiger Gebrauch der Form der von der Beklagten vertriebenen Schokoladenstäbchen vor.

ee. Dieser markenmäßige Gebrauch war rechtsverletzend, denn hierdurch hat die Beklagte die Gefahr im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG begründet, dass das von ihr verwendete Zeichen mit der streitgegenständlichen Marke verwechselt wird.

(1) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.: z.B. BGH GRUR 2006, 60 Rz. 12 - coccodrillo; BGH GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella Mey). Diese Grundsätze gelten auch bei einer dreidimensionalen Klagemarke (BGH GRUR 2007, 780, 783 € Pralinenform).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist hier eine Verwechslungsgefahr gegeben: Wie bereits ausgeführt, verfügt die streitgegenständliche Marke über eine wenigstens durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Auch die Beklagte hat nicht in Abrede genommen, dass hier Warenidentität gegeben ist; bei den von beiden Parteien vertriebenen Produkten handelt es sich um Stäbchen aus massiver Schokolade. Die in Rede stehenden Marken weisen schließlich eine hochgradige Ähnlichkeit auf:

Auch für dreidimensionale Marken sind bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der zu vergleichenden Zeichen im Rahmen der Prüfung des Vorliegens von Verwechslungsgefahr die fraglichen Marken jeweils als Ganzes zu berücksichtigen und im Gesamteindruck miteinander zu vergleichen. Bei dieser Beurteilung der Markenähnlichkeit durch Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Zeichen ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, nur Übereinstimmungen in denjenigen Merkmalen maßgeblich sein können, die jeweils herkunftshinweisende Bedeutung haben (vgl. BGH GRUR 2007, 780, 784 € Pralinenform; Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rz.622). Hier stimmen die wichtigsten prägenden und damit herkunftshinweisenden Merkmale und der hierdurch begründete Gesamteindruck so weitgehend überein, dass zumindest die Gefahr einer Verwechslung durch relevante Teile der angesprochenen Verkehrskreise besteht.

Sowohl die Form der geschützten Marke als auch die der von der Beklagten vertriebenen Produkte folgt einer geraden Grundlinie, an der entlang sich eine regelmäßige Wellenlinie windet. Diese Grundlinie schneidet bei beiden Formen an keinem Punkt die Außenlinien des wellenförmigen Schokoladenstrangs; mit anderen Worten: Der tiefste Punkt an der Oberseite eines jeden Wellentales befindet sich stets ebenso oberhalb dieser Linie wie sich der höchste Punkt an der Unterseite eines jeden Wellenberges stets unterhalb dieser Linie hält. Beide Wellenlinien zeigen keine Neigung in eine €Fließrichtung€ und beide sind - bezogen auf die Grundlinie - mittensymmetrisch, weisen also nach oben wie unten die jeweils gleichen Auslenkungen auf. Die Proportionen beider Produktlinien sind € soweit sich dies anhand der zweidimensionalen Wiedergabe der Marke beurteilen lässt € wenigstens hochgradig ähnlich; die Verhältnisse von €Strangstärke€ zu Laufweite und Amplitude der €Wellen€ sowie deren Verhältnis zueinander entsprechen sich weitgehend. Die besonders prägenden krümelartigen Anhaftungen an den Strängen weisen bei beiden Formen die gleiche proportionale Größe im Verhältnis zur Strangstärke auf. Bei beiden Formen sind sie zudem in etwa in gleicher Weise gestreut (Streu-Dichte und Ausmaß der Unregelmäßigkeit). Die einzigen eindeutigen Unterschiede zwischen der geschützten Form € wie sie sich aus der Eintragung ergibt - und der Verletzungsform sind deren höhere absolute Anzahl an €Wellen€ und die größere Länge, die letztere im Verhältnis zur Strangstärke aufweist. Diese Unterschiede sind aber bei der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht ausschlaggebend, da die prägenden Merkmale in ganz überwiegender Zahl identisch oder nahezu identisch sind. Sie stehen daher der Annahme einer identischen Übernahme des geschützten Zeichens im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.1 MarkenG entgegen, nicht jedoch der Bejahung einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG.

(3) Unter Berücksichtigung der Wechselwirkung einer wenigstens durchschnittlichen Kennzeichnungskraft, einer vollständigen Warenidentität und einer zumindest hochgradigen Zeichenähnlichkeit besteht unmittelbare Verwechslungsgefahr. Dies gilt umso mehr, als das Publikum geschäftliche Kennzeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und bewusst vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines undeutlichen Erinnerungseindrucks gewinnt (Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., § 14 Rz. 531); hierbei werden indes die zahlreichen und prägenden Übereinstimmungen der Zeichen den Ausschlag geben.

ff. Durch diesen verletzenden Gebrauch hat die Beklagte die Gefahr einer Wiederholung einer derartigen Rechtsverletzung gesetzt.

b. Wegen dieser Verletzung ihres Markenrechts hat die Klägerin gemäß § 14 Abs.6 MarkenG dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz für den hier geltend gemachten Zeitraum ab dem 11.1.2006, da ein Verschulden der Beklagten in Form von Fahrlässigkeit vorlag. Der Beklagten hätte ab diesem Zeitpunkt bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt auffallen müssen, dass die Verbreitung ihrer Produkte das Markenrecht der Klägerin verletzt, denn € spätestens - ab diesem Zeitpunkt hatte sie positive Kenntnis von der Eintragung der IR-Marke der Klägerin.

aa. Die Klägerin hatte die Tatsache der Zeicheneintragung im vorliegenden Verfahren mit ihrem Schriftsatz vom 21.12.2005 mitgeteilt; Durchschriften dieses Schriftsatzes wurden ausweislich des Abvermerks der Geschäftsstelle des Landgerichts am 23.12.2005 an die Beklagte versandt, allerdings hat keine der Parteien mitgeteilt, wann diese Durchschriften bei der Beklagten eingingen. Jedenfalls am 11.1.2006 wusste die Beklagte aber von der Eintragung der Marke, weil sie unter diesem Datum bereits einen Antrag auf Schutzentziehung gegen die Marke hat stellen lassen (Anl K 41).

bb. Der Annahme eines Verschuldens der Beklagten bereits ab dem 11.1.2006 steht die Tatsache nicht entgegen, dass die Eintragung der streitgegenständlichen Marke erst am 16.3.2006 dahingehend klargestellt wurde, dass es sich um eine dreidimensionale Marke handelt (Anl K 38).

Zwar dürfte der Beklagten darin beizupflichten sein, dass sich aus der ursprünglichen Eintragung der IR-Marke nicht eindeutig ergab, ob es sich um eine drei- oder aber eine zweidimensionale Marke handelte. Die in der Eintragung wiedergegebene Abbildung des Stäbchens ist zweidimensional, das Wort €dreidimensional€ taucht nirgends auf und die Erläuterung ( €La marque constituée par la forme du produit évoquant un sarment de vigne.€ ) lässt nicht mit hinreichender Klarheit erkennen, dass eine Formmarke gemeint war.

Fahrlässigkeit ist indes immer schon dann gegeben, wenn der Verletzer bei seinem Handeln die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, wobei an den Sorgfaltsmaßstab strenge Anforderungen zu stellen sind. Die Sorgfaltspflicht umfasst zunächst die Verpflichtung, sich unter Ausschöpfung aller Recherchemöglichkeiten über entgegenstehende Kennzeichenrechte Dritter kundig zu machen (Schweyer in v.Schultz, Markenrecht, 2.Aufl., § 14 Rz.257f). Ein Rechtsirrtum ist nur dann entschuldigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage, zu welcher der rechtsirrig Handelnde keine einheitliche Rechtsprechung zu finden scheint, braucht dies aber nicht zu bedeuten, dass für den Handelnden die Möglichkeit einer ihm ungünstigen gerichtlichen Entscheidung ausgeschlossen erscheinen musste. Fahrlässig handelt vielmehr, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in welchem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der markenrechtlichen Zulässigkeit in Betracht ziehen muss. Ein Verstoß des Handelnden gegen die ihm obliegende Sorgfaltspflicht ist bei einem Rechtsirrtum nur dann zu verneinen, wenn es sich um die Beurteilung eines rechtlich schwierigen Sachverhalts handelt, für den die Rechtsprechung im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung noch keine festen Grundsätze entwickelt hatte, und der Handelnde sich für seine Auffassung auf namhafte Vertreter im Schrifttum und/oder auf gerichtliche Entscheidungen berufen konnte, wofür das Vorliegen auch anderslautender Instanzentscheidungen regelmäßig jedoch nicht ausreicht. Bei unsicherer Rechtslage trägt dementsprechend generell der Verletzer das €Fahrlässigkeitsrisiko€ (BGH GRUR 1995, 825, 829 - Torres). Die strengen Anforderungen gelten auch für das rechtsirrige Vertrauen auf die Schutzunfähigkeit oder sonstige Löschungsreife eines Klagezeichens (vgl. Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. [2003], Vorb §§ 14-19 Rz.110; BGH GRUR 1996, 271, 275 - Gefärbte Jeans).

Nach diesen Grundsätzen ist Fahrlässigkeit der Beklagten ab dem 11.1.2006 zu bejahen: Ab diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte jedenfalls deutlichen Anlass für Zweifel an der Zulässigkeit ihres Tuns. Dass es eine Marke gab, die an die Form der Stäbchen anknüpft, wusste sie € wie ausgeführt - spätestens durch den Schriftsatz der Klägerin vom 21.12.2005. Damit durfte sie das Zeichen der Klägerin aber nicht mehr einfach weiter nutzen und sich der Erkenntnis verschließen, ob diese nun eine zwei- oder aber dreidimensionale Formmarke ist oder vielleicht wegen mangelnder Bestimmtheit zu löschen sei. Dass es so kommen könnte, wie es dann auch kam, dass nämlich die Unklarheit der Eintragung durch eine schlichte Klarstellung beseitigt wurde, lag keinesfalls außerhalb der vorstellbaren Abläufe.

cc. Da die Klägerin ihren Schadensersatz-Feststellungsantrag auf den Zeitraum beschränkt hat, ab dem die Beklagte definitive Kenntnis von der Eintragung der IR-Marke der Klägerin hatte, kann die von den Parteien aufgeworfene Streitfrage dahinstehen, ob ein Verschulden des Verletzers bereits ab Eintragung der Marke zu bejahen ist, wenn er die Benutzung der Marke noch vor Eintragung aufgenommen hatte.

c. Die Klägerin hat des Weiteren für den geltend gemachten Zeitraum vom 7.9.2005 (Datum der Eintragung der Marke) bis zum 10.1.2006 (dem Tag vor der gesicherten Kenntnis der Beklagten von der Eintragung) dem Grunde nach einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 I Satz 1 2. Alt BGB); dieser Anspruch ist € wie von der Klägerin beantragt - auf eine üblicherweise zu entrichtende angemessene Lizenzgebühr beschränkt. Der Bereicherungsanspruch bei Verletzung von Marken aufgrund § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB ist seit der Entscheidung des BGH vom 18.12.1986 (I ZR 111/84 = GRUR 1987, 520, 523 - Chanel No. 5 I) anerkannt. Denn der Rechtsinhaber kann, wenn auch in Grenzen, Dritten entgeltlich jedenfalls eine obligatorische Lizenz gewähren, wovon im Rechtsverkehr in nicht unerheblichem Maße Gebrauch gemacht wird. Unter dem Gesichtspunkt des Zuweisungsgehalts im Sinne des Bereicherungsrechts kann die Rechtslage nicht anders beurteilt werden, als bei der anerkannten Verpflichtung des Verletzers zur Entrichtung einer angemessenen Lizenzgebühr als Schadensersatz, wenn er zu Unrecht eine dem Rechtsinhaber ausschließlich vorbehaltene Befugnis in Anspruch genommen hat (BGH GRUR 1987, 520, 523 - Chanel No. 5 I). Das MarkenG hat hieran nichts geändert (BGH GRUR 2001, 1156, 1158 - Der grüne Punkt; BGH GRUR 1996, 271, 275 - Gefärbte Jeans). Es handelt sich um einen Fall der Eingriffskondiktion, bei der für den erlangten Kennzeichengebrauch eine angemessene und übliche Lizenzgebühr als Wertersatz (§ 818 II BGB) zu bezahlen ist (vgl. HansOLG [5.ZS] GRUR 2006, 219, 223f € Evian / Revian; Ingerl / Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. [2003], Vor §§ 14-19 Rz. 125; Schweyer in v.Schultz, Markenrecht, 2.Aufl., § 14 Rz.272; Ströbele / Hacker, MarkenG, 8.Aufl. [2006], § 14 Rz.306).

d. Daneben hat die Klägerin gemäß § 19 MarkenG und € soweit sie Auskunft hinsichtlich der Einkaufspreise, des Umsatzes und des Gewinnes begehrt € gemäß § 242 BGB als Hilfsanspruch zu den Anspruch gemäß § 14 Abs.6 MarkenG und gemäß § 242 BGB zu dem Anspruch aus § 812 BGB einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskunft (vgl. Ingerl / Rohnke, Markengesetz, 2.Aufl., vor § 14-19, Rz.127). Dieser Anspruch erstreckt sich jedoch für den Zeitraum, für den die Klägerin nicht die Feststellung einer Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz, sondern einer Verpflichtung zur Zahlung einer Lizenzgebühr verlangt, nicht auf alle Umstände, über die nach dem Klagantrag Auskunft erteilt werden soll. Denn für die Berechnung einer derartigen Lizenzgebühr benötigt die Klägerin lediglich Auskunft über die Menge der in der Bundesrepublik Deutschland eingeführten und in den Verkehr gebrachten Schokoladenstäbchen; soweit er über diese Informationen hinausgeht, war der Auskunftsantrag also zurückzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 II Ziff.1 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin ist verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten verursacht. Die Klägerin hat lediglich für einen kurzen Zeitraum von einigen Monaten vor der Eintragung ihrer Marke auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz verzichtet. Die Umstellung des Feststellungsantrages von einem Schadensersatzanspruch auf einen Bereicherungsanspruch betrifft ebenfalls nur einen kurzen Zeitraum (7.9.2005 bis 10.1.2006) und ist auch inhaltlich jedenfalls nur geringfügig weniger weitreichend: Nach beiden Anspruchsgrundlagen kann die Klägerin die Zahlung einer angemessenen und üblichen Lizenzgebühr verlangen, ein Anspruch auf Leistung von Schadensersatz bietet daneben zwar weitere Möglichkeiten der Schadensberechnung, diese fallen indes jedenfalls angesichts des in Rede stehenden kurzen Zeitraumes nicht als messbare Zuvielforderung der Klägerin ins Gewicht. Die Abweisung des Auskunftsanspruchs betrifft nur einen Teil der begehrten Informationen und bezog sich wiederum lediglich auf denselben kurzen Zeitraum.

Auch aus der Zusammenschau dieser Teile der geltend gemachten Ansprüche ergibt sich eine insgesamt nur geringfügige Zuvielforderung der Klägerin, die keine höheren Kosten verursacht, zumal die Folgeansprüche im Verhältnis zum uneingeschränkt zugesprochenen Unterlassungsanspruch wertmäßig nicht entscheidend ins Gewicht fallen.

5. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor, insbesondere hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

III .

Die Festsetzung des Streitwertes für die Berufungsinstanz erfolgt gemäß §§ 3 ZPO; der festgesetzte Wert entspricht dem erstinstanzlich festgesetzten Wert.

Beschluss

Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf € 200.000, festgesetzt.

OLG Hamburg:
Urteil v. 08.10.2008
Az: 5 U 52/06