Bundesgerichtshof:
Urteil vom 26. April 2007
Aktenzeichen: I ZR 120/04

(BGH: Urteil v. 26.04.2007, Az.: I ZR 120/04)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 17. Juni 2004 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 9. Oktober 2003 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

Die Klägerin vertreibt Kaffee und bietet in ihren Filialen auch branchenfremde Waren an, darunter auch Herrenarmbanduhren.

Die Beklagte, die deutsche Tochtergesellschaft der Rolex S.A., Genf/ Schweiz, ist für den Vertrieb der bekannten hochpreisigen Rolex-Uhren in Deutschland zuständig.

Die Rolex-Uhren werden in Deutschland ausschließlich durch sogenannte Konzessionäre, d.h. rechtlich und tatsächlich selbständige Facheinzelhandelsgeschäfte, vertrieben, die jeweils neben Rolex-Uhren auch namhafte Konkurrenzprodukte anbieten.

Am 9. September 2002 erschien im Nachrichtenmagazin " S. " die aus der nachfolgenden Abbildung ersichtliche Anzeige der Beklagten:

An dieser Stelle befindet sich eine Abbildung.

Das in der Anzeige abgebildete Uhrenmodell "Rolex GMT-Master II" war in der Preisliste der Beklagten mit einer von der Version des Armbandes abhängigen unverbindlichen Preisempfehlung zwischen 5.360 € und 5.780 € ausgewiesen.

Am 18. September 2002 erkundigte sich der Jurastudent S. telefonisch bei dem Uhrenhaus B. an der M.-Straße in H. , einem Konzessionär der Beklagten, nach der in der "S. "-Anzeige vom 9. September 2002 bewor- benen Rolex-Uhr "GMT-Master II". Er erhielt die Auskunft, dass ein derartiges Modell ebenso wie andere Uhren der Marke Rolex derzeit nicht vorrätig sei. Er könne sich auf eine Warteliste setzen lassen. In zwei weiteren Filialen des Uhrenhauses B. in H. erhielt S. auf seine telefonische Anfrage entspre- chende Auskünfte. Auch auf einen Anruf beim Uhrenhaus W. in H. , gleichfalls Konzessionär der Beklagten, wurde ihm mitgeteilt, dass sämtliche Modelle der "GMT-Master II"-Serie nicht vorrätig seien. Die derzeitigen Auslieferungen des Modells seien für Bestellungen aus dem Jahre 2000 bestimmt.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die angegriffene Werbung sei irreführend, da sie beim Verkehr die Erwartung hervorrufe, die beworbene Uhr sei zum Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige und auch noch neun Tage danach bei den autorisierten Rolex-Fachhändlern vorrätig in dem Sinne, dass sie entweder sofort erworben werden könne oder jedenfalls zu besichtigen sei.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, aus Anlass von Events Rolex-Uhren, wie z.B. aus der oben abgebildeten Anzeige ersichtlich, zu bewerben, sofern diese in den konzessionierten Rolex-Geschäften in zeitlichem Zusammenhang mit dem Erscheinen der Werbung nicht vorrätig sind.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, aufgrund des Gesamteindrucks der angegriffenen Werbeanzeige werde bei dem angesprochenen Verkehr nicht die Erwartung hervorgerufen, die in der Anzeige abgebildete Uhr sei zum Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige und auch noch neun Tage danach bei den autorisierten Rolex-Fachhändlern vorrätig.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG Hamburg OLG-Rep 2005, 116).

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter.

Gründe

I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

Die beanstandete Werbung sei irreführend i.S. des § 3 UWG (a.F.), weil ein erheblicher Teil der angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Werbeadressaten die Anzeige dahin verstehen werde, dass die beworbene Uhr "GMT-Master II" am Tage des Erscheinens der Werbung und zumindest noch zehn Tage nach dem Erscheinen jedenfalls zur Ansicht in allen Geschäften vorrätig sei, die Rolex-Uhren gewöhnlich führten. Der Verkehr verstehe die Abbildung der Uhr in der Werbeanzeige dahin, dass das werbende Unternehmen die konkret abgebildete Uhr zum Verkauf anpreisen wolle. Werde - wie hier - eine bestimmte hochpreisige Luxusuhr aus dem Standardsortiment eines Herstellers beworben, dann werde der Verkehr jedenfalls erwarten, dass die in Betracht kommenden Fachgeschäfte zumindest ein Exemplar der Uhr als Ansichtsexemplar vorrätig hielten, um den Interessenten einen für die Kaufentscheidung maßgebenden unmittelbaren Eindruck von der Uhr zu verschaffen, und zwar nicht nur am Tag des Erscheinens der Anzeigenwerbung, sondern jedenfalls auch noch zehn Tage danach.

Die in der streitgegenständlichen Anzeige liegende Irreführung sei auch wettbewerbsrechtlich relevant. Die angegriffene Werbung sei geeignet, Interessenten zum Aufsuchen eines für den Vertrieb von Rolex-Uhren konzessionierten Fachgeschäfts zu bewegen. Die Interessenten würden dort zum einen in ihrer Erwartung enttäuscht, die beworbene Uhr zumindest in Augenschein nehmen zu können, und seien weiter - gerade in der von der Beklagten betonten exklusiven Atmosphäre dieser ausgesuchten Fachgeschäfte - der persönlichen werbenden Ansprache des dortigen Fachpersonals ausgesetzt. Es sei nicht fernliegend, dass das Interesse des Verbrauchers so entweder auf andere (vorrätige) Rolex-Produkte gelenkt werde oder dieser sich trotz eines fehlenden Ansichtsexemplars immerhin auf die Warteliste für die "GMT-Master II" setzen lasse.

II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der die Klage abweisenden Entscheidung des Landgerichts.

1. Die Revision macht allerdings ohne Erfolg geltend, der Klageantrag und der darauf beruhende Urteilsausspruch seien nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO), weil die Begriffe "in zeitlichem Zusammenhang" und "nicht vorrätig" nicht klar erkennen ließen, was damit gemeint sei. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, der Hinweis auf den "zeitlichen Zusammenhang" sei nach den klarstellenden Ausführungen der Klägerin in der Berufungsverhandlung dahin zu verstehen, dass durch die Werbung die Erwartung eines Vorhaltens der Ware am Tage des Erscheinens der Anzeige und den darauf folgenden neun Tagen begründet werde. Die Wendung "vorrätig sind" erfasse die Fälle, in denen in den konzessionierten Geschäften überhaupt keine Uhr des beworbenen Typs vorrätig sei, und zwar in dem Sinne, dass ein Vorrätigsein jedenfalls einer Uhr zumindest zur Ansicht gemeint sei. Angesichts dieser revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des Klageantrags greifen die hinsichtlich der Bestimmtheit geäußerten Bedenken nicht durch.

2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht dadurch in irreführender Weise geworben (§§ 3, 5 Abs. 1 und 2 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1 UWG; § 3 UWG a.F.), dass sie in der am 9. September 2002 im Nachrichtenmagazin " S. " erschienenen Werbeanzeige die Uhr "GMT-Master II" beworben hat, die am 18. September 2002 bei vier von der Beklagten konzessionierten Fachgeschäften in H. nicht vorrätig war.

a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass eine Werbung grundsätzlich als irreführend zu beurteilen ist, wenn beworbene Waren, die zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten oder den Umständen nach zu erwartenden Zeitpunkt nicht vorrätig sind und deshalb von den Interessenten im Verkaufslokal nicht erworben werden können (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung; Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 19/00, GRUR 2002, 1095 = WRP 2002, 1430 - Telefonische Vorratsanfrage, m.w.N.). Das Verbot der Irreführung hinsichtlich der Vorratsmenge ist klarstellend nunmehr ausdrücklich in § 5 Abs. 5 Satz 1 UWG geregelt (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 20).

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, ein erheblicher Teil der angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Werbeadressaten verstehe die Werbeanzeige dahin, dass die in der Anzeige beworbene Uhr "GMT-Master II" am Tag des Erscheinens der Werbung und zumindest noch neun weitere Tage nach dem Erscheinen (also insgesamt über einen Zeitraum von zehn Tagen seit dem Erscheinen) jedenfalls zur Ansicht in allen Geschäften vorrätig sei, die Rolex-Uhren gewöhnlich führten, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat zwar den Grundsatz angeführt, dass sich die Erwartung des Verkehrs hinsichtlich der Lieferbarkeit beworbener Waren einer schematischen Beurteilung entzieht und maßgeblich durch die Umstände des Einzelfalls beeinflusst ist, insbesondere durch die Gestaltung und Verbreitung der konkreten Werbung, die Art der angebotenen Waren sowie die Bedeutung des werbenden Unternehmens (vgl. § 5 Abs. 5 Satz 1 UWG; BGH, Urt. v. 4.2.1999 - I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage, m.w.N.). Es hat jedoch, wie die Revision zu Recht rügt, die Besonderheiten des Falles nicht vollständig berücksichtigt (§ 286 ZPO). Aus diesem Grunde hat es ferner seiner Beurteilung Erfahrungssätze zugrunde gelegt, die zwar bei der üblichen Händlerwerbung, nicht aber bei der hier vorliegenden Art der Werbung eines Herstellers für ein einzelnes Produkt Anwendung finden.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr verstehe die Werbeanzeige dahin, dass das werbende Unternehmen die konkret abgebildete Uhr zum Verkauf anpreisen wolle. Das Berufungsgericht hat diese Verkehrsauffassung daraus hergeleitet, dass die Uhr in der Anzeige in einer sofort ins Auge springenden Weise abgebildet sowie mit der Modell- und Markenbezeichnung "Rolex GMT-Master II" versehen ist, also als eine in Wort und Bild konkret individualisierte Ware einer ebenfalls individualisierten Marke präsentiert wird. Dies ist entgegen der Ansicht der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die hier zu beurteilende Werbeanzeige unterscheidet sich, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, durch die blickfangmäßige Herausstellung eines individualisierten Produkts von einer allein auf das Unternehmen abzielenden Imagewerbung, die nur mittelbar der Absatzförderung der Unternehmensprodukte dient.

bb) Dagegen kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, der Verkehr entnehme einer so gestalteten Anzeige im Allgemeinen eine unbedingte Liefermöglichkeit und Lieferbereitschaft (vgl. BGH GRUR 2002, 187, 189 - Lieferstörung). Der Anwendung eines entsprechenden Erfahrungssatzes stehen im Streitfall die Besonderheiten der beanstandeten Werbeanzeige entgegen. Der Verkehr geht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bei einer Werbung der vorliegenden Art auch nicht davon aus, dass die in Betracht kommenden Fachgeschäfte zumindest ein Exemplar dieser Uhr als Ansichtsexemplar vorrätig halten, um Interessenten einen für die Kaufentscheidung maßgebenden unmittelbaren Eindruck von der Uhr zu verschaffen.

(1) Bei der abgebildeten und beworbenen Uhr handelt es sich - für den Verkehr ohne weiteres erkennbar - um ein hochpreisiges und exklusives Luxusprodukt. Bei derartigen Luxusgütern erwartet der Verkehr im Allgemeinen nicht, dass Waren in erheblichem Umfang vorgehalten werden (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1986 - I ZR 15/85, GRUR 1987, 903, 905 - Le Corbusier-Möbel; MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 697; GroßKomm.UWG/Lindacher, § 3 Rdn. 773; Helm in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 56 Rdn. 67). Dementsprechend hat auch das Berufungsgericht angenommen, der Verkehr werde im vorliegenden Fall kaum das Vorhandensein einer größeren Anzahl von "GMT-Master II"-Uhren in jedem konzessionierten Rolex-Fachgeschäft erwarten.

(2) Die bei einer Händlerwerbung für ein besonders herausgestelltes einzelnes Angebot zu beachtenden Erfahrungssätze hinsichtlich der Liefermöglichkeit und Lieferbereitschaft können auch nicht mit der Maßgabe Anwendung finden, dass der Verkehr im Streitfall zumindest das Vorhandensein eines Exemplars der beworbenen Uhr zur Ansicht erwartet. Die beanstandete Werbeanzeige ist, was das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung nicht hinreichend berücksichtigt hat (§ 286 ZPO), dadurch gekennzeichnet, dass es sich nicht um eine Händlerwerbung, sondern um eine Werbung des Herstellers der beworbenen Uhr handelt. Das individuelle Produkt "Rolex GMT-Master II" ist zwar unter dieser Bezeichnung hervorgehoben abgebildet. Alle anderen Umstände, die der Kunde für einen konkreten Erwerbsvorgang kennen muss, wie insbesondere die Angabe, wo und zu welchem Preis die Uhr gekauft werden kann, fehlen ebenso wie Hinweise auf sonstige wesentliche Eigenschaften der Uhr. Verkaufsstellen, in denen die abgebildete Uhr erworben oder zumindest in Augenschein genommen werden kann, werden in der Anzeige nicht genannt. Es findet sich dort lediglich in der Fußzeile ein Hinweis auf die Internetadresse und auf die Postfachanschrift der Beklagten.

(3) Bei einer derartigen Werbung eines Herstellers erwartet der Verkehr entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, dass die beworbene Ware in Verkaufsstellen, die Produkte dieser Art gewöhnlich führen, im zeitlichen Zusammenhang mit dem Erscheinen der Werbung zumindest zur Ansicht vorrätig ist. Der Verkehr entnimmt der Anzeige, mit der - für ihn ohne weiteres erkennbar - der Hersteller der Uhr für sein Produkt wirbt, keine "Garantie" der Verfügbarkeit. Verfügbarkeit der Ware ist ein Umstand, den der Hersteller, wie der Kunde weiß, nicht ohne weiteres steuern kann.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wird eine entsprechende Erwartung hinsichtlich der Verfügbarkeit des beworbenen Uhrenmodells nicht bereits dadurch geweckt, dass dieses in der beanstandeten Werbeanzeige herausgehoben abgebildet ist. Die Werbeanzeige der Beklagten enthält aus der Sicht des Verkehrs keine Anhaltspunkte dafür, dass hinsichtlich der zeitlichen Verfügbarkeit der beworbenen Uhr irgendwelche Besonderheiten gegenüber den allgemein zu erwartenden Bedingungen gegeben sein könnten, und sei es nur im Hinblick auf die Verfügbarkeit der beworbenen Uhr als Anschauungsobjekt in den in Betracht kommenden Verkaufsstellen. Die Werbeanzeige weist keine ausdrücklichen Angaben über eine zeitliche Beschränkung des Angebots etwa hinsichtlich des geforderten Preises, der lieferbaren Menge oder der Verfügbarkeit in bestimmten Verkaufsstellen auf. Der Verkehr entnimmt eine solche Beschränkung auch nicht daraus, dass die abgebildete Uhr im Zusammenhang mit einem Hinweis auf ein zeitlich begrenztes sportliches Ereignis, die 13 Tage andauernden Weltreiterspiele in Jerez, beworben wird. Nach dem Inhalt und der Gestaltung der Werbeanzeige hat der Verkehr keinen Anlass anzunehmen, das in der Abbildung der Uhr liegende Angebot sei in irgendeiner Beziehung zeitlich auf die Dauer des genannten Sportereignisses begrenzt.

(4) Die Anzeige betrifft zudem eine exklusive und hochpreisige Uhr, die, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, nach der Lebenserfahrung regelmäßig nicht aufgrund eines spontanen Kaufentschlusses wie ein Mitnahmeartikel des täglichen Bedarfs allein aufgrund einer Anzeigenwerbung gekauft, sondern erst nach gründlicher Überlegung und - gegebenenfalls mehrfacher - Inaugenscheinnahme und fachkundiger Beratung erworben wird. Eine solche Besichtigung setzt zwar voraus, dass dem Interessenten ein Ansichtsexemplar als Anschauungsobjekt vorgeführt werden kann. Eine allgemeine Erwartung des Verkehrs, jeder Fachhändler werde hinsichtlich aller von den betreffenden Herstellern angebotenen Luxusuhren jederzeit über zumindest ein Ansichtsexemplar verfügen und müsse ein solches gegebenenfalls nicht erst besorgen, besteht jedoch nicht.

(5) Die Frage, ob hinsichtlich der Verfügbarkeit, wie das Berufungsgericht angenommen hat, etwas anderes jedenfalls dann in Betracht kommen kann, wenn es sich bei der beworbenen Ware um ein Standardprodukt des werbenden Herstellers handelt, kann im Streitfall offenbleiben. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, im Streitfall sei ein Standardprodukt der Beklagten beworben worden, und hat dies damit begründet, die beanstandete Werbeanzeige habe eine einzige konkret abgebildete und bezeichnete Uhr zum Gegenstand, die unstreitig Bestandteil des Lieferprogramms der Beklagten sei und in deren Katalog und Preisliste mit Bestellnummer ausdrücklich genannt werde. Damit kann jedoch eine besondere Erwartung des Verkehrs hinsichtlich der Verfügbarkeit der beworbenen Ware, die daran anknüpft, dass es sich um ein Standardprodukt der Beklagten handelt, nicht begründet werden. Denn die Umstände, aus denen das Berufungsgericht die Eigenschaft der beworbenen Uhr als ein Standardprodukt der Beklagten hergeleitet hat, sind - abgesehen von der Abbildung einer individuellen, mit einer Modellbezeichnung versehenen Uhr - für den angesprochenen Verkehr aus der beanstandeten Werbeanzeige nicht zu ersehen. Die Anzeige enthält keinerlei Hinweise auf einen Katalog oder eine Preisliste, auf eine Bestellnummer oder auf die Lieferfähigkeit der Beklagten. Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, dass der Verkehr schon aufgrund der Abbildung der Uhr diese als ein Standardprodukt der Beklagten erkennt, das zu deren aktuellem, mit Bestellnummer in Katalog und Preisliste aufgeführtem Lieferprogramm gehört.

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant Schaffert Bergmann Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 09.10.2003 - 315 O 92/03 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.06.2004 - 3 U 38/04 -

BGH:
Urteil v. 26.04.2007
Az: I ZR 120/04