Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 13. Juli 2010
Aktenzeichen: 21 L 963/09

(VG Köln: Beschluss v. 13.07.2010, Az.: 21 L 963/09)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 12. und zu 13.; außergerichtliche Kosten der übrigen Beigeladenen werden nicht erstattet.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Der sinngemäße Antrag,

im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Zahlung eines Entgelts für Terminierungsleistungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin durch die Beigeladenen in Höhe von

Entgelt in Cent/Minute

Anordnungszeitraum

00,00

01. April 2009 bis 31. März 2010

00,00

01. April 2010 bis 31. März 2011

00,00

01. April 2011 bis 31. März 2012

anzuordnen,

hilfsweise,

die Antragsgegnerin unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 - 00 00-00/000 - zu verpflichten, über den Antrag der Antragstellerin vom 20. Januar 2009 auf Genehmigung von höheren als den im genannten Beschluss genehmigten Entgelten für Terminierungsleistungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ohne Verzug erneut zu entscheiden,

bleibt ohne Erfolg.

Das mit dem Hauptantrag verfolgte Anordnungsbegehren ist zwar zulässig, jedoch erweist es sich als unbegründet.

Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 1 Telekommunikationsgesetz - TKG - kann das Gericht im Verfahren nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren (als des genehmigten) Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Eine in diesem Sinne überwiegende Wahrscheinlichkeit liegt vor, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des behaupteten Anspruchs spricht als für dessen Nichtbestehen. Dabei obliegt es der Antragstellerin, die tatsächlichen Umstände glaubhaft zu machen, aus denen sich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs ergibt, § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 1 TKG i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung.

Die Antragstellerin hat keinen Sachverhalt glaubhaft gemacht, der die Annahme einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des behaupteten Anspruchs auf Genehmigung von Terminierungsentgelten für den im Hauptantrag bezeichneten Zeitraum und in der dort genannten Höhe tragen könnte. Es ist (allenfalls) als offen zu bezeichnen, ob der Antragstellerin für die Zeit vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 ein Anspruch auf Genehmigung eines Terminierungsentgeltes zusteht, das über den für diesen Zeitraum genehmigten Betrag von 0,00 Cent/Min. hinausgeht. Einen Anspruch auf Genehmigung der begehrten Entgelte für die nach dem 30. November 2010 liegende Zeit hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht

Die Antragstellerin hat keine tatsächlichen Umstände vorgetragen, aufgrund derer angenommen werden kann, dass der von der Bundesnetzagentur im streitgegenständlichen Beschluss vom 31. März 2009 geregelte Genehmigungszeitraum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu kurz bemessen ist und die Antragstellerin eine Genehmigungsentscheidung für die nach dem 30. November 2010 liegende Zeit bis zum 31. März 2012 beanspruchen kann. Die Bundesnetzagentur hat in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 (auf S. 51) die Gründe für die Befristung des Genehmigungszeitraums bis zum 30. November 2010 ausführlich dargelegt. Diese Gründe sind ohne weiteres geeignet, die getroffene Befristungsentscheidung zu tragen. Sie beruht auf einer Abwägung verschiedener sachgerechter Gesichtspunkte, die für die Bemessung der Genehmigungsdauer von Belang sind. Die Bundesnetzagentur hat insbesondere auch erwogen, die Genehmigungsdauer von der individuellen Qualität der von den Mobilfunkunternehmen vorgelegten Kostenunterlagen abhängig zu machen, wodurch namentlich eine "Mithaftung" der Antragstellerin, die - im Gegensatz zu zwei anderen Mobilfunknetzbetreibern - prüffähige Kostenunterlagen vorgelegt hatte, für die mangelhafte Arbeit dieser beiden anderen Unternehmen hätte vermieden werden können. Hiervon hat die Bundesnetzagentur aber mit der Begründung Abstand genommen, dass die parallele Bearbeitung der Entgeltgenehmigungsverfahren aller vier Mobilfunknetzbetreiber Erkenntnisfortschritte mit sich bringe und für eine konsistente Behandlung der Genehmigungsanträge sorge und es zudem möglich erscheine, dass eine uneinheitliche Genehmigungsdauer die Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen auf dem Mobilfunkendkundenmarkt, bewirken könne. In Anbetracht dieser Erwägungen, denen die Antragstellerin nichts Durchgreifendes entgegengesetzt hat, kann von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung für die Zeit bis zum 31. März 2012 zusteht, keine Rede sein.

Die Antragstellerin hat auch keine Umstände glaubhaft gemacht, aus denen sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ergibt, dass sie innerhalb des im Beschluss vom 31. März 2009 geregelten Genehmigungszeitraums ein Terminierungsentgelt von mehr als 0,00 Cent/Min. beanspruchen kann.

Die von der Antragstellerin erhobenen Terminierungsentgelte unterliegen einer Vorab-Genehmigungspflicht nach §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 TKG (sofort vollziehbare Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 05. Dezember 2008 - 00 00-00/000 -). Dementsprechend kann die begehrte einstweilige Anordnung nur ergehen, wenn und soweit der Antragstellerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren als des genehmigten Entgeltes zusteht. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit das Entgelt den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des Absatzes 2 (des § 35 TKG) entspricht und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 (des § 35 Abs. 3 TKG) vorliegen. Voraussetzung der Genehmigungsfähigkeit eines vorab genehmigungsbedürftigen Entgelts ist nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG namentlich, dass das Entgelt die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet.

Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

In Anwendung dieses Maßstabes ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes deshalb zusteht, weil die von ihr geltend gemachten, bei der Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts aber nicht berücksichtigten Vertriebs- und Marketingkosten hätten in Ansatz gebracht werden müssen. Es spricht nämlich Óberwiegendes dafür, dass die Vertriebs- und Marketingaufwendungen der Antragstellerin für die Bereitstellung der hier in Rede stehenden Terminierungsleistung nicht im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG notwendig sind. Hierzu hat bereits die 1. Kammer des erkennenden Gerichts in ihrem die Genehmigung der Terminierungsentgelte der Antragstellerin in der Zeit vom 01. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 betreffenden Beschluss vom 28. April 2008 - 1 L 259/08 - (Juris Rn. 19) ausgeführt:

"Die Marketingkosten der Antragstellerin sind für die Bereitstellung der hier in Rede stehenden Terminierungsleistung nicht notwendig. Marketingkosten zielen entweder auf die Akquisition neuer Kunden oder auf eine Bestandspflege bzw. die Erhöhung der Inanspruchnahme von Unternehmensleistungen durch Bestandskunden ab. Sie sind typischerweise darauf gerichtet, das Verhalten der Kunden anderer Netzbetreiber (in Richtung auf einen Betreiberwechsel) oder das Verhalten ihrer eigenen Kunden (im Hinblick auf eine verstärkte Nutzung von Unternehmensleistungen) zu beeinflussen, und betreffen daher allein den Endkundenbereich, nicht hingegen den Vorleistungsbereich, zu dem auch die vorliegend in Rede stehende Terminierungsleistung gehört. Andere Netzbetreiber können nämlich durch die in Rede stehenden Marketingaufwendungen in ihrem Verhalten in Bezug auf die Inanspruchnahme der Terminierungsleistung schon deshalb nicht beeinflusst werden, weil sie insoweit keine Auswahlentscheidung treffen können. Entscheidet sich ein Endkunde eines anderen Netzbetreibers, einen Gesprächspartner mit Anschluss im Netz der Antragstellerin anzurufen, so hat der andere Netzbetreiber bei der Herstellung der Verbindung nicht die Möglichkeit einer Auswahl zwischen den Netzen bzw. zwischen Terminierungsleistungen unterschiedlicher Betreiber. Er ist vielmehr auf die Inanspruchnahme des Netzes bzw. der Terminierungsleistung der Antragstellerin zwingend angewiesen, weil der Gesprächspartner seines Kunden bei dieser seinen Anschluss hat. Dies zeigt, dass Marketingaufwendungen für die Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig sind und damit nicht zu den Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung zählen.

Soweit die Antragstellerin geltend gemacht hat, ihre Marketingkosten führten, soweit sie auf ein verstärktes Nutzerverhalten ihrer Bestandskunden abzielten, zu einer "Verkehrserhöhung" im Netz der Antragstellerin, die ihrerseits eine Kostendegression zur Folge habe, von der sämtliche Leistungen im Mobilfunknetz der Antragstellerin und damit auch die Terminierungsleistung profitierten, gebietet dies keine abweichende Betrachtungsweise. Zunächst erscheint zweifelhaft, ob ein verstärktes Nutzerverhalten der Bestandskunden der Antragstellerin tatsächlich zu einer vermehrten Inanspruchnahme der Terminierungsleistung (mit der Folge einer Kostendegression) führen kann, da die Terminierungsleistung nur im Falle von Anrufen aus den Netzen anderer Betreiber in Anspruch genommen wird. Eine vermehrte Inanspruchnahme der Terminierungsleistung der Antragstellerin setzt mit anderen Worten eine erhöhte Zahl von Anrufen aus anderen Netzen, also ein verstärktes Nutzerverhalten der Kunden anderer Netzbetreiber voraus, die indes gerade nicht Adressaten der hier in Rede stehenden Marketingmaßnahmen der Antragstellerin sind.

Im Óbrigen handelte es sich selbst dann, wenn die von der Antragstellerin beschriebene marketingbedingte Verkehrserhöhung einen kostensenkenden Effekt auch in Bezug auf die Terminierungsleistung hätte, allenfalls um einen indirekten Nebeneffekt der Marketingaufwendungen, der nichts daran ändert, dass die Marketingaufwendungen zur Bereitstellung der Terminierungsleistung nicht notwendig sind."

Dem schließt sich die Kammer an. Das Vorbringen der Antragstellerin enthält keine Gesichtspunkte, die es rechtfertigen könnten, von einem hinreichenden Verursachungs- bzw. Zurechnungszusammenhang zwischen den durch Vertriebs- und Marketingaufwendungen nach Meinung der Antragstellerin bewirkten Effekten und der Bereitstellung der Terminierungsleistung auszugehen. Vielmehr spricht Óberwiegendes für die Vertretbarkeit der ausführlich und plausibel begründeten Annahme der Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss (S. 38 bis 41), dass sich eine Einbeziehung von Kosten für Endkundengewinnung und -pflege auch unter dem Aspekt positiver externer Effekte in die Berechnung der Terminierungsentgelte nicht rechtfertigen lasse.

Es ist ferner nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin die Genehmigung eines höheren Entgeltes mit der Begründung beanspruchen kann, dass der Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nach § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 TKG nicht die von der Bundesnetzagentur angewandte Bilanzwertmethode, sondern das wissenschaftlich anerkannte und in der überwiegenden Zahl der EU-Länder für die Bestimmung der angemessenen Verzinsung zur Anwendung kommende WACC/CAPM-Verfahren hätte zugrunde gelegt werden müssen. Dieser Auffassung liegt die Annahme der Antragstellerin zugrunde, dass ihr im Rahmen der Entgeltregulierung grundsätzlich ein Initiativrecht bzw. eine Einschätzungsprärogative mit der Folge zustehe, dass eine Auswahlentscheidung, die sie zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Methoden zugunsten einer bestimmten Kalkulationsmethode getroffen habe, von der Bundesnetzagentur hinzunehmen sei. Dieser Folgerung steht indessen der Umstand entgegen, dass nach der bisherigen Rechtsprechung der erkennenden Kammer und der 1. Kammer des Gerichtes der Regulierungsbehörde bei der Ermittlung des kalkulatorischen Zinssatzes ein Beurteilungsspielraum zukommt und zwar auch hinsichtlich der Wahl der Methodik.

Vgl. zum TKG 1996: Urteil vom 22. Oktober 2008 - 21 K 417/07 -; Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 8003/98 -, MMR 2003, 814; zum TKG 2004: Beschlüsse vom 19. Dezember 2005 - 1 L 1586/05 -, vom 21. August 2007 - 1 L 911/07 -, vom 28. April 2008 - 1 L 259/08 - und vom 26. Oktober 2009 - 1 L 961/09 -; a. A. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Beschluss vom 19. August 2005

- 13 A 1521/03 -, CR 2006, 101 (zum TKG 1996).

Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass von dieser Auffassung abzurücken sein wird, zumal auch der Europäische Gerichtshof,

Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 -, MMR 2008, 523

für den Bereich der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 entschieden hat, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Prüfung der von gemeldeten Betreibern für die Bereitstellung des entbündelten Zugangs zu ihren Teilnehmeranschlüssen berechneten Preise über eine "weit reichende Befugnis" verfügen, die sich insbesondere auch auf die Ermittlung der Zinsen für das vom gemeldeten Betreiber eingesetzte Kapital bezieht. Dass für den vorliegenden Fall, der unter der Geltung des Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) zu beurteilen ist, anderes zu gelten hätte, insbesondere angenommen werden müsste, dass dem Netzbetreiber eine von der Regulierungsbehörde zu beachtende Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Methodik der Ermittlung der Kapitalverzinsung zusteht, ist nicht überwiegend wahrscheinlich. Wenn aber der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Auswahl der Methodik der Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zuzubilligen ist, schließt das ein die Bundesnetzagentur bindendes entsprechendes Bestimmungsrecht des regulierten Unternehmens aus.

Selbst wenn man eine Einschätzungsprärogative des regulierten Unternehmens hinsichtlich des Verfahrens zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals annähme, wäre diese beschränkt auf die Auswahl regulierungsrechtlich akzeptabler Zinsbestimmungsverfahren. Denn die Methode der Bestimmung des Zinssatzes muss so beschaffen sein, dass sie den Regulierungszielen hinreichend Rechnung trägt. Dabei geht es auf dem Hintergrund der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG vor allem darum, einen angemessenen Ausgleich zwischen gegenläufigen Interessen herzustellen, nämlich einerseits, dass Kunden und Wettbewerber vor im funktionierenden Wettbewerb nicht realisierbaren Preisen geschützt und Marktvorteile des regulierten Unternehmens durch Quersubventionierung nicht regulierter Geschäftsbereiche auf Kosten der Kunden und Wettbewerber verhindert werden, dass andererseits aber auch dem Interesse des regulierten Unternehmens an kostendeckenden und gewinnbringenden Entgelten ausreichend Rechnung getragen wird. Ob das von der Antragstellerin geforderte WACC/CAPM-Verfahren diesen Vorgaben entspricht, begegnet indessen nicht unerheblichen Zweifeln. In der Rechtsprechung,

OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 A 1521/03 -, a.a.O.,

ist das WACC/CAPM-Verfahren als den Regulierungszielen des Telekommunikationsgesetzes (von 1996) nicht gerecht werdende Methode der Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals angesehen worden. Gegen die Óbertragbarkeit dieses Ergebnisses auf die unter dem hier maßgebenden TKG vom 22. Juni 2004 geltenden rechtlichen Vorgaben bestehen keine grundsätzlichen Bedenken. Angesichts dessen kann von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit eines Anspruches der Antragstellerin auf eine Ermittlung der Kapitalverzinsung nach dieser Methode nicht gesprochen werden.

Die im Óbrigen gegen das von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegte Bilanzwertverfahren und seine Durchführung erhobenen Einwendungen der Antragstellerin (u.a.: keine ausreichende bzw. vollkommen fehlende Berücksichtigung ihrer unternehmensindividuellen Besonderheiten, insbesondere ihr später Markteintritt und ihre von den übrigen Mobilfunkunternehmen abweichende Risikostruktur; Verletzung des Konsistenzgebots durch das in anderen Bereichen der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abgelehnte Abheben auf historische Anschaffungskosten; unzulässiger Rückgriff auf für den Festnetzbereich getroffene Festlegungen) könnten, selbst wenn sie berechtigt wären, nicht zu der begehrten Anordnung eines höheren Entgelts führen. Vielmehr würde die Entgeltgenehmigung in diesem Falle wegen des der Bundesnetzagentur von der Rechtsprechung des Gerichtes zugebilligten Beurteilungsspielraums voraussichtlich aufzuheben und sie zur erneuten Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Antragstellerin zu verpflichten sein. Dass der Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde vorliegend zu Gunsten der Antragstellerin auf Null reduziert wäre, d.h. die Antragsgegnerin zur Erteilung einer Entgeltgenehmigung in der von der Antragstellerin beantragten Höhe oder zumindest in einer über das genehmigte Entgelt hinausgehenden Höhe verpflichtet wäre, ist nicht ersichtlich und nicht glaubhaft gemacht.

Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Anspruches auf Genehmigung eines höheren als des genehmigten Terminierungsentgelts folgt auch nicht aus einer von der Antragstellerin geforderten Berücksichtigung der "Netzlasten" in ihrem Mobilfunknetz. Die Annahme der Antragstellerin, dass eine Einbeziehung der Netzlasten, so wie es im Rahmen der der Vodafone D2 GmbH erteilten Genehmigung von Terminierungsentgelten (Beschluss vom 31. März 2009 - 00 00-00/000) geschehen ist, zu einer Erhöhung des zu genehmigenden Terminierungsentgelts führen müsse, erweist sich nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit als zutreffend. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Antragserwiderung (S. 11 f.) die Umstände dargelegt, aufgrund derer es sich im Zuge der Genehmigung des Terminierungsentgelts der Vodafone D2 GmbH als erforderlich erwiesen habe, die von diesem Unternehmen in die Kostenkalkulation eingestellten Verkehrsmengen zu berichtigen, und sie hat näher ausgeführt, dass solche Umstände im Falle der Antragstellerin nicht vorgelegen haben. Die Antragstellerin ist diesem Vortrag der Antragsgegnerin nicht entgegengetreten. Unter diesen Umständen besteht für die Kammer kein Anlass, die Richtigkeit der Angaben der Antragsgegnerin in Zweifel zu ziehen, zumal die vorgetragenen Gründe (Vodafone D2 GmbH habe die nach ihrem Billingsystem abgerechneten Verkehrsminuten angegeben, die je nach Dienst teilweise deutlich über den das Netz tatsächlich belastenden Verkehrsminuten gelegen hätten) plausibel erscheinen. Im Óbrigen hat die Bundesnetzagentur ausweislich der Gründe der der Antragstellerin erteilten Genehmigung (S. 41 f. des Beschlusses vom 31. März 2009) die von dieser angegebenen Verkehrsmengen unter Vornahme anderweitiger (von ihr nicht beanstandeter) Berichtigungen, die eine "Netzlastbetrachtung" wie im Fall der Vodafone D2 GmbH nicht erforderten, berücksichtigt. Angesichts dessen kann auch keine Rede davon sein, dass die Bundesnetzagentur mit ihrer Vorgehensweise im Fall der der Vodafone D2 GmbH erteilten Entgeltgenehmigung im Verhältnis zur Antragstellerin das Diskriminierungsverbot verletzt und das Konsistenzgebot nicht beachtet habe.

Schließlich erweist sich der geltend gemachte Anordnungsanspruch nicht deshalb als begründet, weil es überwiegend wahrscheinlich wäre, dass die Bundesnetzagentur für die Ermittlung der UMTS-Kosten der Antragstellerin auf die historischen Anschaffungskosten in Höhe von ca. 8,455 Mrd. Euro als Bemessungsgrundlage hätte abstellen müssen. Die Antragstellerin macht geltend, dass es an der Feststellbarkeit eines tatsächlichen Wiederbeschaffungswertes der UMTS-Lizenzen mangele und auch ein auf der Grundlage einer vergleichenden Betrachtung der historischen Kosten der UMTS-Lizenzen in 15 europäischen Ländern gewonnener fiktiver Wiederbeschaffungswert, den die Bundesnetzagentur in Ansatz gebracht habe, nicht sachgerecht sei und deshalb mangels anderer sachgerechter Alternativen die tatsächlich aufgewendeten Kosten für die UMTS-Lizenz zu berücksichtigen seien. Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin mit dieser Argumentation wird durchdringen können. Denn es erscheint nicht schlechterdings ausgeschlossen, ihr gegenüber mit Erfolg einwenden zu können, dass der Umstand, dass ein tatsächlicher Wiederbeschaffungswert wegen der derzeit nicht gegebenen Handelbarkeit der UMTS-Lizenzen nicht feststellbar ist, die Ermittlung eines fiktiven Wiederbeschaffungswertes nicht hindert. In der Rechtsprechung der Kammer

Beschluss vom 20. Juni 2007 - 21 L 170/07 -, Juris, Rn. 38,

ist gerade auch für den hier in Rede stehenden Zusammenhang darauf abgehoben worden, dass die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eine zukunftsgerichtete Betrachtungsweise erforderten und es damit nicht möglich sein dürfte, historische Kosten als sog "versunkene" Kosten den Kosten effizienter Leistungsbereitstellung zuzuordnen. Daher dürfte, wenn überhaupt, zum Zeitpunkt der Festlegung von Entgelten für Mobilfunkleistungen lediglich der aktuelle Wert der UMTS-Lizenzen auf Basis einer vorausschauenden Betrachtung anzusetzen sein. Dass dieser als lediglich fiktiver Betrag bestimmbar ist, begegnet jedenfalls keinen offenkundig durchgreifenden Bedenken, die es von vorn herein ausschlössen, einen solchen fiktiven Betrag der Kostenermittlung zugrunde zu legen.

Ob an der genannten Auffassung der Kammer letztlich festgehalten werden kann oder im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs,

Urteil vom 24. April 2008 - Rs. C-55/06 -, a.a.O., Rn. 98 ff.,

eine Modifikation dergestalt erforderlich sein wird, dass neben den von der Bundesnetzagentur ausschließlich eingestellten (fiktiven) Wiederbeschaffungskosten auch die historischen Anschaffungskosten mit einzubeziehen sind, ist ebenso offen wie die dann gegebenenfalls weiter zu klärende Frage, auf welche Weise dies zu geschehen hätte. Jedenfalls folgt aus alledem, dass es nicht überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Antragstellerin beanspruchen kann, dass bei der Genehmigung ihrer Mobilfunkterminierungsentgelte die historischen Anschaffungskosten für ihre Mobilfunklizenz in voller tatsächlicher Höhe zu berücksichtigen sind.

Auch das mit dem Hilfsantrag verfolgte Begehren, das sinngemäß darauf abzielt, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu verpflichten, über den Entgeltgenehmigungsantrag der Antragstellerin vom 20. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ohne Verzug erneut zu entscheiden, bleibt ohne Erfolg.

Es kann auf sich beruhen, ob gegenüber der Zulässigkeit eines solchen Antrages neben der dem Verwaltungsgericht in § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs.1 TKG eingeräumten Befugnis, die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgeltes unmittelbaren anzuordnen, im Lichte der Auslegung, die diese Vorschrift durch das Bundesverwaltungsgericht,

Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, MMR 2009, 531

erhalten hat und der die Kammer sich anschließt, schon durchgreifende Bedenken bestehen.

Jedenfalls erforderte der Erlass der hilfsweise beantragten einstweiligen Anordnung die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes, weil die Sondervorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 TKG insoweit nicht eingreift. Nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis - nur - erlassen werden, wenn diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Antragstellerin hat indessen keine tatsächlichen Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer die hilfsweise begehrte vorläufige Neubescheidungsverpflichtung zur Abwendung wesentlicher Nachteile aus anderen Gründen nötig erscheint.

Sie hat vorgetragen, dass ihre wirtschaftliche Existenz durch die nicht kostendeckende Regulierung der Terminierungsentgelte bedroht sei. Hierzu verweist sie auf ihre in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 erreichten (hier aus Gründen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht bezeichneten) Geschäftsergebnisse und darauf, dass ihr bei dem für die Zeit vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 genehmigten Terminierungsentgelt von 0,00 Cent/Min. im Hinblick auf die von ihr beantragten Terminierungsentgelte Umsatzausfälle in einer Größenordnung drohten, die für sie zu nicht mehr korrigierbaren, schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen und einer weiteren Verschlechterung ihrer Wettbewerbssituation führen würden. Mit diesen Ausführungen ist kein Sachverhalt dargetan, der zur Annahme des Vorliegens eines Anordnungsgrundes führt. Denn es verhält sich so, dass die Antragstellerin nach den von ihr mitgeteilten Zahlen für das Geschäftsjahr 2008 gegenüber dem Geschäftsjahr 2007 eine signifikante Ergebnisverbesserung erzielt hat, und zwar unter der Geltung eines genehmigten Terminierungsentgelts von lediglich 0,00 Cent/Min. (bis 30. November 2007) bzw. von 0,00 Cent/Min. (ab 01. Dezember 2007), das ganz erheblich unterhalb des von ihr für diese Zeit beantragten, angeblich erst kostendeckenden Terminierungsentgelts gelegen hat. Im Óbrigen erschöpft sich die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin nicht in der Erbringung von Terminierungsleistungen, und es ist nicht substantiiert dargetan, dass das Geschäftsergebnis der Antragstellerin maßgebend von den durch diese Leistungen erzielten Umsätzen beeinflusst wird. Die soeben angesprochenen Geschäftsergebnisse der Jahre 2007 und 2008 legen eher die gegenteilige Annahme nahe. Dass die Antragstellerin innerhalb des geregelten Genehmigungszeitraums ohne das von ihr beantragte Terminierungsentgelt Umsatzausfälle in einer ganz erheblichen Größenordnung erleiden wird, ist vor dem aufgezeigten Hintergrund kein den Erlass der hilfsweise beantragten einstweiligen Anordnung rechtfertigender oder gar gebietender Grund.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 12. und zu 13. für erstattungsfähig zu erklären, weil diese Beteiligten sich durch eigene Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO). Da die übrigen Beigeladenen keinen eigenen Antrag gestellt haben, waren deren außergerichtlichen Kosten nicht für erstattungsfähig zu erklären.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz. Der festgesetzte Wert entspricht der Hälfte des in Hauptsache für vergleichbare Verfahren nach der Spruchpraxis der Kammer anzusetzenden Wertes.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG.

VG Köln:
Beschluss v. 13.07.2010
Az: 21 L 963/09