Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 28. Juni 1996
Aktenzeichen: 6 U 50/96

(OLG Köln: Urteil v. 28.06.1996, Az.: 6 U 50/96)

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 1. Februar 1996 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 227/95 - wie folgt abgeändert:Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 12. Dezember 1995 - 81 O 227/95 - wird unter Zurückweisung des auf ihren Erlaß gerichteten Antrags der Antragstellerin vom 12. Dezember 1995 aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen hat die Antragstellerin zu tragen.

Gründe

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig und auch in der

Sache erfolgreich.

Die durch das angefochtene Urteil aufrechterhaltene, im

Beschlußweg erlassen gewesene einstweilige Verfügung war aufzuheben

und der ihr zugrunde liegende Antrag zurückzuweisen, da sich weder

dem Vortrag der Antragstellerin noch dem feststehenden Sachverhalt

im übrigen die den Erlaß der begehrten Unterlassungsverfügung

rechtfertigenden Voraussetzungen der hier allein nach § 1 UWG unter

dem Gesichtspunkt der Behinderung in Betracht zu ziehenden

Wettbewerbswidrigkeit der in Rede stehenden Werbeaktion entnehmen

lassen, mit welcher die Antragsgegnerin die Systemklinge "G." nebst

Original-Rasiergerät zur angeblichen Erprobung der Klinge

unentgeltlich an Endverbraucher verteilt.

Das Verschenken von Waren zu Werbezwecken stellt sich nicht

schlechthin als nach wettbewerbsrechtlichen Maßstäben unlautere und

daher zu unterlassende Maßnahme dar. Auch die Werbung durch eine zu

Erprobungszwecken unentgeltlich überlassene Ware kann daher von

vorneherein nicht beanstandet werden. Vielmehr ist sie dem System

des Leistungswettbewerbs als Werbemaßnahme grundsätzlich immanent

und bildet sogar eine besonders geeignete Möglichkeit, die

angesprochenen Verbraucher von der Güte und Preiswürdigkeit der

Ware zu überzeugen und zu einem Vergleich mit anderen Waren

konkurrierender Anbieter anzuregen (vgl. für viele: BGH GRUR 1968,

649/651 - "Rocroni-Ascher" -; BGH GRUR 1969, 295/296 f - "Goldener

Oktober" -; BGHZ 43, 278/284 f - "Kleenex" -; BGH GRUR 1975, 26/27

- "Colgate" -; Köhler-Piper, UWG, Rn. 47 und 197 f. zu § 1;

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 18. Auflage, Rn. 119 zu § 1

UWG). Es bedarf vielmehr des Hinzutretens besonderer, sich aus den

Gesamtumständen der genannten Werbemaßnahme ergebender

Unlauterkeitsmomente, um die wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit

der unentgeltlichen Zuwendung von Waren zu begründen. Derartige,

die wettbewerbsrechtliche Unbedenklichkeit beseitigende

Unlauterkeitsmomente können sich dann ergeben, wenn das Verschenken

von Waren nach den Gesamtumständen, unter denen die Aktion erfolgt,

für sich allein oder in Verbindung mit zu erwartenden gleichartigen

Werbemaßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet,

daß der Leistungswettbewerb hinsichtlich der fraglichen Warenart in

nicht unerheblichen Maße ausgeschaltet, mithin der Bestand des

Wettbewerbs zu Lasten der hierdurch in ihrer wettbewerblichen

Position behinderten Konkurrenten aufgehoben wird (vgl.

Köhler/Piper, a.a.O., Rn. 47, 192, 198 f. zu § 1 m.w.N.).

Insbesondere beim Verschenken von Waren zu Probezwecken bestehen

hierfür dann Anhaltspunkte, wenn die unentgeltlich zur Verfügung

gestellte konkrete Ware ihrer Art, Beschaffenheit und/oder Menge

nach von dem ausgewiesenen Probezweck tatsächlich nicht gedeckt

ist, sondern dem Konsumenten qualitativ oder quantitativ mehr

zugewandt wird, als er benötigt, um sich über die Güte und

Brauchbarkeit der Ware zu unterrichten. Gerade im Fall der

Massenverteilung kann die genannte Werbemethode dann über die

Grenzen der Warenerprobung hinaus zu einer echten Bedarfsdeckung

und damit zu einer unzumutbaren Behinderung der Mitbewerber führen

sowie den Bestand des Leistungswettbewerbs gefährden (BGH a.a.O. -

"Colgate" - und - "Goldener Oktober" -). Dabei spielt es keine

Rolle, ob die Ware in eigens hergestellten Packungen

("Probepackungen") unentgeltlich zugewandt wird oder ob im Handel

übliche Wareneinheiten ("Originalware") verschenkt werden.

Maßgeblich für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist, ob die

unentgeltliche Verteilung nach Art der Ware, Umfang und Dauer der

Bedarfdeckung in ihrer Wirkung auf die Empfänger der sachgerechten

Warenerprobung dient oder ob das Schwergewicht auf der

unentgeltlichen Zuwendung als solcher liegt und eine den Bestand

des Leistungswettbewerbs im betroffenen Bereich ausschaltende

Marktbehinderung der Konkurenten bewirkt wird oder eine solche

zumindest ernsthaft zu besorgen ist.

Unter Anwendung dieser Maßstäbe kann die Wettbewerbswidrigkeit

der hier zu beurteilenden Werbeaktion der Antragsgegnerin jedoch

nicht in einer für den Erlaß bzw. die Aufrechterhaltung der

einstweiligen Verfügung ausreichenden Weise festgestellt

werden.

Zwar ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß die

unentgeltliche Abgabe des Original-Naßrasiergeräts gemeinsam mit

der zur Verfügung gestellten Systemklinge, um deren alleinige

Erprobung es der Antragsgegnerin geht, nicht von dem seitens der

Antragsgegnerin dargestellten Erprobungszweck gedeckt ist. Auch

wenn es sicherlich zutrifft, daß - wie die Antragsgegnerin dies

einwendet - ein Naßrasiergerät "unabdingbare Voraussetzung" für die

Erprobung der in Rede stehenden Klinge ist, die ohne eine passende

Haltevorrichtung ihrem zweckgemäßen Gebrauch - nämlich dem

praktischen Einsatz im Rahmen der Naßrasur - nicht zugeführt,

mithin auch nicht erprobt werden kann, ist nicht nachvollziehbar,

daß dieses Haltegerät gerade in einem Originalapparat der

Antragsgegnerin bestehen muß. Es sind vielmehr - wie bereits das

Landgericht in dem angefochtenen Urteil, auf welches zu

Vermeidungen von Wiederholungen Bezug genommen wird, überzeugend

ausgeführt hat - Alternativen denkbar, die der Nutzungs- und

Erprobungsdauer der Klinge als dem eigentlichen Testgegenstand

korrespondieren und nach deren Verbrauch nicht weiterhin Verwendung

finden können. Als derartige, den angegebenen Erprobungszweck

erfüllende Alternativen kommen beispielsweise ein fest mit der

Klinge verbundener Stiel in der Art eines "Einmalrasierers" oder

aber eine Haltevorrichtung aus Materialien, die nach einer

bestimmten Verwendungsdauer unbrauchbar werden, in Betracht.

Weshalb es "technisch außerordentlich schwierig" sein soll, eine

der Erprobungsdauer der Klinge entsprechende Halte- und

Greifvorrichtung herzustellen, hat die diesen Einwand vorbringende

Antragsgegnerin weder nachvollziehbar gemacht, noch geht dies aus

den Umständen des Sachverhalts im übrigen hervor. Mit dem konkreten

Rasierapparat, der dem in den handelsüblichen, gegen Zahlung eines

Entgelts von ca. 9,00 DM erhältlichen Orginalpackungen angebotenen

Gerät exakt entspricht und der unstreitig eine mehrjährige

Haltbarkeit aufweist, hat die Antragsgegnerin den Verbrauchern

vielmehr ein Geschenk zugewandt, das für die Erprobung der Klinge

nicht erforderlich ist, sondern weit über dieses Ziel

hinausschießt. Soweit die Antragsgegnerin einwendet, der

Rasierapparat, dessen anteiligen Warenwert sie mit immerhin noch

5,00 DM angibt, habe nach Verbrauch der Probeklinge für den

Beschenkten überhaupt keinen Wert mehr, rechtfertigt das keine

abweichende Beurteilung. Denn es kommt nicht auf den Handelswert

des gebrauchten Rasiergeräts an, sondern allein darauf, ob es -

nach Abnutzung der Probeklinge - für den Verbraucher noch einen

Gebrauchswert hat und er - wenn er sich diesen Gebrauchswert

mittels eines anderen Gerätes verschaffen will - hierfür einen

nicht unerheblichen Betrag aufwenden müßte. Beides ist aber

angesichts des Umstandes, daß die Rasiergeräte bei Ergänzung durch

passende Systemklingen weiterhin jahrelang benutzt werden können

und für den Erwerb eines derartigen Gerätes in der handelsüblichen

Originalverpackung ein Betrag von 9,00 DM aufgebracht werden muß,

der Fall.

Dies vorausgeschickt ist somit zwar davon auszugehen, daß die

Verschenkaktion der Antragsgegnerin nicht mehr von dem angegebenen

Erprobungszweck gedeckt wird. Damit allein ist jedoch deren

Wettbewerbswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt einer nach § 1 UWG

wettbewerbswidrigen Marktstörung noch nicht festgestellt. Vielmehr

kommt es weiter darauf an, ob durch das Verschenken der mit den

Probeklingen ausgestatteten Rasiergeräte eine nicht unerhebliche

Behinderung der Mitbewerber und Gefährdung des Wettbewerbsbestands

herbeigeführt wird. Hierfür ist entscheidend darauf abzustellen, ob

durch das Geschenk zumindest für einen begrenzten Zeitraum der

Bedarf des Beschenkten gedeckt wird und ob weiter die

unentgeltliche Verteilung nach der Art der Ware sowie nach dem

Umfang und der Dauer der Bedarfsdeckung die Gefahr mit sich bringt,

daß der Verbraucher auch nach Beendigung der Verteilung und

"Testphase" davon absieht, die Angebote der Mitbewerber

unbeeinflußt zu prüfen, einhergehend mit einem entsprechendem

Verlust von Absatzmöglichkeiten der Mitbewerber (vgl. Köhler/Piper,

a.a.O., Rn. 199; BGHZ 43, 278/284 - "Kleenex" -; BGH GRUR 1969,

295/297 - "Goldener Oktober" -; BGH GRUR 1975, 26/28 f. - "Colgate"

-).

Das alles ist hier aber nicht ersichtlich.

Zwar ist die von dem Testzweck nicht getragene Verteilung der

Original-Rasiergeräte geeignet, den Bedarf der Systemklingen

verwendenen Naßrasierer für einen erheblichen, nämlich mehrjährigen

Zeitraum abzudecken. Dies gilt dabei nicht nur hinsichtlich der

Rasiergeräte selbst. Da diese als Bestandteil des Systems von

vornherein auf die Ergänzung mit den Klingen eines ganz bestimmten

Anbieters - der Antragsgegnerin nämlich - angelegt sind, zieht

letztere auch den wirtschaftlich unstreitig lukrativen Bedarf an

Ergänzungsklingen an sich, den sie folglich ebenfalls mit abdeckt.

Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang einwendet,

jedenfalls ein nicht unbeachtlicher Teil der Beschenkten werde nach

Erprobung der Rasierklinge den von ihr - der Antragsgegnerin - zur

Verfügung gestellten Rasierapparat nicht weiter benutzen, sondern

zu seinem alten Rasiergerät und den darauf passenden Systemklingen

zurückkehren, läßt dies keine abweichende Beurteilung zu. Denn es

besteht jedenfalls die Gefahr, daß die beschenkten Verbraucher sich

an die im Rahmen der Erprobung zuletzt eingesetzten Rasierapparate

der Antragsgegnerin gewöhnen und allein wegen dieses

Gewohnungseffekts dazu neigen, den zu dem zuletzt genutzten Gerät

passenden Ergänzungsklingen eine besondere Aufmerksamkeit

zuzuwenden und die Angebote der Mitbewerber daher nicht mehr

unbeeinflußt zu prüfen.

Allerdings kann dem Vortrag der Antragsstellerin weiter nicht

entnommen werden, inwiefern es für die Dauer dieser Bedarfsdeckung

zu einer Sättigung bzw. Verstopfung des Marktes kommt, aufgrund der

allein oder in Verbindung mit etwa zu erwartenden gleichartigen

Werbemaßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet

ist, daß der Leistungswettbewerb hinsichtlich der hier in Rede

stehenden Warenart in nicht unerheblichen Umfang ausgeschaltet wird

(vgl. BGHZ 43, 278/285 - "Kleenex" -).

Hierfür kommt es entscheidend darauf an, ob die von der

Antragsgegnerin vorgenommene unentgeltliche Warenverteilung wegen

ihres Umfangs und mit Rücksicht auf die gegebenen Marktverhältnisse

geeignet ist, die Nachfrage in einem zeitlich oder örtlich nicht

unerheblichen Maß abzudecken. Nur dann kann sich nämlich diese

durch Verschenken herbeigeführte Bedarfsdeckung als Marktsättigung

bzw. Marktverstopfung auswirken, die den Leistungswettbewerb auf

dem in Frage kommenden Markt zu Lasten der dann hierdurch in ihrer

wettbewerblichen Position behinderten Mitbewerber beeinträchtigt.

Denn nicht jede mit einer Warenverschenkaktion herbeigeführte

Bedarfsdeckung schlägt sich als Marktverstopfung bzw. -sättigung

nieder. Erforderlich ist vielmehr, daß die Bedarfsdeckung einen

Umfang erreicht, der sich spürbar auf dem betroffenen Markt

auswirken kann. Letzteres aber setzt wieder im voraus, daß die

Verschenkaktion eine nicht unerhebliche Anzahl von Verbrauchern

einbezieht, deren durch die Werbeaktion ggf. beeinflußtes Verhalten

geeignet ist, die Nachfrage - und Absatzverhältnisse auf dem

betroffenen Markt merklich zu berühren. Insoweit wohnt dem für die

wettbewerbsrechtliche Beurteilung heranzuziehenden

Unlauterkeitsmoment der "Marktverstopfung" bzw. "-sättigung" ein

quantitatives Element inne. Es erfordert, daß im Rahmen der

Werbeaktion nicht nur eine gewisse Masse an Gratisware verteilt

wird, sondern daß darüber hinaus damit auch eine Anzahl von

Verbrauchern erreicht werden soll, deren Verhalten sich

marktrelevant auswirken kann.

Daß die Antragsgegnerin im Rahmen der hier zu beurteilenden

Verschenkaktion massenhaft Ware verteilt und damit eine im

vorbezeichneten Sinn marktrelevante Anzahl von Verbrauchern

angesprochen hat, mithin eine die Spürbarkeitsgrenze erreichende

Massenhaftigkeit der unentgeltlichen Verteilung der Rasierapparate

stattfand, läßt sich dem Vortrag der Antragstellerin jedoch nicht

entnehmen.

Der Senat verkennt dabei von vorneherein nicht, daß die in Rede

stehenden Rasierapparate ihrer Aufmachung und werblichen Gestaltung

nach durchaus auf die Herstellung in einer größeren Anzahl

schließen lassen. Die Marktstärke der Antragsgegnerin, die im

Bereich der Naßrasierapparate und dazugehöriger Klingen unstreitig

einen Marktanteil von 51% hält, legt überdies den Rückschluß darauf

nahe, daß die in Rede stehende Werbeaktion nicht nur im kleinen

Umfang betrieben wurde, mithin nicht nur eine geringe Anzahl von

Verbrauchern damit angesprochen werden sollte. Ob die solcherart

vorgenommene konkrete Zuwendung jedoch ein Ausmaß erreichte,

welches auf dem Markt überhaupt spürbar werden und sich

insbesondere in einer Behinderung der Antragstellerin

niederschlagen konnte, läßt sich hieraus nicht ohne weiteres

folgern. Hierfür hätte es der Darlegung weiterer Anhaltspunkte,

beispielsweise durch Ausführungen dazu bedurft, ab welcher

"abgeworbenen" Verbraucherzahl mindestens die Marktverhältnisse

generell spürbar zu ihren Lasten beeinträchtigt werden können, und

die darüber hinaus auch einen Rückschluß auf eine eben diese

Spürbarkeitsgrenze berührende Massenhaftigkeit der unentgeltlichen

Verteilung der Rasierapparate zulassen. Allein aus dem von der

Antragstellerin in diesem Zusammenhang dargelegten und glaubhaft

gemachten Umstand, daß die Verschenkaktion zeitgleich in 3 über die

Bundesrepublik verteilten Städten (Berlin, Schweinfurt, Hamburg)

durchgeführt worden sei, reicht hierfür nicht aus. Selbst wenn man

hierin einen Anhaltspunkt mit indiziellem Wert für eine

unentgeltliche Zuwendung in nicht nur geringem Umfang sehen will,

geht daraus aber weder hervor, daß es sich hierbei um eine nicht

regional beschränkte "Verteilung" gehandelt hat, noch, daß damit

eine im vorbezeichneten Sinn marktrelevante Zahl der insgesamt

14-15 Millionen Naßrasierer angesprochen werden sollte.

Die für die tatsächlichen Voraussetzungen des gerügten

Wettbewerbsverstosses darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtige

Antragsstellerin wird durch diesen ihr abzuverlangenden Vortrag

auch nicht überfordert. Die Anzahl von Konsumenten, die mindestens

und generell erreicht werden muß, um eine auf dem konkret

betroffenen Markt für Naßrasierapparate als "Marktverstopfung"

spürbare Veränderung des Leistungswettbewerbs herbeizuführen, kann

sie schon aufgrund ihrer eigenen Marktkenntnis mitteilen und ggf.

glaubhaft machen. Die Antragstellerin wäre darüber hinaus auch in

der Lage, nähere Umstände vorzutragen, aufgrund deren dem Senat

Rückschlüsse auf eine nicht lediglich auf 3 Städte regional

begrenzte Verteilungsaktion, sondern auf eine Massenaktion der

Antragsgegnerin möglich gewesen wäre, mit der gezielt eine

derartige markterhebliche Anzahl von Verbrauchern erreicht werden

sollte.

Da dem Vortrag der Antragstellerin nach alledem nicht entnommen

werden kann, daß die von der Antragsgegnerin durchgeführte

Verschenkaktion geeignet ist, eine den Leistungswettbewerb

ausschaltende Marktverstopfung herbeizuführen, mithin die

Voraussetzungen eines unter dem Gesichtspunkt der Behinderung sich

ergebenden Wettbewerbsverstosses im Sinne des § 1 UWG nicht

ersichtlich sind, scheidet ein im Wege der einstweiligen Verfügung

sicherbarer Unterlassungsanspruch aus diesem Grund aus. Eine

abweichende Beurteilung kann sich dabei auch nicht aus den im

vorliegenden Verfahren vorgebrachten Einwendungen der

Antragsgegnerin ergeben, wonach sie die Wettbewerbswidrigkeit der

von ihr durchgeführten Verteilungsaktion selbst bei "massenhafter"

Verbreitung generell in Abrede gestellt hat. Die für den

Unterlassungsanspruch grundsätzlcih ausreichende Gefahr der

jedenfalls in Zukunft erstmalig drohenden massenhaften

Gratisverteilung der in Rede stehenden Klingen nebst

Rasierapparaten, mit welcher der Bedarf einer markterheblichen Zahl

von Verbrauchern abgedeckt und daher der Markt insoweit für die

Antragstellerin verstopft wäre, läßt sich daraus nicht herleiten.

Denn die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung

ausdrücklich klargestellt, daß - soweit sie auch aus der

"massenhaften Verteilung" der Rasierapparate nebst Klingen einen

Wettbewerbsverstoß zu ihren Lasten verneint hat - dies

ausschließlich zum Zwecke der Rechtsverteidigung erfolgt ist und

sie im übrigen nicht beabsichtigt, eine "massenhafte"

Gratisverteilung der in Rede stehenden Ware tatsächlich

vorzunehmen.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist mit seiner Verküdnung rechtskräftig (§ 545 Abs. 2

ZPO).

OLG Köln:
Urteil v. 28.06.1996
Az: 6 U 50/96