Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 27. November 2001
Aktenzeichen: 13 A 2940/00

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 27.11.2001, Az.: 13 A 2940/00)

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der auÀergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 100.000 DM festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beigeladene betreibt Telekommunikationsnetze für geschlossene Besuchergruppen - sog. Corporate-Network (CN) -. Die Klägerin erbringt auf Grund einer Vereinbarung mit der Beigeladenen an diese Verbindungsleistungen über einen besonderen Netzzugang, worüber den Teilnehmern der geschlossenen Benutzergruppe die Kommunikation mit außerhalb ihrer Gruppe stehenden Dritten möglich ist. Die Vereinbarung über den besonderen Netzzugang umfasst die Überlassung von Anschlüssen für Anbieter von Corporate-Networks (AfCN) und Verbindungsleistungen, d. h. Verbindungen aus dem öffentlichen Telefonnetz der Klägerin in die geschlossene Benutzergruppe (sog. "Break in-Verkehr") und umgekehrt aus dieser in das Telefonnetz der Klägerin (sog. "Break out-Verkehr").

Jeweils unter dem 12. Mai 1997 beantragte die Klägerin bei der Beklagten (a) die Genehmigung der Entgelte für die Überlassung der Anschlüsse an CN-Betreiber (Gewährung eines besonderen Netzzugangs) auf der Grundlage von §§ 39, 25 Abs. 1 TKG unter Vorlage von Kostennachweisen und (b) die Entgeltgenehmigung für Verbindungsleistungen ("Break in-" und "Break out-Verkehr"). Bezüglich des letzteren verwies sie darauf, dass alternative Optionen des "Break in-" und "Break out-Verkehrs" im Rahmen ihres Optionsangebotes "Dial &Benefit CN" bereits von der Beklagten befristet bis zum 30. Juni 1997 genehmigt worden seien. Die auf Grund eines vor der Europäischen Kommission gegen sie geführten Verfahrens notwendige Umstellung auf eine sekundengenaue Abrechnung der CN-Anbietern erbrachten Leistungen stelle möglicherweise eine nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 des Gesetzes über die Regulierung der Telekommunikation und des Postwesens (PTRegG) zu genehmigende tarifliche Maßnahme dar. Kostennachweise legte sie insoweit nicht vor.

Mit Bescheid vom 2. Juni 1997 wies das frühere Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT) die Klägerin darauf hin, dass die Entgelte für Verbindungsleistungen im Rahmen der Vereinbarung über einen besonderen Netzzugang (oben Antrag zu b)) keine solche für Sprachtelefondienst und nicht gemäß § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 PTRegG, sondern gemäß § 39 TKG zu genehmigen seien. Zur Vermeidung einer Antragsablehnung werde der Klägerin die Antragsrücknahme und Anbringung eines neuen Genehmigungsantrages nahe gelegt. Den Antrag betreffend Netzzugangsentgelte (oben Antrag zu a)) zog die Klägerin zurück, den für Verbindungsleistungsentgelte nicht.

Mit Bescheid vom 18. Juli 1997 lehnte das BMPT den Genehmigungsantrag für Verbindungsleistungsentgelte mit der Begründung ab: Die Entgelte für die Verbindungsleistungen beträfen keinen Sprachtelefondienst und seien deshalb nicht nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 3 PTRegG, sondern nach §§ 39, 25 Abs. 1 TKG zu beurteilen, weil Vereinbarungen über die Gewährung besonderen Netzzugangs insgesamt, mithin jede davon erfasste Einzelleistung, regulatorisch dem Telekommunikationsgesetz unterfielen. Die Antragsablehnung beruhe auf § 2 Abs. 3 TEntgV. Die Klägerin habe die nach § 2 TEntgV vorgesehenen Kostennachweise nicht vorgelegt, sodass nicht beurteilt werden könne, ob sich die Entgelte für die Verbindungsleistungen an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten.

Die Klägerin hat am 1. Juli 1997 gegen den Bescheid vom 2. Juni 1997 und am 22. August 1997 gegen den Bescheid vom 18. Juli 1997 Klagen erhoben, die das Verwaltungsgericht verbunden hat.

Die Klägerin hat vorgetragen: Die Klage gegen den ersteren Bescheid sei zulässig, weil er die verbindliche, allerdings unzutreffende Feststellung enthalte, dass es sich bei den Entgelten für Verbindungen zwischen ihrem Netz und dem der Beigeladenen um nach §§ 39, 25 Abs. 1 TKG zu genehmigende Leistungsentgelte für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs handele. Der Wortlaut des § 39 Alt. 1 TKG - Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs - ordne die Regulierung lediglich für die Errichtung und die Zurverfügungstellung eines Anschlusses, nicht hingegen für die über den Netzanschluss zu erbringenden Verbindungsleistungen an. Für diese Wortauslegung spreche die Legaldefinition des § 3 Nr. 9 TKG, der zwischen der physischen und logischen Verbindung eines Telekommunikationsnetzes mit einem anderen Telekommunikationsnetz einerseits und dem Zugriff auf Funktionen des Netzes andererseits ausdrücklich unterscheide. Jede andere Betrachtungsweise würde zu einer sachlich nicht gerechtfertigten und damit unverhältnismäßigen Ausweitung der präventiven Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1 TKG führen, da über § 39 TKG auch grundsätzlich nicht genehmigungspflichtige Telekommunikationsdienstleistungen der Genehmigungspflicht unterfielen, soweit sie über einen besonderen Netzzugang bezogen würden. Dies sei vom Zweck des § 25 Abs. 1 TKG nicht gefordert, der nicht allein an die marktbeherrschende Stellung des regulierten Unternehmens, sondern auch, wie der ebenso eine marktbeherrschende Stellung des regulierten Unternehmens voraussetzende § 25 Abs. 2 TKG belege, an die Art der jeweiligen Dienstleistung anknüpfe. Dass Verbindungsentgelte zu den "Zusammenschaltungsentgelten" im Sinne des Anhangs IV zu Art. 7 Abs. 3 Satz 6 der Richtlinie 97/33/EG, ABl. 1997 Nr. L 199/32 vom 26. Juli 1997, zählten, besage nichts über die Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte nach §§ 39, 25 Abs. 1 TKG, weil die Richtlinie, wie ihr Art. 9 belege, von einer Ex- post-Regulierung ausgehe. § 39 TKG sei deshalb nur auf Entgelte für Leistungen anwendbar, die nicht Telekommunikationsdienstleistungen seien. Nur für diese bedürfe es einer ergänzenden Regelung zu § 25 TKG. § 39 TKG beinhalte eine Rechtsgrundverweisung, so dass Telekommunikationsdienstleistungen allein nach den abschließenden Bestimmungen der Absätze 1 oder 2 des § 25 TKG zu beurteilen seien. Eine Rechtsfolgeverweisung stelle er lediglich insoweit dar, als er die Regulierung unabhängig vom Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung anordne. Ihre Verbindungsleistungen seien kein Sprachtelefondienst, weil sie nicht die Vermittlung eines Gespräches von einem Endgerät zu einem anderen Endgerät betreibe, und unterlägen deshalb entgeltmäßig der Expost-Regulierung nach § 25 Abs. 2 TKG. Werte man ihre Verbindungsleistung dagegen als Sprachtelefondienst, so wäre die Genehmigung auch ohne Kostennachweise nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 PTRegG zu erteilen. Ungeachtet der Befristung des § 97 Abs. 3 TKG bis zum 31. Dezember 1997 könne sie ihren hilfsweise gestellten Verpflichtungsantrag auf diese Bestimmung stützen, weil maßgeblich auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen sei und sie so wie bei einer rechtmäßigen Verwaltungsentscheidung zu stellen sei. Hielte man § 39 TKG auf die strittigen Verbindungsentgelte oder für ihren Verpflichtungsantrag zu 3) das Telekommunikationsgesetz in der geltenden Fassung für anwendbar, habe die Beklagte ihren Genehmigungsantrag zu Unrecht abgelehnt. Angesichts der unzureichenden Kostennachweise hätte diese im Rahmen des ihr nach § 2 Abs. 3 TEntgV eingeräumten Ermessens erwägen müssen, ob nicht auch ohne die erforderlichen Kostennachweise anhand einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 3 Abs. 2 TEntgV über den Genehmigungsantrag hätte entschieden werden können. Vor dem Hintergrund ihrer Verpflichtung durch die Europäische Kommission, mit CN-Betreibern Netzzugangsvereinbarungen zu treffen, habe sich das Ermessen der Beklagten sogar dahin reduziert, die Genehmigung auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung zu erteilen, um die Vorgaben des Beschwerdeverfahrens bei der Europäischen Kommission möglichst rasch umzusetzen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Bescheid des BMPT vom 2. Juni 1997 aufzuheben,

2. den Bescheid des BMPT vom 18. Juli 1997 aufzuheben und festzustellen, dass die Entgelte für Verbindungsleistungen über den besonderen Netzzugang für AfCN nicht der Genehmigungspflicht unterliegen,

3. hilfsweise zu 2), die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 18. Juli 1997 zu verpflichten, den von ihr - der Klägerin - mit Schreiben vom 12. Mai 1997 gestellten Tarifantrag für Entgelte für Verbindungsleistungen über den besonderen Netzzugang für AfCN a) nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 PTRegG b) äußerst hilfsweise nach § 39 TKG zu genehmigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die Entgelte für die Verbindungsleistungen an die Beigeladene seien nach §§ 39, 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig. Die Anwendungsbereiche dieser Vorschriften seien nicht von der Art der erbrachten Leistung abzugrenzen, sondern nach dem jeweiligen Nutzerkreis unter Zweckrichtung der jeweiligen Nachfrage zu bestimmen. Der Entgeltregulierung unterlägen alle zur Gewährung eines besonderen Netzzugangs erforderlichen Dienstleistungen, wohingegen § 25 TKG alle nicht im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme eines besonderen Netzzugangs bzw. der Durchführung einer Zusammenschaltungsanordnung stehenden Telekommunikationsdienstleistungen erfasse. Diese Unterscheidung finde ihre Rechtfertigung in der besonderen Bedeutung des besonderen Netzzugangs für die Schaffung eines funktionierenden Wettbewerbs, weil Nutzer von besonderen Netzzugängen typischerweise nicht Endkunden, sondern Betreiber von Telekommunikationsnetzen seien. Damit unterlägen nicht nur die Entgelte für den physischen Anschluss der Entgeltregulierung, sondern auch die für Verbindungsleistungen, weil es dem Nutzer eines besonderen Netzzugangs gerade auf die über den Anschluss zu nutzenden Leistungen des Netzes ankomme. Dass § 25 TKG allein nicht im Zusammenhang mit einem besonderen Netzzugang oder einer Zusammenschaltungsanordnung erbrachte Telekommunikationsdienstleistungen erfasse, werde bestätigt durch die systematische Stellung der §§ 23 bis 32 im Dritten Teil der "Entgeltregulierung" des Telekommunikationsgesetzes und der §§ 33 bis 39 im Vierten Teil über den "offenen Netzzugang und Zusammenschaltungen". Hieraus folge, dass die Vorschriften des Vierten Teils für den speziellen Bereich des Netzzugangs und der Zusammenschaltung mit § 39 TKG eine selbständige Entgeltregulierungsvorschrift enthielten, die somit eine Rechtsfolgenverweisung auf die Regulierungsvorschriften der §§ 24 ff. TKG beinhalte. Dieser Charakter der Vorschrift ergebe sich auch daraus, dass im Regierungsentwurf zum Telekommunikationsgesetz zunächst die Voraussetzung der Marktbeherrschung ausdrücklich genannt gewesen sei, was bei Annahme einer Rechtsgrundverweisung mit Blick auf die Voraussetzungen des heutigen § 25 Abs. 1 TKG überflüssig gewesen sei. Ebenso sei das gesetzgeberische Ziel der Streichung der Voraussetzung der Marktbeherrschung im jetzigen § 39 TKG, die Entgeltregulierung für besondere Netzzugänge auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen auszuweiten, bei Annahme einer Rechtsgrundverweisung nicht erreichbar. Der Charakter des § 39 TKG als Rechtsfolgeverweisung werde auch durch die fehlende Verweisung auf § 25 Abs. 2 TKG und § 30 Abs. 2 TKG deutlich. Schließlich geböten auch Sinn und Zweck der Exante-Regulierung, alle für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs erforderlichen Leistungen der Entgeltgenehmigung zu unterstellen, weil bei den im Rahmen eines besonderen Netzzugangs erbrachten Leistungen ebenso wie bei denjenigen nach § 25 Abs. 1 TKG die frühere Monopolstellung der Klägerin im Festnetzbereich fortwirke, und daher eine nachträgliche Entgeltregulierung nicht ausreiche. Diese Auslegung des § 39 TKG werde auch durch europarechtliche Vorgaben gestützt: Aus Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 37/33/EG i.V.m. Anhang IV, 4. Spiegelstrich hierzu ergebe sich, dass Entgelte für die Übermittlung von Verkehr zu und von zusammengeschalteten Netzen zu den Zusammenschaltungsentgelten zählten. Aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie folge weiterhin, dass der besondere Netzzugang im Sinne des Telekommunikationsgesetzes europarechtlich wie eine Zusammenschaltung zu behandeln sei. Im Übrigen belegten auch die Legaldefinitionen des besonderen Netzzugangs und des Nutzers, dass es im Rahmen des besonderen Netzzugangs auch und gerade um die Inanspruchnahme von Telekommunikationsdienstleistungen gehe. Damit sei eine Herausnahme dieser Telekommunikationsdienstleistungen aus der Entgeltgenehmigungsbedürftigkeit nach § 39 TKG unvereinbar.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 6. April 2000, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, abgewiesen. Der Senat hat die Berufung zugelassen, die die Klägerin fristgemäß begründet hat.

Die Klägerin trägt vor: Die Umstellung der Entgeltabrechnung auf eine sekundengenaue Tarifierung sei nicht genehmigungspflichtig, so dass schon deshalb der Bescheid vom 2. Juni 1997 aufzuheben sei. Es könne aber offen bleiben, ob ihr Antrag vom 12. Mai 1997 nur auf Genehmigung der sekundengenauen Abrechnung gerichtet gewesen sei. Denn das Verbindungsentgelt unterliege keiner Genehmigungspflicht; das gelte dann erst recht für eine Sekundentarifierung. Eine Genehmigungspflicht ergebe sich nicht aus § 39 Alt. 1 TKG. Die Wortlautauslegung dieser Vorschrift habe von der Legaldefinition des Netzzugangs (§ 3 Nr. 9 TKG) auszugehen, wonach nur der physischlogische Netzanschluss genehmigungspflichtig sei, nicht aber die Inanspruchnahme eines jeden Leistungsmerkmals des Netzes und auch nicht eine solche Leistung, die für die Gewährung des besonderen Netzzugangs "wesentlich" sei. Aus der Legaldefinition "Verbindung ... zum Zwecke des Zugriffs ... auf Telekommunikationsdienstleistungen" folge, dass die über das Netz bezogene Telekommunikationsdienstleistung nicht zugleich Gegenstand des Netzzugangs sei. Auch das Merkmal der "Gewährung" deute nicht auf einen über die physischlogische Verbindung hinausgehenden Begriffsinhalt von "Netzzugang" hin, sondern bedeute nur "Bereitstellung". Die Gesetzessystematik gebe für die Annahme, § 39 TKG unterstelle als lex specialis alle Leistungen der Ex- ante-Regulierung, die für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs zwingend erforderlich seien, nichts her. § 39 TKG sei ausweislich der Gesetzesbegründung nur eine klarstellende Norm ohne eigenständige materielle Funktion. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lägen Sinn und Zweck des § 39 TKG nicht darin, die Exante-Preiskontrolle auch auf Netzzugänge und Zusammenschaltungen in den Bereichen, in denen das frühere Monopol der Klägerin fortwirke - was für die strittigen Verbindungsentgelte der Fall sei -, auszudehnen. Diese Annahme finde im Wortlaut und der lediglich klarstellenden Funktion der Vorschrift keine Stütze. Zwar komme ihr eine gewisse konstitutive Wirkung insoweit zu, als sie die Regulierungspflicht auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen ausdehne, womit aber der gegenständliche Anwendungsbereich auf Leistungen, die - anders als bei § 25 Abs. 1 TKG - nicht Angebot von Sprachtelefondienst oder von Übertragungswegen seien, unverändert sei. Die lediglich personelle Erweiterung des Anwendungsbereichs auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen belege zudem die Unrichtigkeit des Arguments, für den Bereich der Fortwirkung des früheren Monopols der Klägerin sei § 39 TKG dahin auszulegen, dass er auch Verbindungsleistungen im Rahmen des besonderen Netzzugangs erfasse. Auch greife nicht die Erwägung des Schutzes der Wettbewerber. Denn dieser werde auch bei der Ex-Post- Regulierung gewahrt; die Verbindungsleistungen im Rahmen des Netzzugangs unterfielen als Telekommunikationsdienstleistungen dem § 25 Abs. 2 TKG. Die Anwendung des § 39 TKG auch auf Verbindungsleistungen im Rahmen eines Netzzugangs lasse sich auch nicht auf europarechtliche Vorgaben stützen. Zu einer zwingenden Auslegung des nationalen Rechts sei das Europarecht nur geeignet, wenn es einen Regelungsbefehl enthielte. Das sei bei Art. 7 Abs. 2 und 3 RL 97/33/EG i.V.m. Anhang IV nicht der Fall. Das Europarecht sehe eine Vorab-Regulierung überhaupt nicht vor. Im Übrigen sei die Argumentationskette des Verwaltungsgerichts unzutreffend. Nicht der besondere Netzzugang sei nach nationalem Recht ein Unterfall der Zusammenschaltung (§ 39 Alt. 2 TKG), sondern umgekehrt die Zusammenschaltung ein Unterfall des besonderen Netzzugangs. Vorliegend gehe es aber nicht um eine Zusammenschaltung, weil das Netz des CN-Anbieters nur einer geschlossenen Benutzergruppe und nicht der Öffentlichkeit zugänglich sei. Das Verständnis von § 39 TKG als eines Rechtsfolgeverweises lasse unberücksichtigt, dass dies lediglich für den personellen Anwendungsbereich gelten könne. Ausgehend vom Inhalt ihres Genehmigungsantrages vom 12. Mai 1997, der ausdrücklich auf Genehmigung der Umstellung des Zeittaktes gerichtet gewesen sei, habe keine Verpflichtung zur Vorlage von Kostennachweisen bestanden. Die Berechtigung eines Sekundenzeittaktes erschließe sich nicht aus Kostennachweisen. Soweit das Verwaltungsgericht eine nicht über den 30. Juni 1997 hinausgehende Wirkung der unter dem 14. Oktober 1996 genehmigten Entgelte und daher auch keine mögliche weiter gehende Tarifumstellung angenommen habe, verkenne es die rechtliche Möglichkeit, einzelne Entgeltbestandteile oder Entgelte für einen zurückliegenden Zeitraum genehmigen zu lassen. Selbst wenn der Antrag vom 12. Mai 1997 als umfassender Genehmigungsantrag für Verbindungsentgelte gewertet würde, hätte er im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung sachlich beschieden werden müssen. Zwar spreche § 3 Abs. 3 TEntgV von einer "zusätzlichen" Heranziehung der Preise vergleichbarer Märkte bei der Entgeltprüfung anhand der Kostennachweise, doch könne bei ergebnislosen Kostennachweisen und im Extremfall bei nicht vorgelegten Kostennachweisen auf die Vergleichsmarktmethode zurückgegriffen werden. Bei der insoweit gleich gelagerten Problematik im Postgesetz sei ausweislich seiner Gesetzesbegründung grundsätzlich eine Entgeltprüfung alternativ anhand nachgewiesener Kosten oder im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung zulässig. Der Bescheid der Beklagten vom 18. Juli 1997 sei ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte die Möglichkeit einer Vergleichsmarktbetrachtung nicht erwogen habe.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen.

Die Beklagte entgegnet: Vor dem Hintergrund des gesetzlichen Ziels der Wettbewerbsherstellung sei der bloße Netzanschluss wertlos. Erst die Inanspruchnahme der Netzleistungen diene dem Regulierungsziel. § 39 Alt. 1 TKG sei daher dahin zu verstehen, dass sämtliche über das - zusammengeschaltete - Netz verfügbaren Leistungen der Exante-Regulierung unterlägen. Ansonsten könnte der zusammenschaltungspflichtige Marktbeherrscher seine Marktmacht über die Preisgestaltung für die tatsächliche Inanspruchnahme ausspielen. Eine Wortlautauslegung des § 39 TKG führe zu keinem anderen Ergebnis. Schon die Legaldefinition des Netzzugangs in § 3 Nr. 9 TKG stelle den Zugriff auf die Netzfunktionen als den Zweck des Netzzugangs heraus, der somit Teil des Begriffs Netzzugang sei. Auch der Inhalt des von der Klägerin vorgelegten Zusammenschaltungsvertrages belege, dass die über die zusammengeschalteten Netze möglichen Leistungen das Wesentliche des vereinbarten besonderen Netzzugangs seien. Soweit das Verwaltungsgericht nur für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs wesentliche Leistungen der Exante-Regulierung unterwerfe, sei das eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der nicht expressis verbis im Gesetz habe geregelt werden müssen. Entgegen der Ansicht der Klägerin spreche die Stellung des § 39 im Vierten Teil des Telekommunikationsgesetzes und seine fehlende Verweisung auf die Expost-Regulierung für seine eigenständige Bedeutung, so dass auch die Gesetzessystematik nicht für die Bewertung des § 39 TKG als lediglich deklaratorische Vorschrift spreche. Diese werde auch nicht durch die lediglich floskelhafte Begründung im Gesetzesentwurf gestützt. Eine Expost-Kontrolle für Verbindungsleistungen über besondere Netzzugänge biete den Wettbewerbern keinen ausreichenden Schutz, weil der Marktbeherrscher über zunächst ansetzbare hohe Verbindungsentgelte und niedrige Endkundenentgelte den Markteintritt der Wettbewerber erschweren könne. Dem könne eine Expost-Preiskontrolle nicht rechtzeitig vorbeugen. Unerheblich sei im Rahmen der europarechtskonformen Auslegung, ob das Europarecht auch eine Expost-Regulierung zuließe. Entscheidend sei dessen Vorgabe, dass zu den Entgelten für den besonderen Netzzugang auch die Entgelte für die über den Zugang erbrachten Verbindungsleistungen gehörten. Der Auslegung des § 39 Alt. 1 TKG durch die Klägerin je nach seinem personellen und nach seinem sachlichgegenständlichen Anwendungsbereichs als Rechtsfolgenverweis oder als Rechtsgrundverweis und der demgemäß von ihr geforderten Prüfung des Vorliegens eines Falles des Abs. 1 oder des Abs. 2 des § 25 TKG sei schon deshalb nicht zu folgen, weil der ausdrückliche Wortlaut des § 39 TKG eben nicht auf § 25 Abs. 2 TKG verweise. Das sei gesetzgeberisch bewusst geschehen, um auf den für die Entwicklung von Wettbewerb essenziellen Bereich der Netzzusammenschaltungen von vornherein regulierend einwirken zu können. Durch die Streichung der Voraussetzung der Marktbeherrschung im Gesetzgebungsverfahren habe § 39 TKG nicht seinen ursprünglichen Charakter als Rechtsfolgenverweisung verloren. Würde er wegen dieser Streichung als Rechtsgrundverweisung verstanden, würde die Voraussetzung der Marktbeherrschung über § 25 Abs. 1 TKG entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers wieder eingeführt. Eine Genehmigung der Verbindungsentgelte nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 PTRegG scheide aus, weil keine Sprachvermittlung für die Öffentlichkeit erfolge. Der Antrag der Klägerin vom 12. Mai 1997 sei nicht nur auf eine Umstellung des Abrechnungsverfahrens ohne Berührung der Entgelthöhen, sondern wegen des untrennbaren Zusammenhangs von Taktzeiten und Entgelthöhen auf andere als die genehmigten Entgelte gerichtet. Eine auf eine Sekundentarifierung beschränkte Teilgenehmigung sei wegen Nichtseparierbarkeit dieses Teils schon nicht möglich gewesen und hätte überdies ebenfalls die Vorlage von Nachweisen - z.B. zur durchschnittlichen Gesprächsdauer - vorausgesetzt. Wegen gänzlich fehlender Nachweise trotz entsprechender Aufforderung habe der Antrag insgesamt abgelehnt werden dürfen. Eine Verpflichtung zu einer Vergleichsmarktbetrachtung habe nicht bestanden. Eine Erstarkung der Möglichkeit einer ergänzenden Vergleichsmarktbetrachtung zu einer entsprechenden Verpflichtung im Falle der Nichtvorlage jeglicher Kostennachweise widerspreche dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 u. 3 TEntgV. Eine dahingehende Verpflichtung könne aus postrechtlichen Vorschriften mit ähnlicher Problematik nicht abgeleitet werden. Im Übrigen sei bei Antragstellung ein geeigneter Vergleichsmarkt fraglich gewesen. Es sprächen zwar die schutzwürdigen Interessen der Wettbewerber und die Regulierungsziele für eine Berechtigung der Regulierungsbehörde zur Entgeltgenehmigung allein auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung. In einem krassen Fall, wie dem vorliegenden, dürften aber die Ermessensanforderungen aus § 2 Abs. 3 TEntgV nicht überspannt werden.

Die Beigeladene tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen sowie das der Beklagten.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und der Verwaltungsvorgänge (Beiakten Heft 1 bis 3) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung, über die der Senat wegen einstimmiger Beurteilung ihrer Erfolgsaussicht und der Erforderlichkeit einer mündlichen Verhandlung nach Anhörung im Beschlusswege nach § 130 a VwGO entscheidet, ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig.

1. Soweit Gegenstand der Anfechtungsklage der nach Form und Inhalt einen Verwaltungsakt darstellende Bescheid des BMPT vom 2. Juni 1997 ist, ist dieser rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Der Bescheid beinhaltet die sinngemäße Feststellung, dass die von der Klägerin mit Antrag vom 12. Mai 1997 vorgelegten Verbindungsentgelte der Exante-Regulierung unterliegen. Die Feststellung ist bewusst und gewollt mit verbindlicher Wirkung, also regelnd erfolgt, wie schon daraus ersichtlich ist, dass sie die wesentliche Grundlage für den späteren ablehnenden Bescheid vom 18. Juli 1997 bindend vorwegnimmt und in letzterem Bescheid die Genehmigungspflichtigkeit der vorgelegten Entgelte keiner erneuten Prüfung unterzogen wird.

b) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Regulierungsbehörde, deren Funktionen seinerzeit der BMPT wahrgenommen hat, zum Erlass feststellender Verwaltungsakte über die Modalität der Entgeltregulierung ermächtigt. Durch Beschluss vom 24. August 2000 - 13 B 112/00 -, NVwZ 2001, 696, hat der Senat ausgeführt:

"Mit der angegriffenen Beschlusskammer-Entscheidung ist die Feststellung getroffen, Angebote der Antragstellerin für Ortsverbindungen im Sprachtelefondienst an Diensteanbieter/Wiederverkäufer ... zum Zwecke des Wiederverkaufs ... unterlägen der Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1 TKG. Der Senat hat allerdings keine Bedenken an der grundsätzlichen gesetzlichen Ermächtigung der RegTP zu einer derartigen Feststellung. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, das es insoweit keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedarf, wenn sich ein entsprechender Ermächtigungswille des Gesetzgebers aus dem Gesetz erschließt. Das ist hier ausgehend von den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Satz 1 und 71 TKG der Fall. Die Genehmigung eines Entgelts durch die RegTP setzt notwendig zuvor die Bejahung des Vorliegens eines genehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes als die wesentliche Voraussetzung des § 25 Abs. 1 TKG voraus. Dies sowie die Tatsache, dass eine isolierte Feststellung des Vorliegens eines genehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes lediglich der Erlangung alsbaldiger Rechtssicherheit der Verfahrensbeteiligten dient und ihnen als Vorabregelung nicht unzumutbar ist sowie einer solchen Ziele des Telekommunikationsgesetzes nicht entgegenstehen, erhellen die Gesetzesintention, der RegTP auch die Möglichkeit einzuräumen schon im Vorfeld der Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 TKG die Genehmigungsbedürftigkeit des Entgelttatbestandes als die wesentliche Voraussetzung für eine Entgeltgenehmigung durch Verwaltungsakt festzustellen.

Vgl. hierzu auch Beschluss des Senats vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 - und BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, 267, zur Feststellung der Genehmigungsbedürfigkeit einer gewerblichen Tätigkeit."

Hieran hält der Senat fest.

c) Die vorgelegten Verbindungsentgelte unterliegen der Ex- ante-Regulierung. Das ergibt sich aus § 39 Alt. 1 TKG, nach welchem für die Regulierung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 u.a. der § 25 Abs. 1 entsprechend gilt.

Der Senat versteht die Formulierung "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" dahin, dass sie sowohl die für die Verbindung der Netze erforderlichen Leistungen als auch die über das verbundene Netz typischerweise erbrachten und nennenswerten Leistungen umfasst. Dies folgt zum einen aus dem Begriff der Gewährung, dem nach dem Sprachgebrauch ein gewisses zeitliches Element im Sinne einer nicht nur einmaligen, momentanen, sondern dauerhaften Leistung zukommt - Beispiele hierfür sind die Gewährung von Versorgungsleistungen, von Asyl, von Auszeichnungen usw. -. Das bloße Verbinden von Netzen ist eher ein einmaliger Vorgang, der nach dem üblichen Sprachgebrauch schlicht mit Verbindung oder mit Herstellung der Verbindung von Netzen bezeichnet würde. Zum anderen kommt einem Netzzugang ein Zweck zu, nämlich die Ermöglichung des Zugriffs auf Funktionen des Netzes oder auf die hierüber erbrachten Leistungen (vgl. § 3 Nr. 9 TKG). Ein Zusammenführen zweier Netze, das diesen Zweck nicht zulässt, ist daher kein Netzzugang im Sinne des Telekommunikationsgesetzes. Ein Netzzugang ist folglich erst dann - erfolgreich - gewährt, wenn mit der technischen Verbindung die Befugnis einhergeht, auf Funktionen des einen und des anderen Netzes oder auf die darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen Zugriff zu nehmen. Ein Zugang zum Netz, der nicht auch dauerhafte Nutzung der Netzfunktionen umfasst, macht keinen Sinn. Eine derartige Vorstellung kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden.

Für die Interpretation, dass "die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" neben der Verbindungsherstellung auch den bereit gestellten Zugriff auf die Netzfunktionen und die über das Netz erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen umfasst, spricht ferner die Stellung des § 39 TKG im Gesetz. Dieser ist im Vierten Teil des Telekommunikationsgesetzes, Offener Netzzugang und Zusammenschaltungen, angesiedelt, dem mit § 33 Abs. 1 TKG das allgemeine Diskriminierungs- und das Missbrauchsverbot an den Marktbeherrscher voransteht. Die Pflicht des Marktbeherrschers zur Gewährung von Netzzugang an Wettbewerber in § 35 TKG ist als eine spezielle Ausformung des allgemeinen Diskriminierungs- und Missbrauchsverbots zu verstehen. Zugang zum Netz ist aber erst dann effektiv und damit diskriminierungsfrei gewährt, wenn er auch den Zugriff auf die Leistungen des Netzes erlaubt. Das zwingt dazu, als Netzzugang neben der technischen Verbindung auch den Zugang zu den Leistungen des Netzes zu verstehen.

Hierfür spricht auch die Genese des § 39 TKG. Gegenüber dem Gesetz gewordenen § 39 war seine Fassung im Fraktions- und im Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13/3609 und 80/96, jeweils S. 15, - "... Entgelte für Zusammenschaltungen nach § 34 ..." - deutlich enger gehalten. Eine Zusammenschaltung ist aus telekommunikationsrechtlicher Sicht, die im späteren § 3 Nr. 24 TKG und in der Begründung des Ausschusses für Post und Telekommunikation zu seiner Empfehlung zu § 34 des Entwurfs, BT-Drucks. 13/4864, S. 78, zum Ausdruck kommt, ein Unterfall des Netzzugangs, und zwar des besonderen Netzzugangs, der wiederum die physische und logische Verbindung von Endeinrichtungen oder eines Telekommunikationsnetzes mit einem anderen Netz ist. Ausgehend vom Wortsinn des früheren Entwurfs des § 39 ist daher ein Entgelt für Zusammenschaltungen ein solches für die bloße Verbindung bzw. den Vorgang der Verbindungsherstellung. Auch die Begründung des Fraktions- und des Regierungsentwurfs spricht nur von Entgelten für die Zusammenschaltung und enthält keinen Hinweis, dass die Vorschrift weitergehende Entgelte als die für die bloße Verbindungsherstellung erfassen sollte. Auf Empfehlung des Ausschusses für Post und Telekommunikation haben § 39 und der mit ihm in unmittelbarem Zusammenhang stehende § 34 - der spätere § 35 TKG - die letztlich Gesetz gewordene Fassung erlangt. Dabei wurde der Anwendungsbereich des § 39 zum einen erweitert auf beide in § 34 begründete Verpflichtungen, nämlich die Ermöglichung von Netzzugang und von Zusammenschaltung, und auf nicht marktbeherrschende Netzbetreiber sowie zum anderen die von den Entgelten abgedeckten Leistungen ausdehnend beschrieben mit "Gewährung eines Netzzugangs..." und "Durchführung einer ... Zusammenschaltung". Diese letzte weite Formulierung lässt sich nur damit erklären, dass nicht nur, wie im Fraktions- und im Regierungsentwurf, die bloße technische Herstellung der Netzverbindung oder Netzzusammenschaltung, sondern darüber hinaus auch die über einen Netzzugang bzw. eine Zusammenschaltung zugreifbaren Leistungen und Funktionen - im oben beschriebenen Umfang - den genannten Entgeltregulierungsvorschriften in entsprechender Anwendung unterworfen werden sollten. Andernfalls hätte es der ausdehnenden Formulierung nicht bedurft. Zu diesen Leistungen zählen u. a. die Verbindungsleistungen.

Bestärkt wird die Interpretation des Senats schließlich durch das Europarecht, in dessen Licht das Telekommunikationsgesetz anzuwenden ist. Die Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997, ABl. Nr. L 199 vom 26. Juli 1997, S. 32 (Zusammenschaltungsrichtlinie), in deren Art. 7 u.a. die Grundsätze für Zusammenschaltungsentgelte dargestellt sind, geht in Anhang IV zu Art. 7 Abs. 3 bei der beispielhaften Auflistung von Tarifstrukturen von Zusammenschaltungsentgelten von Entgelten "für die Übermittlung von Verkehr und von zusammengeschalteten Netzen (z. B. Vermittlungs- und Übertragungskosten)" aus. Wenn auch diese Richtlinie anders als das Telekommunikationsgesetz von der Zusammenschaltung als dem auch den Netzzugang umfassenden Oberbegriff ausgeht und nicht zwischen einer Exante- und einer Expost-Regulierung unterscheidet sowie hinsichtlich Art. 7 Abs. 3 Unterabs. 4 und Anhang IV auch keinen Regelungsbefehl an den nationalen Gesetzgeber ausspricht, so belegt der Anhang doch, dass europarechtlich zu den Zusammenschaltungsentgelten auch die - Vermittlungs- und Übertragungskosten - abdeckenden Vermittlungsentgelte zählen und dass auch diese Entgelte als Zusammenschaltungsentgelte der Kontrolle der nationalen Regulierungsbehörden nach Art. 7 Abs. 2 unterliegen sollen. Durch Nr. (1) der Erwägungsgründe der Zusammenschaltungsrichtlinie, die u. a. Bezug nehmen auf die Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP), ABl. Nr. L 192 vom 24. Juli 1990, S. 1, sowie den Hinweis auf die wesentliche Bedeutung der Harmonisierung der Zusammenschaltungsbedingungen für die Verwirklichung und das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienstleistungen erhellt, dass die Grundsätze für die Zusammenschaltung in gleicher Weise zur Anwendung kommen für den von der ONP-Richtlinie 90/387/EWG erfassten offenen Netzzugang. Bei der gebotenen europarechtskonformen Interpretation sind deshalb als Entgelte für die Netzzugangsgewährung auch Entgelte für Vermittlungsleistungen über das zugänglich gemachte Netz zu verstehen.

Gegen die - in der Berufung modifizierte - Interpretation der Formulierung in § 39 Alt. 1 TKG durch die Klägerin, die hierin nunmehr eine Rechtsfolgenverweisung lediglich für den personellen Anwendungsbereich, im Übrigen aber eine Rechtsgrundverweisung auf den gegenständlichen Anwendungsbereich des § 25 Abs. 1 TKG - Sprachtelefondienst und Übertragungswegeangebot - sieht, spricht, dass § 39 TKG aufgrund seiner Ansiedlung im Vierten Teil des Telekommunikationsgesetzes und nicht im die Entgeltregulierung im Allgemeinen beinhaltenden Dritten Teil eine eigenständige Stellung für die Entgelte für Leistungen im Rahmen des Netzzugangs und der Zusammenschaltung einnimmt und hiervon ausgehend andere als die in § 25 Abs. 1 TKG genannten Telekommunikationsdienstleistungen wegen fehlender Verweisung auf § 25 Abs. 2 TKG überhaupt nicht erfasst würden und der Regulierung nicht unterlägen. Die dadurch dem zusammenschaltungspflichtigen Unternehmen mögliche unkontrollierte Ausspielung seiner Marktmacht liefe den Zielen des Telekommunikationsgesetzes zu wider. Wollte man im Übrigen mit der Klägerin in § 39 TKG für den gegenständlichen Anwendungsbereich eine Rechtsgrundverweisung auf § 25 Abs. 1 sehen, würde auf diesem Wege wieder die Marktbeherrschung des zusammenschaltungspflichtigen Netzbetreibers als Voraussetzung der Entgeltregulierung eingeführt, was nach der eindeutig erklärten Absicht im Gesetzgebungsverfahren für die Regulierung der von § 39 erfassten Entgelte gerade nicht gelten sollte.

d) Der feststellende Bescheid vom 2. Juni 1997 unterliegt nicht deshalb rechtlichen Bedenken, weil der Antrag der Klägerin vom 12. Mai 1997 etwa auf Entgelte für Sprachtelefondienste, die den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes seinerzeit noch nicht unterlagen, bezogen oder etwa nur auf die Genehmigung einer Tarifierungsmodalität bei unberührter, bereits genehmigter Entgelthöhe gerichtet gewesen wäre.

aa) Die von der Klägerin vorgelegten Entgelte betreffen über AfCN zu erbringende Verbindungsleistungen und keinen Sprachtelefondienst. Ihre Genehmigung richtet sich daher nicht nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 Abs. 1 PTRegG, sondern nach den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes. Gemäß § 3 Nr. 15 TKG ist Sprachtelefondienst definiert als die Bereitstellung von Sprachtransport und Sprachvermittlung für die Öffentlichkeit. Die Klägerin stellt jedoch mit dem hergestellten Netzzugang den Zugriff auf die Leistung ihres Netzes - u. a. den Sprachtransport - nur dem einzelnen Zugangspartner, nicht aber der Öffentlichkeit bereit. Hiervon geht im Grunde auch die Klägerin selbst aus, soweit sie bei der von ihr für richtig befundenen Qualifizierung des § 39 Alt. 1 TKG als Rechtsgrundverweisung die Anwendung des § 25 Abs. 1 TKG auf die geltend gemachten Entgelte für Verbindungsleistungen für unanwendbar und eine Expost-Regulierung für möglich hält.

bb) Der Antrag der Klägerin vom 12. Mai 1997 ist ein nach den Regelungen des Dritten Teils des Telekommunikationsgesetzes zu bescheidender Entgeltantrag im Sinne der §§ 28 Abs. 2, 39 Alt.1 TKG.

Soweit die Klägerin etwa den Gegenstand dieses Antrages entsprechend der Formulierung im Betreff des Antragsschreibens und auf seiner Seite 2 als lediglich "auf Genehmigung der Sekundentarifierung" oder "auf Genehmigung der sekundengenauen Abrechnung", also lediglich auf eine bloße Abrechnungsmodalität ohne Bezug zur Preishöhe verstanden wissen will, kann dem nicht gefolgt werden. Einen speziell auf eine - sekundengenaue - Abrechnungsmodalität bezogenen Genehmigungsantrag sieht das Gesetz nicht vor. Überdies hätte sich ein solcher Antrag im vorliegenden Einzelfall lediglich auf die bereits genehmigten bis Ende Juni 1997 laufenden Entgelte beziehen können. Mit einer Entscheidung der Behörde über eine solche Abrechnungsmodalität hätte auch erst zu einer Zeit gerechnet werden können, zu der die bereits genehmigten Entgelte, deren Berechnung modifiziert werden sollten, bereits ausgelaufen waren oder kurz vor dem Auslaufen standen. Für ein derartiges Antragsbegehren hätte schließlich kein Bedürfnis bestanden, weil die Klägerin bis Ende Juni 1997 auf genehmigte Entgelte verweisen konnte und ihr insoweit die Rechtsfolgen des § 29 Abs. 3 TKG nicht drohten sowie die ihr europarechtlich auferlegte Modifizierung der Tarife für die Zeit danach im Zuge des nachfolgenden Antrages auf Genehmigung der Entgeltbeträge hätte realisiert werden können. Vor diesem Hintergrund stellte sich ein Antrag der Klägerin auf "Genehmigung einer sekundengenauen Abrechnung" als nicht sinnvoll und nicht entscheidungsfähig dar, so dass er schon deshalb hätte abgelehnt werden können. Aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers ergab der Antrag vom 12. Mai 1997 nur dann Sinn und konnte redlicherweise entsprechend verstanden werden, wenn er auf die Genehmigung - aus welchen Gründen auch immer - neu berechneter Entgelte für die Zeit ab Auslaufen der zuvor genehmigten Entgelte gerichtet war. Dass der Antrag auf Genehmigung sachlichgegenständlich neuer Entgelte gerichtet war, wird belegt dadurch, dass die Klägerin die neu ermittelten Entgelte der Anlage 2 auf ihre sekundengenaue Berechnung in den weiteren Anlagen zu belegen versucht. Die Taktung der Gegenleistung für erbrachte Telekommunikationsdienstleistungen ist indes ein wesentliches Element für die Entgelthöhe, so dass die vorgelegten Entgelte ihrer Höhe nach eine von früheren genehmigten Entgelten losgelöste selbständige Betrachtung erforderten.

Der Umstand, dass die bis Ende Juni 1997 laufenden Entgelte möglicherweise nicht aufgrund eines Kostennachweisverfahrens nach der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung genehmigt worden sind, begründet insoweit keine Wiederholungsverpflichtung und kann unter diesem Aspekt nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides führen.

2. Soweit Gegenstand der Anfechtungsklage der Ablehnungsbescheid des BMPT vom 18. Juli 1997 ist, ist dieser ebenfalls nicht zu beanstanden.

Gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV kann die Regulierungsbehörde einen Entgeltantrag ablehnen, wenn das Unternehmen die in den Absätzen 1 und 2 genannten Unterlagen nicht vollständig vorlegt. Nach den obigen Ausführungen unterlag der Antrag auf Genehmigung von Verbindungsentgelten den Regelungen u. a. des § 27 TKG und damit auch des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV. Die nach letzter Vorschrift erforderlichen Nachweise hat die Klägerin unstreitig nicht vorgelegt.

Von der danach in ihrem Ermessen liegenden Befugnis, den Antrag abzulehnen, hat die Beklagte in ermessensfehlerfreier Weise Gebrauch gemacht.

Dafür, dass sich die Regulierungsbehörde zur Ablehnung des Genehmigungsantrags verpflichtet gesehen hätte, liegen keine Anhaltspunkte vor. Die Tatsache, dass sie der Klägerin die Notwendigkeit von Kostennachweisen entsprechend den Anforderungen der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung aufgezeigt und ihr Gelegenheit zur Erbringung derselben eingeräumt sowie andernfalls die Antragsablehnung in Aussicht gestellt hat, spricht dafür, dass sie das ihr eingeräumte Ermessen gesehen und sich wegen der Besonderheit des vorliegenden Einzelfalls, der durch die unzutreffende Rechtsinterpretation der Klägerin und die erstmals im Raum stehende kostenbezogene Rechtfertigung der Entgelte für Verbindungsleistungen über AfCN nach der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung gekennzeichnet war, für eine Ablehnung des Antrages entschieden hat. Es ist keinesfalls sachfremd und nicht zu beanstanden, wenn die Regulierungsbehörde in einem noch im weitesten Sinne in der Anfangsphase der Entgeltregulierung nach den Vorgaben der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung liegenden Einzelfall das Antrag stellende Unternehmen schon mit Blick auf sein Kostennachweis-Initiativrecht und die Frist des § 28 Abs. 2 TKG zur Nachweisführung anhält und bei bewusster Verweigerung jeglicher Nachweise von der Möglichkeit des § 2 Abs. 3 TEntgV Gebrauch macht.

Die Antragsablehnung erweist sich auch nicht mit Blick auf den Hinweis der Klägerin auf die Möglichkeit einer Entgeltgenehmigung auf Grund einer Vergleichsmarktbetrachtung als ermessensfehlerhaft. Allein die theoretische Möglichkeit der Behörde, auf eine bestimmte, von ihr aber nicht eingeschlagene Verfahrensweise zu einer rechtlichen Anforderungen standhaltenden Sachentscheidung zu gelangen, reicht insoweit zur Annahme eines Ermessensfehlers nicht aus. Vielmehr muss eine solche Möglichkeit realistisch sein, d. h. eine derartige Sachentscheidung tatsächlich ermöglichen. In dieser Hinsicht hat die Klägerin nichts vorgetragen. Tragfähige Erkenntnisse, die ein akzeptables Vergleichsmarktverfahren zugelassen hätten, konnten aus Sicht des Senats im Mai 1997 noch nicht vorgelegen haben. Die Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG, die auf eine Harmonisierung der Regelungen der Zusammenschaltung und der Anforderungen an Zusammenschaltungsentgelte angelegt ist, datiert erst von Juni 1997. Frühestens im Anschluss an diese könnten aus gegenwärtiger Sicht zuverlässige Daten vergleichbarer Märkte in Bezug auf das Produkt AfCN verfügbar gewesen sein. Die Empfehlungen der Kommission u. a. zur besten gegenwärtigen Praxis liegen noch später. Vor diesem Hintergrund hätte die Klägerin zur Geltendmachung eines Ermessensfehlers durch versäumte Anwendung eines Vergleichsmarktverfahrens dartun müssen, dass und inwiefern entgeltrelevante Erkenntnisse vergleichbarer Märkte für Verbindungsleistungen im Rahmen von AfCN vorlagen. Hieran fehlt es.

Dass die Regulierungsbehörde zur Wahrung der Interessen der Wettbewerber ggf. zu einer Entgeltüberprüfung nach der Vergleichsmarktmethode, die der Senat für grundsätzlich geeignet hält zur Ermittlung realitätsnaher, dem Maßstab des § 24 TKG entsprechender Entgelte und selbst bei gänzlich fehlenden Kostennachweisen des regulierten Unternehmens für anwendbar hält, verpflichtet sein könnte, begründet keine Rechte oder schutzwürdige Interessen des regulierten Unternehmens und kann daher zu keinem evtl. Ermessensfehler zu seinen Lasten führen.

3. Soweit die Klägerin mit ihrem Antrag zu 2) ferner die Feststellung begehrt, dass die Entgelte für Verbindungsleistungen über den besonderen Netzzugang für AfCN nicht der Genehmigungspflicht unterliegen, ist die Klage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig. Die maßgebliche Frage wird bereits im Rahmen der Anfechtungsklage gegen den feststellenden Bescheid vom 2. Juni 1997 beantwortet.

4. Soweit die Klägerin sinngemäß die Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung der Entgelte für Verbindungsleistungen über den besonderen Netzzugang für AfCN gemäß ihrem Antrag vom 12. Mai 1997 begehrt, ist die Verpflichtungsklage unbegründet.

Nach den obigen Ausführungen hat die Klägerin weder einen Anspruch auf eine Genehmigung nach § 97 Abs. 3 TKG i.V.m. § 4 PTRegG noch auf Genehmigung gemäß §§ 39 Alt. 1, 25 Abs. 1, 27 TKG i.V.m. der Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung.

Nach alledem ist die Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Die Beigeladene hat auch im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, weil der Begriff "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" in § 39 Alt. 1 TKG grundsätzlich klärungsbedürftig ist.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 27.11.2001
Az: 13 A 2940/00