Landgericht Hamburg:
Urteil vom 17. Mai 2005
Aktenzeichen: 312 O 246/05

(LG Hamburg: Urteil v. 17.05.2005, Az.: 312 O 246/05)

Tenor

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 05. April 2005 (Az.: 312 O 246/05) wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerinnen können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand

Die Antragstellerinnen machen gegen die Antragsgegnerinnen einen Unterlassungsanspruch aus Wettbewerbsrecht in Verbindung mit § 78 AMG und der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) geltend.

Die Antragstellerinnen sind in Deutschland ansässige, forschende Pharmaunternehmen. Die Antragsgegnerinnen sind ebenfalls in Deutschland ansässige pharmazeutische Unternehmen, die Arzneimittel aus europäischen Ländern nach Deutschland importieren. Dabei führen sie Arzneimittel aus solchen Mitgliedstaaten der EU ein, in denen die Arzneimittel, zum Beispiel aufgrund der staatlichen Regulierung der Arzneimittelpreise in dem jeweiligen Land, erheblich niedriger liegen als in Deutschland.

Anfang des Jahres 2005 erfuhren die Antragstellerinnen von einer Rabattaktion der Antragsgegnerinnen für Apotheken, wie aus den Anlagen ASt 1a bis ASt 1c ersichtlich. Danach boten die Antragsgegnerinnen den Apotheken einen Grundpreis für ihre Arzneimittel in Höhe des Herstellerabgabepreises (im Angebot bezeichnet als "G.") zuzüglich eines Zuschlages in Höhe von 1,5% an. Für den Fall, dass die Apotheken am Bankeinzugsverfahren der Antragsgegnerinnen teilnähmen, sah das Angebot 1,5% Skonto auf diesen Grundpreis vor. Weiter boten die Antragsgegnerinnen den Apotheken einen so genannten "Sortimentsbreite-Bonus" sowie einen "Jahrestreue-Bonus" an. Der "Sortimentsbreite-Bonus" sollte in Höhe von 0,5% (bezogen auf den Herstellerabgabepreis) gewährt werden, sofern eine Apotheke bei den Antragsgegnerinnen monatlich Arzneimittel mit zwanzig verschiedenen Pharmazentralnummern (PZN) bezöge. Bei Bezug von Arzneimitteln mit vierzig unterschiedlichen PZN im Monat versprachen die Antragsgegnerinnen den Apotheken einen Bonus in Höhe von 1,0%, ebenfalls bezogen auf den Herstellerabgabepreis. Mit dem "Jahrestreue-Bonus" versprachen die Antragsgegnerinnen den Apotheken einen Bonus in Höhe von 1,0% bei einem Netto-Jahresumsatz von EUR 25.000,--, sowie einen Bonus in Höhe von 2,0% bei einem Netto-Jahresumsatz von EUR 50.000,--. Bei der Berechnung des der Bonusregelung zugrunde zu legenden erzielten Jahresumsatzes sollten die mit beiden Antragsgegnerinnen getätigten Umsätze addiert werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitgegenständlichen Angebotes der Antragsgegnerinnen wird Bezug genommen auf die Anlagen ASt 1a bis 1c.

Unter Hinweis darauf, dass die Antragsgegnerinnen mit dieser Rabattaktion die Marktverhaltensbestimmung des § 78 AMG und die auf Grundlage dieser Vorschrift erlassene AMPreisV verletzten, die durch ihre Rabattaktion angesprochenen Apotheken zudem zum Rechtsbruch durch Erzielung von über die Bestimmungen der AMPreisV hinausgehenden Gewinnspannen verleite, haben die Antragstellerinnen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 05.04.2005 (Az.: 312 O 246/05) erwirkt, mit welcher den Antragsgegnerinnen bei Vermeidung der üblichen Ordnungsmittel verboten worden ist,

Apotheken beim Kauf von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln Rabatte auf den Herstellerabgabepreis in Form eines "Sortimentsbreite-Bonus" und/oder eines "Jahrestreue-Bonus" gemäß Anlage ASt 1a - 1c anzubieten und/oder zu gewähren.

Hiergegen richtet sich der Widerspruch der Antragsgegnerinnen. Sie sind der Auffassung, dass die angegriffene Rabattaktion gesetzliche Vorschriften, insbesondere die AMPreisV, nicht verletze. Den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen sei ein generelles Rabattverbot gegenüber den Herstellern bzw. den pharmazeutischen Unternehmern nicht zu entnehmen. Ausgehend vom gesetzgeberischen Willen und unter Berücksichtigung der zur Frage der Zulässigkeit von Rabattgewährungen durch Pharmahersteller oder pharmazeutische Unternehmen ergangenen Rechtsprechung wäre die streitgegenständliche Rabattaktion allenfalls dann unzulässig, wenn aus ihr folgte, dass der in der Lauer-Liste aufgeführte Herstellerabgabepreis für ihre Produkte einen nur noch fiktiven Preis darstellte. Dies sei jedoch nicht der Fall. So sei es entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen nicht so, dass die Bedingungen für die Gewährung der ausgelobten Boni für jede Apotheke ohne weiteres erreicht werden könnten. Tatsächlich hätten im Jahr 2004 von 16.176 direkt belieferten Apotheken lediglich 637, also 3,9%, einen "Jahrestreue-Bonus" von 2% erreicht. Der Anteil der Apotheken, denen die Antragsgegnerinnen aufgrund der Inanspruchnahme des "Sortimentsbreite-" und/oder des "Jahrestreue-Bonus'" einen Rabatt in Höhe von 2%, 2,5% oder 3% (bezogen auf das ganze Jahr) gewährt hätten, betrage lediglich etwa 12%. Die Rabattaktion gelte zudem nur für den Fall des Direktbezugs, nicht also bei einem Bezug über den Großhändler. Die Antragsgegnerinnen machten aber nur etwa 25% ihres Umsatzes durch das Direktgeschäft mit Apotheken, die restlichen 75% des Umsatzes werde demgegenüber über den Großhandel erzielt.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerinnen beantragen,

die einstweilige Verfügung vom 05.04.2005 zu bestätigen.

Sie halten auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens der Antragsgegnerinnen an ihrer Rechtsauffassung fest, die streitgegenständliche Rabattaktion stelle eine Verletzung der AMPreisV dar. In deren § 2 seien die Gewinnspannen für Apotheken ausdrücklich und abschließend geregelt. Es sei nicht zulässig, dass diese festgelegten Spannen durch die Antragsgegnerinnen erhöht würden, ohne dass damit auch eine Kosteneinsparung für die gesetzlichen Krankenversicherungen (GKV) einherginge. Dies sei aber vorrangiges Ziel der letzten Änderungen der AMPreisV gewesen. Rabattgewährungen gegenüber Apotheken seien nach dem erkennbaren Willen des Gesetz- und Verordnungsgebers zudem allenfalls im Rahmen der als Höchstzuschläge ausgestalteten Großhandelszuschläge des § 2 AMPreisV zulässig. Unzulässig seien jedoch Rabattgewährungen, die dazu führten, dass der Herstellerabgabepreis unterschritten werde. Dies sei vorliegend in erheblichem Umfang der Fall. Aus den Angaben der Antragsgegnerinnen zu der Zahl derjenigen Apotheken, die mittels des "Sortimentsbreite-Bonus" sowie des "Jahrestreue-Bonus" Rabatte von, 2%, 2,5% und 3% erzielten, ergebe sich, dass die Rabattaktion bedeutende Umsätze der Antragsgegnerinnen betreffe.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2005.

Gründe

Unter Berücksichtigung des Vorbringens der Parteien im Widerspruchsverfahren erwies sich die einstweilige Verfügung vom 05.04.2005 als zu Unrecht ergangen. Der auf ihren Erlass gerichtete Antrag der Antragstellerinnen vom 31.03.2005 war danach unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

I. Die Antragstellerinnen haben gegen die Antragsgegnerinnen keinen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Ziffer 11 UWG, 78 AMG in Verbindung mit §§ 2, 3 AMPreisV.

§ 78 Abs. 1 Ziffer 1 AMG enthält eine Verordnungsermächtigung zur Festsetzung der Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel, in Apotheken oder von Tierärzten im Wiederverkauf abgegeben werden. Nach der ausdrücklichen Regelung in § 78 Abs. 2 Satz 1 AMG müssen diese Preisspannen den berechtigten Interessen sowohl der Arzneimittelverbraucher wie auch der Tierärzte, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen. Dabei soll gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für verschreibungspflichtige sowie für nicht verschreibungspflichtige, aber im Leistungskatalog der GKV enthaltene Arzneimittel, die nur in Apotheken abgegeben werden dürfen, gewährleistet werden. Auf der Grundlage dieser Ermächtigung ist die AMPreisV erlassen worden. In deren §§ 2 und 3 sind die auf den jeweiligen Handelsstufen auf den Herstellerabgabepreis für Arzneimittel aufzuschlagenden Zuschläge geregelt.

So bestimmt § 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV, dass bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, durch die Apotheken zur Berechnung des Apothekenabgabepreises ein Festzuschlag von drei Prozent zuzüglich EUR 8,10 sowie die Umsatzsteuer zu erheben sind. Nach § 3 Abs. 2 Ziffer 1 AMPreisV ist der Festzuschlag im Sinne von Absatz 1 bei Fertigarzneimitteln, die vom Großhandel beziehbar sind, auf den Betrag zu erheben, der sich aus der Zusammenrechnung des bei Belieferung des Großhandels geltenden Herstellerabgabepreises ohne die Umsatzsteuer und des darauf entfallenden Großhandelshöchstzuschlags nach § 2 ergibt. Nicht zu berücksichtigen ist danach, ob die Apotheke an den Großhändler tatsächlich den Höchstzuschlag gezahlt hat oder der Großhändler bei Verkauf des Arzneimittels unter diesem Höchstzuschlag geblieben ist. Bei Fertigarzneimitteln, die nur vom Hersteller beziehbar sind, ist der Festzuschlag dagegen auf den bei Belieferung der Apotheken geltenden Herstellerabgabepreis ohne die Umsatzsteuer zu erheben (§ 3 Abs. 2 Ziffer 2 AMPreisV).

Danach ist die angegriffene Rabattaktion der Antragsgegnerinnen nach der derzeitigen Gesetzes- und Rechtslage nicht verboten und auch sonst wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.

Durch diese Rabattaktion nicht berührt wird das durch § 78 AMG und die auf seiner Grundlage erlassene AMPreisV maßgeblich verfolgte Ziel eines einheitlichen Apothekenabgabepreis. Denn unabhängig davon, ob eine Apotheke überhaupt die Rabattbedingungen der Antragsgegnerinnen erfüllt oder nicht, sowie wenn ja, in welchem Umfang sie dies tut, werden die Arzneimittel zu dem Apothekenabgabepreis abgegeben, der sich aus dem jeweiligen in der Lauer-Liste verzeichneten Herstellerabgabepreis zuzüglich des Festzuschlages gemäß § 3 AMPreisV ergibt. Das erklärte Ziel der Preisbestimmungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel, auf der Abgabestufe keinen Preiswettbewerb stattfinden zu lassen, wird durch die gegebenenfalls, im Verhältnis zu den in § 3 AMPreisV vorgegebenen Spannen größere Gewinnspanne der Apotheken, die diese aufgrund der gewährten Rabatte erzielen, in keiner Weise berührt. Der einheitliche Apothekenverkaufspreis gegenüber dem Kunden bleibt vielmehr trotz der unter Umständen den Apotheken gewährten Rabatte gewährleistet (vgl. Saarländisches OLG WRP 2004, 255, 257 - Arzneimittelrabatte an Apotheker). Gegenteiliges ist jedenfalls weder ersichtlich noch vorgetragen.

Dass die Apotheken, die die Rabattbedingungen der Antragsgegnerinnen ganz oder auch nur teilweise erfüllen, und damit letztlich im Einzelfall eine größere Gewinnmarge als von der AMPreisV vorgesehen dadurch erzielen, dass sie an die Antragsgegnerinnen weniger als den Herstellerabgabepreis für ein Arzneimittel zahlen, das Präparat jedoch für den sich aus Herstellerabgabepreis zuzüglich Festuzschlag ergebenen Apothekenabgabepreis abgeben, ist nach der gegenwärtigen Gesetzeslage nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen war es nicht vorrangiges Ziel des Gesetz- und Verordnungsgebers bei Erlass der AMPreisV sowie bei Änderung derselben im Jahr 1998 sowie bei Erlass des Gesundheitsmodernisierungsgesetzes (GMG) vom 14.11.2003 die Gewinnspannen der Apotheken festzuschreiben. Vorrangiges Ziel war vielmehr jeweils zum einen, die Kosten der Gesundheitsversorgung in Deutschland und damit die Ausgaben der GKV im Rahmen zu halten bzw. zu senken. Insbesondere sollte durch diese Bestimmungen aber für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nur in Apotheken abgeben werden dürfen, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis gewährleistet werden. Im Kern zielt die Regelung der Arzneimittelpreisspannen damit auf den Schutz des Verbrauchers vor Überforderung, weil er einerseits die Berechtigung einer Preisforderung nicht abschätzen kann, andererseits aber auf das Arzneimittel angewiesen ist. Sie soll den Verbraucher somit vor willkürlicher Preisgestaltung schützen und stellt aus wirtschaftlicher Sicht ein Gegengewicht zum Apothekenmonopol des § 43 Abs. 1 AMG dar (Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand: Oktober 2004, § 78 AMG Anm. 1). Dieser gesetzgeberische Wille hat in § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG seinen ausdrücklichen Niederschlag gefunden. Erreicht wird dieses Ziel dadurch, dass für die Handelsstufen "Hersteller - Großhandel", "Großhandel - Apotheke" bzw. "Hersteller - Apotheke" Preisspannen in Form eines jeweils prozentualen Zuschlages festgeschrieben werden (so auch Saarländisches OLG WRP 2004, 255, 257 - Arzneimittelrabatte an Apotheker). Die Festsetzung von Gewinnspannen für u.a. Apotheken war mithin nicht eigentlich Ziel der AMPreisV, sondern das Mittel zur Erreichung des eigentlichen Ziels (siehe nur die amtliche Begründung zur Ersten Verordnung zur Änderung der Arzneimittelpreisverordnung vom 15.04.1998, BR-Drucksache 1054/97, Teil A. Allgemeiner Teil, Zweiter Absatz a.E.).

Aus der amtlichen Begründung zur Ersten Verordnung zur Änderung der Arzneimittelpreisverordnung vom 15.04.1998 folgt nichts anderes. Denn zwar wird dort ausgeführt, dass die Roherträge bei sehr hochpreisigen Arzneimitteln für Apotheken und Großhändler sachlich nicht mehr gerechtfertigt werden könnten. Damit wurde jedoch allein das Problem aufgegriffen, dass sich aus Sicht des Verordnungsgebers aus der bis dahin geltenden degressiven Preisspannenregelung in der AMPreisV ergeben hatte. Diese Regelung hatte zu einem enormen Anstieg der Anzahl der von Apotheken abgegebenen Arzneimittel, die im Einkauf mehr als DM 1.000,-- kosteten, geführt. Durch die Änderung der Preisspannen wollte der Verordnungsgeber damit allein den Anreiz für Großhandel und Apotheken, besonders viele hochpreisige Arzneimittel wegen der höheren Gewinnspannen zu verkaufen bzw. abzugeben, beseitigen. Auch hier war mithin die Neureglung der Preisspannen für Großhandel und Apotheken kein Selbstzweck, sondern diente vorrangig der Senkung der Kosten der GKV. Gegenteiliges ergibt sich schließlich auch nicht aus der amtlichen Begründung zum GMG vom 14.11.2003.

Auch in Anbetracht der als Höchstzuschläge ausgestalteten Großhandelszuschläge des § 2 AMPreisV ist die Rabattaktion der Antragsgegnerinnen nicht als gesetzeswidrig zu beanstanden. Insbesondere kann hieraus nicht auf die grundsätzliche Unzulässigkeit von Rabattgewährungen durch den Hersteller oder den pharmazeutischen Unternehmer geschlossen werden, sofern diese im Einzelfall zu einer Erhöhung der Gewinnspanne der Apotheken dadurch führt, dass der Herstellerabgabepreis unterschritten wird. Dies kann schon deshalb nicht sein, weil dies zur Folge hätte, dass es demjenigen Hersteller, der ein Arzneimittel vertreibt, das nicht über den Großhandel bezogen werden kann, gänzlich verboten wäre, Apotheken Rabatte anzubieten und zu gewähren. Denn diesem steht der Großhandelszuschlag zur Preisgestaltung nicht zur Verfügung, da der Apothekenabgabepreis in seinem Fall sich allein aus dem Herstellerabgabepreis ohne Umsatzsteuer zuzüglich des Apothekenfestzuschlages berechnet (vgl. § 3 Abs. 2 Ziffer 2 AMPreisV). Für einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers, dem Hersteller, der seine Arzneimittel nicht über den Großhandel vertreibt, Rabattgewährungen gänzlich zu untersagen, ist ein Anhaltspunkt nicht ersichtlich.

Dafür, dass dies nicht so gemeint gewesen sein kann, spricht im übrigen auch § 130 Abs. 1 SGB V. Dieser bestimmt, dass die GKV von den Apotheken für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel einen Abschlag von EUR 2,-- je Arzneimittel, für sonstige Arzneimittel einen Abschlag in Höhe von 5% auf den für den Versicherten maßgeblichen Arzneimittelabgabepreis erhalten. Die Fälle des § 3 Abs. 2 Ziffer 2 AMPreisV sind von dieser Bestimmung nicht ausgenommen. In diesen Fällen müssten die Apotheken den GKV mithin einen Rabatt gewähren, den sie schon von Gesetzes wegen von ihrem Lieferanten, dem Hersteller, unter keinen Umständen erhalten haben können. Ohne eine entsprechende ausdrückliche Klarstellung durch den Gesetzgeber kann von einer solchen einseitigen Belastung der Apotheken zu Gunsten der GKV nicht ausgegangen werden.

Hinzu kommt, dass sich weder § 78 AMG noch die hierauf beruhende AMPreisV an die Arzneimittelhersteller wendet. In die Freiheit der Preisgestaltung des Herstellers sollte mithin durch die AMPreisv offensichtlich nicht eingegriffen werden. Dem Hersteller ist es damit grundsätzlich durch diese Bestimmungen nicht versagt, den Herstellerabgabepreis allein aufgrund ökonomischer Entscheidungen und unter Berücksichtigung der Marktbedingungen ohne Einflussnahme Dritter zu bestimmen. Damit ist ihm auch nicht versagt, an bestimmte Bedingungen geknüpfte Rabatte anzubieten und - sofern die Bedingungen erfüllt werden - auch zu gewähren, jedenfalls solange der in der Lauer-Liste von ihm angegebene Herstellerabgabepreis dadurch nur in Einzelfällen unterschritten wird.

Die Gewährung von Rabatten, ob Bar- oder Mengenrabatten, wird dem Hersteller bzw. pharmazeutischen Unternehmer zudem von § 7 Abs. 1 Ziffer 2 HWG ausdrücklich gestattet. Dass diese Regelung im HWG allein dem Zweck diente, eine Rabattgewährung im Rahmen des Großhandelshöchstzuschlages gemäß § 2 AMPreisV zu ermöglichen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere finden sich hierzu in § 7 Abs. 1 Ziffer 2 HWG keine Anhaltspunkte. Angesichts der unterschiedlichen Regelungszwecke von § 7 Abs. 1 Ziffer 2 HWG und der AMPreisV hätte es eines entsprechenden Hinweises allein zur Klarstellung jedoch bedurft. Es erscheint zudem höchst fraglich, ob - gäbe es die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Ziffer 2 HWG nicht - eine durch eine Preisgestaltung im Rahmen des Großhandelszuschlages erzielte höhere Gewinnspanne des Apothekers als Zuwendung des Herstellers oder pharmazeutischen Unternehmers im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG anzusehen gewesen wäre. Dies ist angesichts des Regelungszweckes der AMPreisV, der nicht zuletzt in § 78 Abs. 2 AMG festgeschrieben ist, wohl nicht anzunehmen. Die Frage der Rabattgewährung in Einzelfällen hat der Verordnungsgeber danach durch die AMPreisV gar nicht regeln wollen. Er hat vielmehr das Ziel der einheitlichen Endverbraucherpreise sowie der Senkung der Kosten der GKV regeln wollen.

Eine Grenze muss diese danach grundsätzlich bestehende Freiheit der Preisgestaltung allerdings da finden, wo der Herstellerabgabepreis, der Ausgangspunkt für die Berechnung des Apothekeneinkaufspreises ebenso wie für den Apothekenabgabepreis und damit auch für den von den GKV an die Apotheken zu zahlenden Preis ist, nur noch als fiktiver Preis anzusehen ist, mit dessen Hilfe die Gewinnspannen der Apotheken zu Lasten der GKV unbillig erhöht werden. In dem Fall also, in welchem der Hersteller bzw. der pharmazeutische Unternehmer letztlich angesichts seiner Rabattgewährungspraxis selbst gar nicht mit dem von ihm angegebenen Herstellerabgabepreis kalkulieren kann, weil er ihn von seinen Kunden faktisch nie verlangt, widerspräche es dem erklärten Ziel der Regelung zur Preisbestimmung für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die Kosten im Gesundheitswesen gering zu halten und die GKV nicht mehr als notwendig zu belasten, würde trotzdem der listenmäßige Herstellerabgabepreis bei der Berechnung des Apothekenabgabepreis zugrunde gelegt (so schon BGH GRUR 1984, 748, 749 - Apothekenspannen; LG Hamburg, Urteil vom 06.05.2004, Az.: 315 O 429/03, Seite 9f; vgl. weiter die entsprechenden Ausführungen der Kammer in ihrem Beschluss vom 12.03.2002 [Az.: 312 O 126/02]).

Die Situation einer derartigen künstlichen Überhöhung des Herstellerabgabepreises ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Die Antragsgegnerinnen haben vielmehr vorgetragen, dass im Jahr 2004 lediglich 3,9% der von ihnen direkt belieferten insgesamt 16.176 Apotheken eine "Jahrestreue-Bonus" in Höhe von 2% erreicht haben. Zudem generierten sie nur etwa 25% ihrer Gesamtumsätze aus dem Direktgeschäft mit Apotheken. Schon allein hieraus folgt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass die Herstellerabgabepreise, die die Antragsgegnerinnen für ihre Arzneimittel grundsätzlich berechnen und die in der Lauer-Liste geführt werden, keine fiktiven Preise oder Mondpreise sind. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich bei diesen Herstellerabgabepreisen um die tatsächlich überwiegend verlangten Herstellerpreise (vgl. BGH GRUR 1984, 748, 749 - Apothekenspannen) handelt. Anders verhielt es sich in dem am 06.05.2004 vom Landgericht Hamburg entschiedenen Fall (Az.: 315 O 429/03). Hier gewährte die dortige Beklagte den Apotheken in jedem Fall auf von ihr gelieferte Arzneimittel Rabatte zwischen 11% und 16%. Angesichts dieser bedingungslosen Rabattgewährung konnte es sich bei dem von ihr angegebenen Listenpreis nicht um den unter normalen Bedingungen erzielten Herstellerabgabepreis im Sinne der Rechtsprechung des BGH aus dem Jahr 1984 (GRUR 1984, 748 - Apothekenspannen) handeln, zumal die Beklagte dort neben diesen Rabatten noch weitere Mengenrabatte und Skonti gewährte. Entsprechend verhielt es sich in dem durch Beschluss vom 12.03.2002 vom Landgericht Hamburg entschiedenen Fall (Az.: 312 O 126/02). Auch dort wurden Rabatte von 10% bzw. 15% auf den Herstellerabgabepreis gewährt, ohne dass diese an irgendwelche Bedingungen geknüpft gewesen wären. Auch hier konnte danach ausgeschlossen werden, dass es sich bei dem Herstellerabgabepreis um einen betriebswirtschaftlich berechneten Preis handelte. Die Preisgestaltung verfolgte auch dort vielmehr offensichtlich das Ziel, die Apotheken mit den durch die überhöhte Preisgestaltung und die gleichzeitig eingeräumten Rabatte erzielbaren höheren Gewinnspannen zum Direktbezug von der dortigen Antragsgegnerin zu bewegen.

Soweit die Antragstellerinnen darauf abheben, dass unter Zugrundelegung der von den Antragsgegnerinnen angegebenen Zahlen von der Rabattaktion nicht unerhebliche Umsätze betroffen sind, kann dies an der vorstehenden Beurteilung nichts ändern. Denn hieraus folgt immer noch nicht, dass die Herstellerabgabepreise bloße Mondpreise wären. Insoweit kommt es allein darauf an, in welchem Umfang die Rabattaktion der Antragsgegnerinnen zu einer Unterschreitung der Herstellerabgabepreise führen. Dabei kommt es wiederum auf das Verhältnis der Anzahl der Arzneimittel, die ohne Unterschreitung des Herstellerabgabepreises verkauft werden, zur Anzahl jener, die unter Unterschreitung desselben verkauft werden, an. Dass vorliegend ein Verhältnis erreicht wird, das den Herstellerabgabepreis der Antragsgegnerinnen als künstlich überhöht und nicht betriebswirtschaftlich berechnet erscheinen ließe, ist - wie ausgeführt - nicht ersichtlich.

Dass im Grunde jeder gewährte Rabatt letztlich zu einer Änderung des durchschnittlichen Herstellerabgabepreises führt, wie das Bundesverfassungsgerichts in dessen Beschluss vom 19.09.2002 (Az.: 1 BvR 1385/01 ) zutreffend ausführt, (BVerfG NJW 2002, 3693, 3694), ist angesichts der gegebenen Gesetzes- und Rechtslage hinzunehmen. Denn - wie bereits ausgeführt - ist Adressat der Preisregelungen für Arzneimittel ersichtlich nicht der Hersteller und pharmazeutische Unternehmer. Zudem lässt § 7 Abs. 1 Ziffer 2 HWG die Gewährung sowohl von Mengen- wie auch Naturalrabatten ausdrücklich zu. Solange insoweit vom Gesetzgeber keine Klarstellung vorgenommen wird, ist deshalb aus Sicht der Kammer - auch im Hinblick auf die Regelung des § 3 Abs. 2 Ziffer 2 AMPreisV eine Rabattgewährung, die nur im Einzelfall zu einer Unterschreitung des Herstellerabgabepreises führt, hinzunehmen.

Angesichts dessen, dass die Gewährung von Rabatten, wie es die Antragsgegnerinnen vorliegend tun, einen Gesetzesverstoß nach allem nicht darstellen, obwohl dadurch im Einzelfall die Gewinnspannen der Apotheken erhöht werden, verleiten sie die an der Rabattaktion teilnehmenden Apotheken auch nicht zum Rechtsbruch.

Nach allem erweist sich das Unterlassungsbegehren der Antragstellerinnen als unbegründet. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist somit zurückzuweisen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

LG Hamburg:
Urteil v. 17.05.2005
Az: 312 O 246/05