Landgericht Bielefeld:
Urteil vom 24. November 2009
Aktenzeichen: 17 O 89/09

(LG Bielefeld: Urteil v. 24.11.2009, Az.: 17 O 89/09)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin stellt pflanzliche Arzneimittel (Phytopharmaka) her, u.a. das Mittel "U. forte 40 mg" zur symptomatischen Behandlung von Hirnleistungsstörungen mit dem Wirkstoff Ginkgobiloba-Blätter-Trockenextrakt. Nach ihrer Angabe handelt es sich bei den Produkten der U.-Reihe um die marktführenden Ginkgo-Präparate in Deutschland. Sie sind vom "Bundesamt für Arzneimittel und Medizinprodukte", dem früheren Bundesgesundheitsamt, zugelassen worden und apothekenpflichtig. Die U.-Mittel enthalten Ginkgobiloba-Extrakte, welche durch 22 % bis 27 % Flavonglykoside und 5 % - 7 % Terpenlactone charakterisiert sind. Bei der Herstellung der Extrakte werden die pharmakologisch erwünschten Inhaltsstoffe der Blätter des Fächerblattbaumes - nämlich die Terpenlactone und Flavonglykoside - bis zum 50-fachen angereichert und auf ein konstantes Verhältnis zueinander von im Durchschnitt 24 % Flavonglykosiden und 6 % Terpenlactonen eingestellt.

Die Beklagte vertreibt ebenfalls Arzneimittel und verschiedene Arten Lebensmittel. Im Sommer 2008 hat sie ein Mittel unter der Bezeichnung "L. Ginkgo Plus" auf den Markt gebracht. Eine Kapsel dieses Mittels enthält 100 mg Gingkobiloba-Extrakt (50:1). Es hat keine arzneimittelrechtliche Zulassung, wird von der Beklagten als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet und soll das Gedächtnis und die Konzentration unterstützen und sich bei starker geistiger Beanspruchung empfehlen. Die Beklagte empfiehlt eine Kapsel täglich. Das Mittel enthält einen Ginkgobiloba-Extrakt, der durch einen Gehalt von ca. 25 % Ginkgo-Flavonglykosiden und 6,9 % Terpenlactonen gekennzeichnet ist. Die Beklagte vertreibt dieses Mittel u.a. über Drogeriemärkte.

Andere Hersteller oder Händler vertreiben auf diesem Wege ähnliche Mittel. Diese als Nahrungsergänzungsmittel bezeichneten Mittel sind deutlich billiger als das Mittel der Klägerin.

Die Klägerin will mit ihrer Klage der Beklagten dieses Mittel und andere Mittel mit einem Ginkgobiloba-Extrakt, der durch 22 % bis 27 % Flavonglykoside und 5 % - 7 % Terpenlactone charakterisiert ist, verbieten lassen. Mit einem entsprechenden Verfügungsantrag ist sie gescheitert (3 O 431/08 LG Bielefeld = 4 U 35/09 OLG Hamm).

Die Klägerin macht zwei Gründe geltend:

Zum einen enthalte das als Nahrungsergänzungsmittel deklarierte Produkt der Beklagten einen für Lebensmittel nicht zugelassenen Zusatzstoff, nämlich den Ginkgobiloba-Extrakt, der mit 15,2 Gramm je 100 Gramm die Hauptzutat sei. Das Produkt der Beklagten sei deshalb - egal, in welcher Konzentration Ginkgo-Biloba-Extrakt enthalten sei, also ob in Höhe von 100 mg oder mehr oder weniger - nach § 6 Abs. 1 Nr. 1a i.V.m. § 2 Abs. 3 S. 2 Ziffer 1 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) nicht verkehrsfähig. Der Vertrieb eines solchen Produktes sei zugleich nach § 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidrig und müsse verboten werden.

Die Klägerin führt insoweit aus, dass der Ginkgobiloba-Extrakt mit dem oben genannten Verhältnis von Flavonglykosiden und Terpenlactonen, wie ihn das Mittel der Beklagten enthält, den Spezifikationen verschiedener Arzneibuchmonographien entspreche; die Klägerin nennt den Extrakt deshalb "monographiekonform". Aus den Monographien ergebe sich, dass solche Ginkgo-Spezialextrakte als arzneiliche Wirkstoffe entwickelt und geprüft worden seien und dass für diese Wirkstoffe ausschließlich pharmakologische und gerade keine ernährungsspezifischen Wirkungen aufgeführt würden. Derlei Wirkstoffe kämen in einer normalen abwechslungsreichen Ernährung nicht vor, erst recht nicht in der 50-fachen Anreicherung, wie sie die Ginkgobiloba-Extrakte aufwiesen, die die Beklagte verwende. Es gebe auch keine allgemeine Verkehrsauffassung, nach der die Inhaltsstoffe von Ginkgobiloba-Extrakten wegen eines Nähr-,Geruchs- oder Geschmackswertes als charakteristische Lebensmittelzutaten verwendet würden. Vielmehr gehe die Verkehrsauffassung dahin, dass sie wegen pharmakologischer Wirkung als Arzneistoffe verwendet würden. Diese pharmakologische Wirkung sei unabhängig davon, ob der Verwender eine Tagesdosis von 120 mg des Extraktes zu sich nehme. Die Klägerin unterscheidet insoweit zwischen einer pharmakologischen und einer therapeutischen Wirkung. Eine therapeutische Wirksamkeit sei erst ab 120 mg gesichert, aber auch darunter schon möglich; eine pharmakologische, die körperlichen Funktionen beeinflussende Wirkung sei aber schon bei 100 mg und darunter anzunehmen. Die Klägerin verweist insoweit insbesondere auf ein Gutachten von Prof. Müller vom 11.02.2009 (Anlage K17). Ginkgobiloba-Extrakte unterschieden sich im übrigen durch das Extraktionsverfahren von dem natürlichen Ausgangsmaterial, den Ginkgo-Blättern, deren Struktur und Beschaffenheit verändert werde. Deshalb sei es unerheblich, wenn Ginkgo-Blätter gelegentlich Bestandteil von Tees seien; eine Verkehrsauffassung, das Ginkgo-Blätter Lebensmittel seien, erfasse nicht die von den Blättern zu unterscheidenden Extrakte.

Zum anderen sei das Mittel der Beklagten mit der empfohlenen Tagesdosierung von 100 mg Ginkgobiloba-Extrakt seiner Funktion nach ein Arzneimittel, das der Zulassung nach § 21 Abs. 1 AMG bedürfe, die es aber nicht habe. Der Vertrieb als Nahrungsergänzungsmittel sei unzulässig und wettbewerbswidrig und entsprechend dem Hilfsantrag der Klägerin zu verbieten. Der Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 AMG sei aufgrund der europarechtlichen Harmoniesierung auszulegen wie in Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 2004/27/EG und Artikel 1 Nr. 1 b der geänderten Richtlinie 2001/83/EG. Danach sind Funktionsarzneimittel Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder eine medizinische Diagnose zu erstellen oder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wieder herzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Neben objektiven Merkmalen des Produktes sei nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes die Vorstellung des Verkehrs zu berücksichtigen, so dass auch die Modalitäten des Gebrauches eines Mittels, der Umfang seiner Verbreitung, die Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Risiken, die seine Verwendung mit sich bringen könne, eine Rolle spiele.

Nach diesen Kriterien sei das Mittel der Beklagten als Arzneimittel einzustufen. Das Mittel der Beklagten sei genauso zusammengesetzt wie das Arzneimittel der Klägerin, lediglich mit etwas geringerer Konzentration des Ginkgobiloba-Extraktes; es entwickele - anders als natürliche Ginkgo-Blätter - pharmakologische Wirkungen, da den Körper aktiv beeinflussende Wirkungen - etwa im Hinblick auf die Gehirndurchblutung und die Blutviskosität - schon bei einer täglichen Dosis von 80 mg in neueren Studien gemessen und statistisch gesichert worden seien; auch die Verkehrsauffassung, die durch die bereits im Jahr 1965 begonnene jahrzehntelange Verwendung von Ginkgobiloba als Arzneistoff geprägt sei, sehe solch hoch angereicherten Ginkgo-Biloba-Extrakte - unabhängig von der Dosis - als Arzneimittel an. Die Klägerin verweist insoweit auf medizinische Lehrbücher und Lexika, den "Brockhaus Gesundheit", aber auch auf Artikel in Zeitschriften wie Brigitte und Stern. Auch eine dahingehende schriftliche Äußerung einer Referentin aus dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 19.06.2009 legt die Klägerin vor. Schließlich, so trägt sie vor, sei nicht zu verkennen, dass Ginkgobiloba-Extrakte gesundheitlich nicht unbedenklich seien, da sie z.B. mit Blutungsrisiken verbunden seien, was bei einem Arzneimittel wegen seines therapeutischen Nutzens hinzunehmen sei, nicht aber bei einem Lebensmittel.

Durch den wettbewerbswidrigen Vertrieb des Produktes der Beklagten erleide die Klägerin mit Wahrscheinlichkeit Umsatzeinbußen. Das rechtfertige einen Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte schadensersatzpflichtig sei.

Die Klägerin beantragt:

Der Beklagten wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €uro - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Mittel "L. Ginkgo Plus" als Lebensmittel mit einem Ginkgobiloba-Extrakt, der durch 22 % bis 27 % Flavonglykoside und 5 % bis 7 % Terpenlactone charakterisiert ist, in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen. hilfsweise: Der Beklagten wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €uro - ersatzweise Ordnungshaft - oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken das Mittel "L. Ginkgo Plus" als Lebensmittel mit 100 mg Ginkgobiloba-Extrakt, der durch 22 % bis 27 % Flavonglykoside und 5 % bis 7 % Terpenlactone charakterisiert ist, in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über die in Ziffer 1) genannte Handlung zu erteilen unter Angabe der Abnehmer des Produktes "L. Ginkgo Plus" einschließlich deren Adressen, des Umsatzes, welchen die Beklagte mit dem Produkt erzielt hat, und des Gewinnes, welchen die Beklagte mit dem Produkt erzielt hat, sowie der Mengen, welche die Beklagte an Dritte abgegeben hat, und Einzelheiten über die Verbreitung der Werbung für das Produkt "L. Ginkgo Plus" seit dem 01.07.2008.. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen hat, welcher der Klägerin bereits entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

der Beklagten eine Aufbrauchs- und Umstellungsfrist von sechs Monaten zu gewähren.

Sie hält die Anträge der Klägerin für zu unbestimmt, da diese nicht erkennen ließen, auf welchem Sachverhalt sie gestützt seien.

Im übrigen trägt sie vor, ihr Produkt "L. Ginkgo Plus", das außer einem Ginkgobiloba-Extrakt ( 100 mg ) auch Folsäure in Form von Metapholin und Cholin enthalte, sei ein Nahrungsergänzungsmittel zur Unterstützung von Gedächtnis und Konzentration. Pflanzliche Produkte mit bioaktiven Substanzen seien häufig sowohl als Lebensmittel als auch als Arzneimittel zu verwenden, wie etwa die Kräuter Kamille, Pfefferminze und Melisse. Pflanzen würden nicht etwa nur in natürlicher Form, sondern auch als standardisierte Pflanzenextrakte seit langem als Zutaten in Nahrungsergänzungsmitteln verwandt. Das gelte auch für Ginkgobiloba-Blätter und Ginkgobiloba-Extrakte, die seit Mitte der 90er-Jahre in Tees, Marmeladen und Bonbons Verwendung fänden mit der Folge, dass es eine Verbrauchererwartung, Ginkgo sei ein Arzneimittel, nicht mehr gebe.

Die Beklagte bestreitet, dass der in ihrem Produkt enthaltene Extrakt, den sie mit einem anderen Auszugsmittel in einem patentrechtlich geschützten Verfahren gewinne, überhaupt den von der Klägerin zitierten Monographien entspreche; die Anforderungen an die pharmakologische Wirkung und die nötige Dosierung erfülle er gerade nicht. In einer Konzentration von 100 mg habe ein Ginkgobiloba-Extrakt entgegen dem Vortrag der Klägerin keine pharmakologische Wirkung. Das eingesetzte Extraktions- und Anreicherungsverfahren sei ein lebensmitteltypischer Prozess; auch anderen Lebensmitteln würden unerwünschte Stoffe entzogen, etwa das Koffein, wenn entkoffeinierter Kaffee hergestellt werde. Durch die Extraktion werde das qualitative Spektrum der angesprochenen Inhaltsstoffe des Ginkgobiloba nicht verändert, nämlich der Flavonglykoside und der Terpenlactone; diese würden lediglich konzentriert.

In ihrem Nahrungsergänzungsmittel stelle der Ginkgobiloba-Extrakt nicht etwa eine nicht zugelassenen Zusatzstoff , sondern die charakteristische Zutat dar.

Das Produkt der Beklagten sei kein Funktionsarzneimittel. Ein Arzneimittel müsse eine pharmakologische Wirkung in dem Sinne haben, dass seine Wirkung über die physiologische Wirkung eines Nahrungsmittels im Körper hinausgehe und dass diese Wirkung wissenschaftlich belegt sei. Eine solche Wirkung sei aber für das Produkt der Beklagten mit einem Wirkstoffgehalt von 100 mg Ginkgobiloba täglich nicht bewiesen. Im Gegenteil nähmen die meisten Studien eine pharmakologische Wirkung erst oberhalb einer täglichen Dosis von 120 mg Ginkgobiloba-Extrakt an. Ginkgobiloba habe eine dem Knoblauch ähnliche Wirkung, dessen Einordnung als Nahrungsergänzungsmittel, auch wenn er in Kapselform eingenommen werde, inzwischen vom Europäischen Gerichtshof festgestellt worden sei.

Schließlich gebe es auch keine Verkehrsauffassung, dass Ginkgobiloba ein Arzneimittel sei. Sollte es eine dahingehende Auffassung in der Vergangenheit einmal gegeben haben, so habe sie sich inzwischen gewandelt. Ginkgo werde seit langem auch in Lebensmitteln eingesetzt, so dass der Verkehr daran gewöhnt sei - wie auch bei anderen pflanzlichen Mitteln, etwa Kamille, Fenchel, Knoblauch - ihn sowohl in Lebensmitteln als auch in Arzneien zu finden, meistens abhängig von der Dosierung.

Das Produkt der Beklagten sei als Nahrungsergänzungsmittel auch nicht etwa unsicher und deshalb nicht verkehrsfähig. Nebenwirkungen etwa in Gestalt von Blutungen seien für eine Tagesdosis bis zu 100 mg nicht festgestellt worden. Ginkgobilobahaltige Nahrungsergänzungsmittel würden seit Jahren in den USA und einigen europäischen Ländern vertrieben, ohne dass sich die von der Klägerin heraufbeschworenen Gefahren realisiert hätten.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist unbegründet.

I. Die Unterlassungsanträge der Klägerin sind in der gestellten Form zulässig und nicht zu unbestimmt. Zu ihrer Reichweite ist die Klagebegründung mit heranzuziehen.

Danach unterscheiden sich der Hauptantrag und der Hilfsantrag insoweit, als der Hilfsantrag auf das konkrete Produkt der Beklagte mit einem Wirkstoffgehalt von 100 mg Ginkgobiloba-Extrakt je Tablette Bezug nimmt, während der Hauptantrag den Vertrieb des Produktes mit einem Ginkgobiloba-Extrakt unabhängig von dessen Konzentration verbieten lassen will. Beide Anträge betreffen das Produkt der Beklagten "L. Ginkgo Plus" und setzen bei einem Ginkgobiloba-Extrakt an, der durch 22 % bis 27 % Flavonglykoside und 5 % bis 7 % Terpenlactone charakterisiert ist; verboten werden soll der Beklagten mit beiden Anträgen, das Produkt als Lebensmittel in Verkehr zu bringen.

Beide Anträge stützt die Klägerin auf zwei Argumentationsschienen.

Zum einen macht sie geltend, das Produkt der Beklagten dürfe nicht als Lebensmittel vertrieben werden, weil es wegen des Gehaltes des näher charakterisierten Ginkgobiloba-Extraktes ein Arzneimittel sei; mit dem Hauptantrag macht die Klägerin dies für jeden beliebigen Gehalt dieses Extraktes, also auch von weniger als 100 mg, geltend, mit dem Hilfsantrag nur für den 100 mg-Extrakt.

Zum anderen macht die Klägerin geltend, selbst wenn das Mittel der Beklagten ein Lebensmittel sein sollte, sei es trotzdem zu verbieten, weil es einen für Lebensmittel nicht zugelassen Zusatzstoff, nämlich den genannten Ginkgobiloba-Extrakt enthalte und weil es unsicher sei; mit dem Hauptantrag macht die Klägerin das wiederum für einen Ginkgobiloba-Extrakt jeder beliebigen Konzentration, mit dem Hilfsantrag für einen Extrakt mit 100 mg Tagesdosis geltend.

II. Der Unterlassungsantrag ist als Haupt- und als Hilfsantrag unbegründet. Der Klägerin steht nämlich kein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG zu.

Allerdings ist davon auszugehen, dass die Klägerin Mitbewerberin i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist. An sich stehen die Vertreiber von Arzneimitteln, zu denen die Klägerin gehört, und von Nahrungsergänzungsmitteln, zu denen für das konkrete Produkt die Beklagte gehört, nicht zwingend im Wettbewerb zueinander. Denn Arzneimittel sind grundsätzlich dazu bestimmt, Krankheiten oder Beschwerden zu heilen oder zu lindern; Nahrungsergänzungsmittel dienen der Ernährung oder der Gesunderhaltung. Arzneimittel werden also von Kranken erworben, Nahrungsergänzungsmittel von Gesunden. Soweit die Klägerin geltend macht, das Mittel der Beklagten sei in Wahrheit ein Arzneimittel, macht sie somit einen Anspruch als Mitbewerberin geltend. Soweit sie davon ausgeht, das Mittel sei ein Nahrungsergänzungsmittel, ist eine Mitbewerberstellung hingegen nicht selbstverständlich, aber nach Auffassung der Kammer doch zu bejahen. Denn es ist nach Lage der Dinge nicht unwahrscheinlich , dass Patienten, die das Mittel der Klägerin von ihrer Krankenkasse nicht erstattet bekommen, zu dem weitaus billigeren Mittel der Beklagten greifen, um durch dessen Überdosierung, etwa die Einnahme von zwei Tabletten täglich (à 100 mg) statt einer, eine ähnliche Wirkung wie durch Einnahme von fünf Tabletten des klägerischen Mittels (à 40 mg) zu erzielen. Der Klägerin steht aber der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. a) Was den Hauptantrag angeht, der - anders als der Hilfsantrag - zwar auf das Mittel der Beklagten Bezug nimmt, aber nicht auf den konkreten Gehalt von 100 mg in einer Tablette, sondern auch andere Gehalte erfassen will, stellt sich allerdings die Frage, ob eine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr vorliegt; ohne eine solche Gefahr ist ein Unterlassungsanspruch zu verneinen. Die konkrete Form, in der die Beklagte - angeblich - gesetzliche Vorschriften verletzt, wird ja schon durch den Hilfsantrag der Klägerin erfasst. Der Hauptantrag enthält eine Erweiterung auf gleichartige Produkte mit geringerem oder höherem Ginkgo-Extraktgehalt als 100 mg je Tablette bei täglicher Einnahme einer Tablette. Der Antrag der Klägerin enthält insoweit eine Abstrahierung von der konkreten Ausgestaltung des Produktes der Beklagten in seiner jetzigen Fassung. Die Kammer hält das nicht von vorneherein für zu weitgehend, weil nach dem Vortrag der Klägerin - dessen Berechtigung weiter unten zu erörtern ist - das Charakteristische des Wettbewerbsverstoßes der Beklagten nicht in dem Extraktgehalt von 100 mg liegt, sondern in dem Einsatz eines von der Klägerin "monographiekonform" genannten Extraktes, der durch einen Anteil von 22 % bis 27 % Flavonglykoside und 5 % bis 7 % Terpenlactone gekennzeichnet ist. Die durch den - angeblichen - Verstoß der Beklagten begründete Wiederholungsgefahr ist deshalb auch hinreichende Grundlage für den Hauptantrag der Klägerin. b) Der Vertrieb des Mittels der Beklagten als Lebensmittel ist aber nicht gesetzwidrig. aa) Gesetzwidrig wäre der Vertrieb, wenn das Mittel der Beklagten in Wahrheit ein Arzneimittel wäre. Denn Arzneimittel werden vom Begriff des Lebensmittels (alles, was Menschen essen oder trinken) ausdrücklich ausgenommen. Nach Artikel 1 Nr. 1 b der geänderten Richtlinie 2001/83/EG sind Arzneimittel zum einen die sogenannten Präsentationsarzneimittel, nämlich alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die zur Heilung oder Verhütung menschlicher Krankheiten bestimmt und entsprechend gekennzeichnet sind. Zum anderen gibt es die sogenannten Funktionsarzneimittel, das sind Stoffe, die zwar nicht nach ihrer Bezeichnung, wohl aber nach ihrer Funktion Arzneimittel sind; hierbei handelt es sich um Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die im oder am menschlichen Körper verwendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die menschlichen physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wieder herzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder um eine medizinische Diagnose zu stellen. Da die Beklagte ihr Mittel nicht als Arzneimittel bezeichnet oder mit heilenden Wirkungen wirbt, kommt nur die Einordnung des Produktes der Beklagten als Funktionsarzneimittel in Betracht. Die vorgenannte Definition des Funktionsarzneimittels stellt auf die mit dem Mittel beabsichtigte Wirkung auf den menschlichen Körper ab. Unerheblich ist es deshalb, wie das Mittel gewonnen wird; denn von der Art der Herstellung hängt die Wirkung des Mittels nicht ab. Es ist deshalb von vorneherein nicht richtig, an einem bestimmten Extraktionsverfahren und einem bestimmten Verhältnis der dabei gewonnenen Flavonglykoside und Terpenlactone die Eigenschaft als Arzneimittel festzumachen, wie es die Anträge der Klägerin nahelegen. Bedeutsam ist allerdings die pharmakologische Wirkung des Mittels auf den Anwender, die aber von der Dosierung und nicht vom Herstellungsverfahren abhängig ist. Da nicht ernsthaft angenommen werden kann, dass schon bei einer Aufnahme von einem Milligramm Ginkgobiloba-Extrakt täglich eine solche pharmakologische Wirkung auftritt, kann der Hauptunterlassungsanspruch der Klägerin - der an einen dosisunabhängigen Ginkgobiloba-Gehalt anknüpft - nicht erfolgreich damit begründet werden, dass das Mittel der Beklagten dosisunabhängig ein Arzneimittel sei. Bei einer Aufnahme von 100 mg des Extraktes täglich, wie es der Verzehrempfehlung der Beklagten entspricht, woran der Hilfsantrag der Klägerin anknüpft, kommt die Einordnung als Arzneimittel eher in Betracht. Im Ergebnis ist sie aber zu verneinen. Als pharmakologische Wirkung eines Mittels reicht nicht irgendeine Förderung der Gesundheit im allgemeinen aus, da diese Eigenschaft auch zahlreichen Lebensmitteln oder Nahrungsergänzungsmitteln eigen ist. Es müssen schon erhebliche Veränderungen der normalen, im menschlichen Körper ablaufenden Lebensvorgänge ausgelöst werden, die mit der Aufnahme über natürliche Nahrungsmittel nicht vergleichbar sind. Diese Wirkungen müssen außerdem durch belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse belegt werden. Neben dieser objektiv zu ermittelnden pharmakologischen Wirkung kommt es auch auf die Anschauungen des Verkehrs darüber, ob ein Mittel ein Lebens- oder ein Arzneimittel ist, an sowie auf die Modalitäten des Gebrauchs und die Bekanntheit des Mittels bei Verbrauchern. Es geht allerdings nicht an, ein Lebensmittel nur deshalb zu verneinen, weil es in Gestalt einer Kapsel - die für Arzneimittel typisch ist - angeboten wird oder weil natürliche Stoffe in dem Mittel angereichert sind. Der heutige aufgeklärte Verbraucher, soweit er sich überhaupt für Nahrungsergänzungsmittel interessiert, weiß, dass diese Mittel vielfach in einer arzneimittelähnlichen Form angeboten werden, und schließt deshalb von dieser Form nicht darauf, dass auch der Inhalt eine Arznei sei. Es trifft auch heute nicht mehr zu, dass Ginkgo vom Verkehr - und dazu zählen in erster Linie die Verbraucher und nicht etwa die Fachmediziner - als Arznei identifiziert würde. Dem steht entgegen, dass Ginkgo auch zahlreichen Lebensmitteln beigemischt wird, insbesondere Teemischungen. Dass Ginkgo insoweit nicht als "monographiekonformer Extrakt" beigefügt wird, spielt für die Verkehrsanschauung keine wesentliche Rolle, da der Verbraucher sich an der Bezeichnung Ginkgo orientiert und nicht an den von der Klägerin zitierten Monographien und Aufbereitungsverfahren, die dem Verbraucher zunächst einmal unbekannt sind. Maßgeblich ist aber letztlich, ob für ein Produkt mit einer Tagesdosierung von 100 mg Ginkgobiloba-Extrakt (24/6) eine pharmakologische Wirkung wissenschaftlich nachgewiesen ist. Das ist zu verneinen. Eine deutliche Beeinflussung körperlicher Funktionen, etwa der Gehirndurchblutung, ist für Tagesdosierungen unter 100 mg nicht wissenschaftlich belegt. Bisherige Veröffentlichungen gehen überwiegend von einer Mindestdosis von 120 mg oder sogar 240 mg je nach der untersuchten körperlichen Funktion für eine messbare Beeinflussung aus; das liegt auch der Aufbereitungsmonographie des früheren Bundesgesundheitsamtes zugrunde. Nunmehr beruft sich die Klägerin auf einige Studien, die in einem Gutachten Prof. Müllers erwähnt sind und eine Abnahme der Blutviskosität nach sechs- bzw. achtmonatiger Einnahme kleinerer Tagesdosen belegen sollen, wobei 48 bzw. 60 Männer beobachtet wurden. Die Beobachtung so kleiner Probandengruppen, die noch dazu nur aus Männern einer bestimmten Altersgruppe bestehen, erlaubt aber keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse. Überdies ergeben diese Studien nicht einmal, dass die Wirkungen dieser Tagesdosen über die Wirkungen einer gezielten Ernährung mit bestimmten Lebensmitteln, wozu etwa auch der regelmäßige Genuss von Ginkgo-Tee gehört, hinausgehen, da die Wirkungen nur mit der von Placebos bzw. Knoblauchkapseln verglichen worden sind. Überhaupt ist zu bezweifeln, dass die angebliche Herabsetzung der Blutviskosität nach einer Einnahme von sechs bis acht Monaten eine arzneimitteltypische erhebliche Veränderung körperlicher Funktionen ist. Diese Veränderung ist jedenfalls auf den ersten Blick geringer einzuschätzen als die Wirkungen von Mitteln, die eindeutig als Kräuter oder pflanzliche Lebensmittel eingeordnet werden und beispielsweise entwässernd (Brennnesseltee) oder wachhaltend (Kaffee) oder stimmungsaufhellend (Schokolade bzw. Kakao) wirken. Nach alledem ergeben die von den Parteien angeführten Studien und Veröffentlichungen keine gesicherten Erkenntnisse über pharmakologische Wirkungen von Ginkgobiloba-Extrakt bei einer Tagesdosis von 100 mg. Das Mittel "L. Ginkgo Plus" ist deshalb nicht als Arzneimittel ohne Zulassung einzustufen. bb) Gesetzwidrig wäre der Vertrieb als Lebensmittel auch dann, wenn das Mittel, wie die Klägerin geltend macht, mit dem Ginkgobiloba-Extrakt einen nicht zugelassenen Lebensmittelzusatzstoff enthielte. Das ist aber nicht der Fall. Die Definition der Lebensmittelzusatzstoffe und der den Zusatzstoffen gleichgestellten Stoffe findet sich in § 2 Abs. 3 LFGB. Voraussetzung einer entsprechenden Einordnung ist - neben mehreren anderen Voraussetzungen - , dass der Stoff üblicherweise weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet wird. Bereits diese Voraussetzung fehlt hier. Zwar wird Ginkgobiloba-Extrakt üblicherweise nicht als Lebensmittel verzehrt, er ist aber die charakteristische Zutat des Nahrungsergänzungsmittels "L. Ginkgo Plus". Charakteristisch ist eine Zutat, wenn sie einem Lebensmittel den Charakter, das Gepräge, gibt. Dafür braucht diese Zutat nicht mengenmäßig mehr als 50 % des Lebensmittels auszumachen; entscheidend ist die qualitative Prägung des Lebensmittels. Zweifellos ist es der Gehalt an Gingkobiloba, der dem Produkt "L. Ginkgo Plus" das Gepräge gibt. Das zeigt schon der Name des Mittels und das ist auch unstreitig; denn nach Auffassung der Klägerin prägt ja dieser Gehalt das Mittel der Beklagten so sehr, dass es sogar als Arzneimittel einzuordnen sein soll. Das zitierte Gesetz setzt nicht etwa voraus, dass Ginkgobiloba-Extrakt eine übliche Zutat aller möglichen Lebensmittel ist. Wird vielmehr ein Lebensmittel - regelmäßig wird es sich dabei um ein Nahrungsergänzungsmittel handeln - um einen Hauptbestandteil sozusagen "herumgebaut", so ist dieser Hauptbestandteil automatisch eine charakteristische Zutat, auch wenn er in anderen Lebensmitteln üblicherweise nicht enthalten ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht ZLR 2007, 757 - "OPC"; OVG Münster Urteil v. 22.01.2008, Az.: 13 A 3308/03 - "Kieselerde", von der Beklagten vorgelegt als Anlage B 10). Insoweit fordert das Gesetz keine übliche oder traditionelle Verwendung dieses Stoffes in Lebensmitteln. Dass der Bundesgerichtshof bei der Frage, ob ein Stoff nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen seines Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes verwendet wird, eine abstrakte Betrachtungsweise verlangt, die nicht ausschließlich an dem untersuchten Lebensmittel anknüpft (BGH GRUR 2004, 1037), hat mit der Auslegung des Begriffs der charakteristischen Zutat eines Lebensmittels nichts zu tun. Deswegen kann dem OLG Hamburg nicht gefolgt werden, wenn es prüft, ob ein Ginkgobiloba-Extrakt, der eindeutig die charakteristische Zutat eines bestimmten Nahrungsergänzungsmittels ist, auch übliche Zutat anderer Nahrungsmittel oder Nahrungsergänzungsmittel sei (OLG Hamburg ZLR 2009, 246, 262 f; zu Unrecht beruft sich das OLG Hamburg für seine Meinung auf das OVG Münster). Falls man das anders sehen sollte, bliebe es gleichwohl bei demselben Ergebnis. Denn von der Gleichstellung mit Lebensmittelzusatzstoffen sind solche Stoffe ausgeschlossen, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind und die nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes oder als Genussmittel verwendet werden. Die in dem Mittel der Beklagten enthaltenen Stoffe sind natürlicher Herkunft; sie entstammen den Blättern des Ginkgo-Baumes. Dass sie in einem ganz bestimmten Extraktionsverfahren gewonnen werden, ändert daran nichts. Dieses Verfahren reichert bestimmte Bestandteile an, nämlich die Flavonglykoside und Terpenlactone, und andere ab, nämlich die unbekömmliche Ginkgolsäure. Diese im Extrakt enthaltenen Stoffe sind, abgesehen von ihrem Verhältnis zueinander, die gleichen wie im natürlichen Blatt. Dass ihre chemische Struktur, etwa ihr Molekülaufbau, geändert wäre, ist nicht bewiesen. Für die Frage der natürlichen Herkunft spielt es keine Rolle, dass solche Extraktionsverfahren für Arzneimittel typischer sein mögen als für Lebensmittel und dass das von der Beklagten angewandte Verfahren sowie dessen Ergebnis nach dem bestrittenen Vortrag der Klägerin "monographiekonform" sein soll; ebenso gleichgültig ist es, dass Extraktionsverfahren für Ginkgo-Arzneimittel und solche zum Beispiel für Teezubereitungen nach Vortrag der Klägerin in unterschiedlichen Monographien beschrieben sein sollen. Denn das alles ändert nichts an der natürlichen Herkunft der extrahierten Stoffe. Dass der Extrakt als solcher nicht im natürlichen Blatt enthalten ist, spielt keine Rolle; es genügt, dass sämtliche im Extrakt enthaltenen Stoffe aus dem natürlichen Blatt stammen. Diese Stoffe natürlicher Herkunft werden auch nach allgemeiner Verkehrsanschauung überwiegend wegen ihres Nährwertes verwendet. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob nach generalisierender Betrachtungsweise die Gingkobiloba-Stoffe in vielen Lebensmitteln enthalten sind oder ihnen als Nährstoff zugesetzt werden. Eine generelle Betrachtungsweise wird vom Bundesgerichtshof zwar nach seiner oben zitierten Rechtsprechung verlangt, wenn in dem konkret untersuchten Mittel der Stoff zu anderen Zwecken eingesetzt wird, in anderen Mitteln, die auf dem Markt sind, hingegen wegen seines Nährwertes, Geruchs- oder Geschmackswertes; letzteres soll in die Betrachtungsweise einbezogen werden. Wird hingegen der Stoff schon in dem konkret zu untersuchenden Mittel wegen seines Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswertes eingesetzt, so bedarf es keines generalisierenden Rückgriffs auf andere Mittel. Im Mittel der Beklagten "L. Ginkgo Plus" werden die Bestandteile von Ginkgobiloba wegen ihres Nährwertes eingesetzt; denn das Mittel der Beklagten ist doch gerade ein Nahrungsergänzungsmittel. Das Wort Nährwert darf insoweit nicht so eng verstanden werden, dass man nur Stoffe erfasst, die satt machen. Ein Nährwert ist auch anzunehmen, wenn der Stoff die Nahrung wegen seines Gesundheitswertes ergänzen soll. Die Auslegung des Begriffs hat insoweit darauf Rücksicht zu nehmen, dass es neben Nahrungsmitteln zunehmend Nahrungsergänzungsmittel gibt, wobei es nicht Aufgabe des Gerichtes ist zu entscheiden, ob diese Nahrungsergänzung notwendig oder auch nur sinnvoll ist. Mittel, die nach ihrer Zweckbestimmung die Nahrung ergänzen sollen, werden vom Gesetz als Nahrungsmittel angesehen, so dass konsequenterweise den darin enthaltenen Hauptstoffen nach der Verkehrsauffassung auch der Nährwert zugesprochen werden muss. Dass diese Inhaltsstoffe von Ginkgobiloba bei anderen Mitteln, etwa dem der Klägerin, den Arzneiwert ausmachen, steht der Zuerkennung eines Nährwertes nicht entgegen, da die Stoffe in Arzneimitteln in höherer Dosis enthalten sind bzw. bei Arzneimitteln eine höhere Tagesdosis empfohlen wird. Gesunde Nahrungsmittel und Arzneimittel brauchen nun einmal nicht weit voneinander entfernt zu sein, so wie auch Gesunderhaltung einerseits und die Wiederherstellung der Gesundheit aus einem Zustand der Krankheit heraus andererseits zwei ähnliche Prozesse sein können, für die unterschiedlich dosierte, aber im übrigen ähnliche Mittel eingesetzt werden können. Das Mittel der Beklagten ist schließlich nicht etwa deswegen verkehrsunfähig, weil es unsicher wäre. Nach dem Vortrag der Klägerin hat es allerdings in einzelnen Fällen Nebenwirkungen, insbesondere Blutungen gegeben, die bei dem Arzneimittel der Klägerin ebenso, und zwar häufiger, auftreten. Nach Einschätzung der Kammer handelt es sich dabei um wenige Einzelfälle, die es nicht rechtfertigen, das Produkt als unsicher einzustufen, zumal dem Produkt der Beklagten ganz ähnliche Mittel in verschiedenen Ländern als Nahrungsergänzungsmittel unbeanstandet auf dem Markt sind; so vertreibt auch unstreitig die Klägerin selbst ihr Mittel in den USA als Nahrungsergänzungsmittel. Nach alledem steht der Klägerin kein Unterlassungsanspruch zu.

III. Damit sind auch der Auskunfts- und der Schadensersatzfeststellungsantrag abzuweisen.

IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

LG Bielefeld:
Urteil v. 24.11.2009
Az: 17 O 89/09