Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 17. Dezember 2008
Aktenzeichen: 14 U 34/08

(OLG Stuttgart: Urteil v. 17.12.2008, Az.: 14 U 34/08)

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 15.05.2008 - Az. 10 O 29/08 KfH -a b g e ä n d e r t :Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 687.925,63 brutto zum 01.11.2008 nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 zu bezahlen.2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung seitens des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.4. Die Revision wird zugelassen.

Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 687.925,63 EUR

Gründe

I.

Der Kläger beansprucht als ehemaliger Geschäftsführer der Beklagten von dieser statt der ihm unstreitig zustehenden monatlichen Altersrente eine Kapitalabfindung.

Der am & 1941 geborene Kläger war seit dem 01.04.1969 im Unternehmen der Beklagten beschäftigt. Am 18.05.1977 wurde er zum Geschäftsführer bestellt. Im Jahr 1998 erwarb die Firma L. L. 51 % der Geschäftsanteile an der Beklagten; außerdem erhöhte der Kläger seinen - bereits früher erworbenen - Geschäftsanteil von 25 % auf 49 %. Durch notariellen Vertrag vom 06.02.2003 (Bl. 45/49 der Beiakte) veräußerte er diesen Anteil an die Firma L. L., die damit Alleingesellschafterin wurde.

Die Parteien schlossen am 24.07.1998 in Ergänzung des Dienstverhältnisses vom 01.07.1998 (Bl. 27/34 der Beiakte) eine Vereinbarung (Bl. 14/18 d.A.), die von der E. P. AG im Auftrag des Klägers formuliert worden war und in der die Beklagte dem Kläger eine Pensionszusage erteilte.

Die Vereinbarung hat - auszugsweise - folgenden Wortlaut:

Durch diese Pensionszusage wird weder das gegenseitige Recht zur Kündigung oder Aufhebung des Dienstvertrages eingeschränkt, noch werden die Bestimmungen des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung - BetrAVG - (verkündet im Bundesgesetzblatt Teil I Nr. 139 vom 21.12.1974 - S. 3610) berührt.

Für diese Pensionszusage gelten die folgenden Bestimmungen:

1. Leistungsvoraussetzungen1.1 Sofern diese Pensionszusage nichts anderes bestimmt, werden Versorgungsleistungen nur gewährt,1.1.1. wenn der Versorgungsberechtigte unmittelbar nach Eintritt des Versorgungsfalles aus den Diensten der Firma ausscheidet, sofern das Dienstverhältnis nicht bereits beendet ist.

2. Art der Versorgungsleistungen2 1 Diese Pensionszusage sieht folgende Leistungen vor:2.1.1. Altersrente.

3. Anrechenbare Dienstzeit3.1. [...]3.2. Normaler Pensionierungstag ist der 1 des Monats, der auf die Vollendung des 67. Lebensjahres folgt, sofern die Pensionszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens 10 Jahre bestanden hat.3.3. [...]

4. Altersrente4.1. Scheidet der Versorgungsberechtigte zu oder nach seinem normalen Pensionierungstag aus den Diensten der Firma aus, so erhält er eine lebenslänglich zahlbare Altersrente.4.2. Die monatliche Altersrente beträgt DM 10.000,--.4.3. [...]

5. Anpassung der Versorgungsleistungen5.1 Die Altersrente wird mit einer garantieren Rentendynamik in Höhe von 2% jährlich angepasst.

6. Abfindung von Rentenleistungen6.1. Der Versorgungsberechtigte und die Firma können die Abfindung einer laufenden Altersrente ganz oder teilweise verlangen. Die zu schließende Vereinbarung bedarf der Schriftform. Als Abfindungsbetrag wird ein einmaliger Kapitalbetrag gezahlt.6.2. Die Höhe der Kapitalabfindung berechnet sich unter Zugrundelegung der anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik zum Zeitpunkt der Abfindungsvereinbarung.6.3. Mit der Zahlung einer Kapitalabfindung sind insoweit alle Ansprüche aus der Pensionszusage abgegolten.

7. Vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses7.1. Scheidet der Versorgungsberechtigte aus den Diensten der Firma aus, bevor ein Leistungsfall eingetreten ist, behält er einen Versorgungsanspruch auf die Versorgungsleistungen, sofern die Pensionszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens 5 Jahre bestanden hat.7.2. Die Höhe des Versorgungsanspruches berechnet sich nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG).

8. [...]

9. Beginn, Ende und Zahlung der Versorgungsleistungen9.1. Der Anspruch auf Zahlungen von Versorgungsleistungen entsteht mit dem Eintritt des Versorgungsfalles.[...]

12. Vorbehalt und Entzug der Leistungen12.1. Die Firma behält sich vor, die Leistungen zu kürzen oder einzustellen, wenn die bei Abschluss der Pensionszusage maßgebenden Verhältnisse sich nachhaltig so wesentlich geändert haben, dass ihr die Aufrechterhaltung der zugesagten Leistungen auch unter objektiver Betrachtung der Belange des Versorgungsberechtigten nicht mehr zugemutet werden kann.12.2. Die Firma räumt dem Versorgungsberechtigten einen Rechtsanspruch auf die zugesagten Leistungen ein.

13. Schlussvorschriften13.1. Ergänzend zu den Regelungen dieser Pensionszusage finden die Vorschriften zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Anwendung.13.2. Sollten eine oder mehrere Bestimmungen unwirksam sein oder werden, bleiben die übrigen Bestimmungen gleichwohl wirksam. Anstelle der unwirksamen Bestimmung oder zur Ausfüllung einer Lücke ist eine angemessene Regelung zu vereinbaren, die der rechtlichen oder wirtschaftlich Gewollten am nächsten kommt.[...]

Mit Nachtrag vom 14.12.2005 (Bl. 20 d.A.) änderten die Parteien die Zusage in Abschnitt 6.2. wie folgt ab:

Der Abfindungsbetrag bemisst sich nach dem Barwert der künftigen oder laufenden Versorgungsleistungen gemäß den Vorschriften des § 6a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bzw. 2 EStG in der jeweils gültigen Fassung. Für die Berechnung des Barwertes gelten die für die Ermittlung der Pensionsrückstellungen in der Steuerbilanz verwendeten Berechnungsgrundlagen. Mit der Abfindungszahlung erlöschen für beide Seiten sämtliche Ansprüche aus dieser Pensionszusage.

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 21.02.2006 (Bl. 107 der Beiakte) und vom 09.03.2006 (Bl. 109 der Beiakte) gegenüber dem Kläger den Geschäftsführeranstellungsvertrag aus wichtigem Grund. Dagegen erhob der Kläger Feststellungsklage. In dem beim Landgericht Ulm unter dem Aktenzeichen 10 O 43/06 KfH geführten Verfahren schlossen die Parteien am 18.08.2006 einen Vergleich (BI. 21/24 d.A), der - auszugsweise - folgenden Wortlaut hat:

§ 1Die Parteien sind sich einig, dass das zwischen ihnen bestehende Anstellungsverhältnis vom 01.07.1998 mit Ablauf des 30.06.2006 endete. [...]§ 2Die Parteien sind sich einig, dass der Geschäftsführervertrag am 30.06.2006 endete.§ 3[...]3.2Dem Kläger steht ab dem 01.07.2008 ein garantierter monatlicher rentendynamisierter Pensionsanspruch in Höhe von DM 10.000,00 (EUR 5.112,92) gegen die Beklagte zu. Die Parteien sind sich einig, dass die weiteren Einzelheiten sich aus der Pensionsvereinbarung vorn 24.07.1998 (mit Nachtrag vom 14.12.2005) ergeben. Die einvernehmliche Vertragsauflösung im Rahmen dieses Vergleiches hat auf den Bestand der Pensionsansprüche des Klägers keine Auswirkung.

Mit Anwaltsschreiben vom 19.07.2007 (BI. 32 d.A.) optierte der Kläger gegenüber der Beklagten gemäß Ziff. 6. der Pensionszusage vom 24.07.1998 auf Auszahlung der Betriebsrentenansprüche in Form einer Kapitalabfindung. Die versicherungsmathematische Berechnung des Abfindungsbetrags zum 01.07. und 01.11.2008 beträgt (unstreitig) 687.925,63 EUR (vgl. BI 38/42 d.A ).

Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger berechtigt ist, die Kapitalabfindung zu verlangen; die Beklagte ist lediglich bereit, ab dem 01.07.2008 eine laufende monatliche Rente zu bezahlen.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, dass § 3 BetrAVG (n.F.) nur der Abfindung unverfallbarer Anwartschaften aus Anlass und im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeits- bzw. Dienstverhältnisses entgegen stehe, nicht aber einer Vereinbarung, die während des laufenden Dienstverhältnisses geschlossen werde. Das Optionsrecht für eine Kapitalabfindung sei bereits in der Pensionszusage vom 24.07.1998, also nahezu 8 Jahre vor Beendigung des Dienstverhältnisses vereinbart worden. Dieser Zeitpunkt und nicht die Ausübung der Option sei für die rechtliche Beurteilung maßgebend. Es gehe nicht um die nachträgliche Kapitalisierung von monatlichen Betriebsrentenleistungen, sondern um die Ausübung eines schon am 24.07.1998 vertraglich vereinbarten Wahlrechts. § 3 BetrAVG (n.F.) verbiete nur die Abfindung laufender Leistungen und erfasse weder einmalige Kapitalzahlungen in laufenden Dienstverhältnissen noch die Ausübung vertraglicher Kapitaloptionsrechte. Das Abfindungsverbot greife daher nicht ein, wenn erst zum Eintritt des Versorgungsfalles entschieden werde, ob die Rente oder eine Kapitalleistung in Anspruch genommen werde. Soweit die Abfindungsregelung aufgrund nachträglicher Gesetzesänderungen unwirksam geworden sein sollte, müsse die in der Pensionszusage in Ziffer 13.2. geregelte salvatorische Klausel berücksichtigt werden. Danach trete anstelle der unwirksamen Bestimmung eine angemessene Regelung, die der rechtlichen bzw. wirtschaftlich gewollten am Nächsten komme. Das sei die Abfindung.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 687.925,63 brutto zum 01.11.2008 nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 zu bezahlen;

2. vorsorglich und hilfsweise:

die Beklagte zu verurteilen, auf der Grundlage der Pensionszusage vom 24.07.1998 das Angebot des Klägers auf Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung anzunehmen auf Auszahlung einer einmaligen Kapitalzahlung zum Ausgleich der Altersrentenleistungen in Höhe von EUR 687.925,63, fällig zum 01.11.2008 nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008;

3. äußerst vorsorglich und hilfsweise:

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf der Grundlage der Pensionszusage vom 24.07.1998 das Angebot des Klägers auf Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung anzunehmen zur einmaligen Kapitalauszahlung der Altersrente in Höhe von EUR 687.925,63, fällig zum 01.11.2008 nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2008.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vor dem Landgericht die Meinung geäußert, die vom Kläger verlangte Abfindung einer unverfallbaren Rentenanwartschaft sei in der Pensionszusage nicht vorgesehen. Das habe der damaligen Rechtslage entsprochen. Denn nach § 3 BetrAVG in der bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung (vgl. Anl. B 1 = BI. 74 d.A.) hätten unverfallbare Anwartschaften im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht abgefunden werden können, während es für laufende Leistungen kein Abfindungsverbot gegeben habe. Erst ab 01.01.2005 sei das Abfindungsverbot auf laufende Leistungen erweitert worden. Nach dieser Gesetzeslage sei die Abfindung unverfallbarer Anwartschaften im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und die Abfindung laufender Leistungen nicht zulässig. Eine davon abweichende Vereinbarung verstoße gegen § 134 BGB und sei nichtig. Soweit das BetrAVG nicht bereits unmittelbar anzuwenden sei, sei es durch individualvertraglich vereinbarte dynamisierte Verweisung auf die Bestimmungen dieses Gesetzes Vertragsinhalt geworden.

Einschlägig sei § 3 BetrAVG in der seit 01.01.2005 geltenden Fassung. Dies folge bereits aus § 30g Abs. 2 BetrAVG. Danach finde die geänderte Fassung des § 3 BetrAVG für Leistungen, die vor dem 01.01.2005 erstmals gezahlt wurden, keine Anwendung. Umgekehrt sei daraus abzuleiten, dass im vorliegenden Fall, nachdem der Kläger noch keine laufenden Leistungen erhalten habe, § 3 BetrAVG in der jetzigen Fassung anzuwenden sei. Die Abfindung von unverfallbaren Rentenanwartschaften sei unzulässig, da der Kläger dafür erst am 19.07.2007, also nach Beendigung des Dienstverhältnisses, optiert habe. Etwas anderes könne allenfalls dann gelten, wenn die Parteien in der Pensionszusage ein Leistungsformwahlrecht vereinbart hätten. Der Fall einer Wahlschuld sei jedoch nicht gegeben, vielmehr ergebe sich aus der Vereinbarung vom 24.07.1998, insbesondere aus der Regelung in Ziff. 6.1. eindeutig, dass allein eine laufende Rentenleistung geschuldet sei. Dieser Anspruchsinhalt werde nach der vertraglichen Regelung möglicherweise einem einseitigen Änderungsverlangen unterworfen. Damit liege rechtlich jedoch allenfalls eine Ersetzungsbefugnis, aber keine Wahlschuld vor. Für deren rechtliche Bewertung sei nicht der Zeitpunkt der Vereinbarung, sondern derjenige der Ausübung des Gestaltungsrechtes maßgebend. Da der Kläger erst am 19.07.2007 und damit nach dem Stichtag des 01.01.2005 für die Kapitalabfindung optiert habe, sei sein Verlangen nach der aktuellen Rechtslage zu beurteilen und somit unzulässig. Unabhängig davon sei nach der vertraglichen Regelung in Ziff. 6. der Pensionszusage eine einvernehmliche Änderung des Leistungsinhalts erforderlich; eine Ersetzungsbefugnis, die von einer Vertragspartei einseitig ausgeübt werden könne, werde ohnehin nicht gewährt. Eine einvernehmliche Regelung unterfalle selbstverständlich dem Abfindungsverbot. An dem Ergebnis, dass der Kläger keine Kapitalabfindung beanspruchen könne, ändere auch die in Ziff. 13.2. geregelte salvatorische Klausel nichts. Wenn § 3 BetrAVG (n.F.) eine Abfindung verbiete, könne diese Folge nicht durch eine derartige vertragliche Regelung umgangen werden.

Das Landgericht hat sich der Argumentation der Beklagten angeschlossen und die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Anspruch auf Kapitalabfindung der dem Kläger zustehenden unverfallbaren Rentenanwartschaften sowie der ab 01.07.2008, bzw. ab 01.11.2008 laufenden Leistungen aus der Pensionszusage nicht bestehe, da das Abfindungsverlangen gegen § 3 BetrAVG in der anzuwendenden, jetzt gültigen Fassung verstoße. Das BetrAVG sei einschlägig, da der Kläger gemäß § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen sei und die Parteien außerdem die Anwendung des BetrAVG - im Rahmen einer dynamischen Verweisung - individualvertraglich wirksam vereinbart hätten. Die Rentenanwartschaften seien im Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus dem Dienstverhältnis gemäß Ziff. 7.1. der Pensionszusage unverfallbar gewesen. Auch scheide die Abfindung der laufenden Rentenleistungen ab 01.07.2008 (vgl. § 3.2 des Vergleiches vom 18 08.2006, BI. 22 d.A.) und ab dem 01.11.2008 (vgl. Ziff. 3.2 der Pensionszusage, BI 15 d.A.) nach § 3 BetrAVG (n.F.) rechtlich aus. Die Vereinbarung in Ziff. 6.1. der Pensionszusage und auch die Regelung im Nachtrag vom 14.12.2005 könnten nicht als Abfindungsregelung im laufenden Dienstverhältnis angesehen werden, weil kein Leistungsformwahlrecht - kein Anspruch mit alternativem Inhalt -, sondern eine Ersetzungsbefugnis vereinbart worden sei. Dies ergebe sich eindeutig aus Wortlaut und Sinnzusammenhang der vertraglichen Regelung. Eine Ersetzungsbefugnis des Klägers ändere den Anspruchsinhalt aber erst mit dem Verlangen" ab. Wegen der rechtlichen Wirksamkeit erst im Zeitpunkt der Ausübung des Verlangens bemesse sich die Begründetheit der Klage an der zu diesem Zeitpunkt gültigen Rechtslage. Da der Schutzzweck des § 3 BetrAVG (n.F.) im Zeitpunkt der Ausübung der Option tangiert werde, liege ein Verstoß gegen diese (zwingende) Norm vor, nachdem der Kläger erst mit Schreiben vom 19.07.2007 für eine Kapitalabfindung optiert habe. Auch aus der Nachtragsvereinbarung vom 14.12.2005 könne nichts anderes abgeleitet werden, da damit lediglich die Bemessungsgrundlage für die Abfindung geändert, nicht aber bereits eine Abfindung vereinbart worden sei. Die in Ziff. 13.2. der Pensionszusage geregelte salvatorische Klausel könne wegen des Schutzzwecks von § 3 BetrAVG (n.F.) kein anderes Ergebnis rechtfertigen. Selbst dann, wenn die Beklagte nach Ziff. 13.2. der Pensionszusage verpflichtet wäre, mit dem Kläger anstelle der unwirksamen Regelungen eine diesen nahekommende ergänzende Vereinbarung zu treffen, unterfiele auch diese dem Abfindungsverbot des § 3 BetrAVG (n.F.), denn die Regelung würde ebenfalls außerhalb des laufenden Dienstverhältnisses erfolgen. Damit sei das Begehren des Klägers unzulässig. Unverfallbare Rentenanwartschaften dürften im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und laufender Leistungen nur gem. § 3 Abs 2 bis 6 BetrAVG (n.F.), deren Voraussetzungen aber nicht erfüllt seien, abgefunden werden.

Der Kläger wendet sich gegen das seinem Prozessvertreter am 19.05.2008 zugestellte Urteil mit der am 18.06.2008 eingegangenen Berufung. Er ist der Ansicht, dass das Landgericht zu Unrecht angenommen habe, § 3 BetrAVG (n.F.) stehe den geltend gemachten Ansprüchen entgegen. Dies folge bereits daraus, dass die Norm in der Fassung vom 01.01.2005 gar nicht anzuwenden sei. Abzustellen sei auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Pensionsvereinbarung (24.07.1998); der Zeitpunkt, zu dem der Kläger die Kapitalabfindung gewählt habe, sei nicht entscheidend. Heranzuziehen sei somit § 3 BetrAVG in der bis 31.12.1998 geltenden Fassung. Maßgebend sei, dass die Parteien eine Kapitalabfindung während des laufenden Dienstverhältnisses vereinbart hätten. Bereits deshalb sei an der Wirksamkeit des Verlangens nach einer Kapitalabfindung nicht zu zweifeln. Abgesehen davon greife unabhängig davon der Schutzgedanke des § 3 BetrAVG (n.F.) nicht ein. Auch dann, wenn die aktuelle Gesetzesfassung anzuwenden wäre, müsste der Klage stattgegeben werden. Zu befinden sei über eine wahlweise geschuldete Versorgungsleistung. An der Zulässigkeit, eine Kapitalzahlung im Versorgungsfall zu vereinbaren, bestehe kein Zweifel. Davon gehe auch der Steuergesetzgeber aus. Abgesehen davon habe die Beklagte jedenfalls die Pflicht, daran mitzuwirken, dass das von den Parteien mit der Kapitalabfindung gewollte Ergebnis erreicht werden könne. Es bestehe ein Verschaffungsanspruch, weshalb jedenfalls den Hilfsanträgen stattgegeben werden müsse.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Ulm vom 15.05.2008 - Az. 10 O 29/08 KfH - abzuändern und der Klage nach den bereits erstinstanzlich gestellten Anträgen stattzugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags die angefochtene Entscheidung als richtig. Insbesondere habe das Landgericht fehlerfrei § 3 BetrAVG in der ab dem 01.01.2005 geltenden Fassung angewendet. Dies ergebe sich zwingend aus § 30g BetrAVG. Danach sei das Verlangen einer Kapitalabfindung nichtig. Maßgebend für die rechtliche Bewertung sei nicht der Zeitpunkt der Pensionsvereinbarung, sondern der Geltendmachung des Abfindungsanspruchs. Es stehe mithin keine Abfindungsvereinbarung im laufenden Dienstverhältnis, sondern eine Abfindung einer unverfallbaren Anwartschaft im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Rede. Ob im Fall einer Wahlschuld auf den Zeitpunkt der Vereinbarung oder der Ausübung des Gestaltungsrechts abzustellen sei, bedürfe keiner Entscheidung, da, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt habe, kein derartiges Recht, sondern eine Ersetzungsbefugnis in Rede stehe. Bei der Ersetzungsbefugnis sei jedenfalls nicht auf den Zeitpunkt der Vereinbarung, sondern der Optionsausübung abzustellen. Aus der steuerlichen Behandlung von Pensionszusagen lasse sich nichts anderes ableiten.

Hinsichtlich des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung und die Verhandlungsprotokollierungen Bezug genommen.

Die Akten des Landgerichts Ulm mit dem 10 O 43/06 KfH wurden zu Informationszwecken beigezogen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

Dem Kläger steht der geltend Anspruch auf Kapitalabfindung zu; das Landgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Der Kläger kann eine Abfindung aus der Pensionszusage vom 24.07.1998 verlangen (1.). Die Berechtigung wurde zwar einseitig, aber gleichwohl wirksam ausgeübt (2.). Dem Anspruch steht das gesetzliche Verbot des § 3 Abs. 1 BetrAVG (n.F.) i.V.m. § 134 BGB nicht entgegen (3.); er ist unmittelbar auf Zahlung gerichtet (4.).

1. Die Voraussetzungen der Ziff. 6.1. S. 1 der Vereinbarung vom 24.07.1998 sind erfüllt. Der Kläger beansprucht die Abfindung einer laufenden Altersrente i.S. dieser vertraglichen Regelung.

Der Umstand, dass die Kapitalabfindung mit Anwaltsschriftsatz vom 19.07.2007 geltend gemacht wurde, obwohl die laufende Altersrente nach dem Vergleich vom 18.08.2006 erst ab dem 01.07.2008 zu bezahlen war, steht dem nicht entgegen.

Zwar wird in Ziff. 6.1. S. 1 bestimmt, dass die Abfindung einer laufenden Altersrente verlangt werden könne. Damit wird jedoch in erster Linie der sachliche Bezug der Kapitalabfindung zum Ausdruck gebracht. Es wird klargestellt, dass die Abfindung (unverfallbarer) Anwartschaften nicht gefordert werden kann. Außerdem ist aus der vertraglichen Regelung abzuleiten, dass der Abfindungsbetrag nicht vor Eintritt des Versorgungsfalls bezahlt werden muss.

Demgegenüber ist kein Grund dafür ersichtlich, die Berechtigung, das Abfindungsverlangen zu stellen, auf die Zeit nach Eintritt des Versorgungsfalls zu beschränken und ein davor ausgesprochenes Verlangen per se als unbeachtlich zu betrachten. Die Beteiligten haben im Zweifel ein Interesse daran, möglichst frühzeitig von der Rechtsausübung Kenntnis zu erhalten. Damit ließe es sich nicht vereinbaren, dessen Unwirksamkeit allein daraus abzuleiten, dass dieses vor Eintritt des Versorgungsfalls artikuliert wurde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Vertragsklausel nicht ausdrücklich mit dem Fall einer vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses befasst. Auch deshalb kann nicht angenommen werden, dass bezweckt war, ein Abfindungsverlangen, das zwar nach Beschäftigungsende, aber vor Eintritt des Versorgungsfalls gestellt wurde, als unwirksam einzustufen.

2. Das Recht, eine Abfindung zu verlangen, sollte nach dem Vertrag vom 24.07.1998 sowohl dem Versorgungsberechtigten, dem Kläger, als auch dem Unternehmen, der Beklagten, eingeräumt werden. Daher werden in Ziff. 6.1. S. 1 beide Vertragsparteien als Berechtigte aufgeführt.

Es handelt sich um eine Berechtigung, die nach der vertraglichen Regelung einseitig ausgeübt werden konnte.

Der Umstand, dass nach Ziff. 6.1. S. 2 in Folge der Ausübung des Abfindungsoption der Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung vorgesehen war, ändert an dieser Einschätzung nichts. Die Regelung in Ziff. 6.1. kann nicht als Vorvertrag, der auf Abschluss eines Hauptvertrags gerichtet ist, interpretiert werden, weil bereits auf Grund der ursprünglichen Vereinbarung alle Vertragsbedingungen festgelegt worden sind. Die Parteien haben unmittelbar die mit der Optionsausübung entstehenden Rechte und Pflichten begründen wollen. Dem Abschluss eines Hauptvertrags standen weder rechtliche noch tatsächliche Gründe entgegen (vgl. auch BGH NJW 1962, 1812; Bork in Staudinger, BGB, 2003, vor § 145 Rn. 53). Lediglich die rein rechnerische Ermittlung des Abfindungsbetrags stand noch offen. Dadurch werden jedoch die sich aus der Optionsausübung wechselseitig entstehenden Verpflichtungen als solche nicht in Frage gestellt (vgl. auch LAG Hessen NZA-RR 1999, 497, 498).

Auf dieser Grundlage ist der im Vertrag vorgesehenen Schriftformklausel lediglich deklaratorischer Charakter zuzuerkennen, die im Zweifel nur Beweiszwecken dienen sollte. Die rechtliche Bewertung, wonach ein einseitig auszuübendes Gestaltungsrecht eingeräumt wurde, ändert sich dadurch nicht.

Die davon abweichende Ansicht der Beklagten, die meint, ein Anspruch setze einen einvernehmlichen Willen zur Abfindung voraus, widerspricht nicht nur dem (eindeutigen) Wortlaut, sondern auch dem Sinn und Zweck des Vertrags vom 24.07.1998. Nur für die Einräumung eines Gestaltungsrechts war eine Vereinbarung erforderlich, da eine laufenden Altersrente nach damaligen Recht (vgl. etwa BAG DB 2001, 2611; Ahrend/Förster/Rößler, Steuerrecht der betrieblichen Altersversorgung, Stand 5/07, 1. Teil, Rn. 1279) ohne weiteres einvernehmlich abgefunden werden konnte.

3. Der Wirksamkeit des Verlangens steht § 3 Abs. 1 BetrAVG i.d.F. vom 05.07.2004 nicht entgegen.

a) Einschlägig ist § 3 BetrAVG in der ab dem 01.01.2005 geltenden Fassung.

Die Übergangsvorschrift in § 30g BetrAVG regelt, dass die Neufassung des § 3 BetrAVG, in der nicht nur die Abfindung unverfallbarer Anwartschaften, sondern auch diejenige laufender Leistungen untersagt wird, aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht eingreift, wenn Leistungen bereits vor dem 01.01.2005 bezahlt worden sind. Daraus ist abzuleiten, dass § 3 BetrAVG (n.F.) mit Wirkung für die Zukunft auf bereits bei ihrem In-Kraft-Treten abgegebene Versorgungszusagen anzuwenden ist. Es handelt sich dabei um eine verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässige Rückanknüpfung oder unechte Rückwirkung (Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz, 4. Aufl., § 3 Rn. 38 [m.w.N. auch zur abweichenden Ansicht], § 30g Rn. 2; vgl. auch Langohr-Plato, Rechtshandbuch Betriebliche Alterversorgung, 4. Aufl., Rn. 449).

b) Der Kläger unterfällt als arbeitnehmerähnliche Person gem. § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG dem Regelungsbereich dieser Vorschrift.

Der Umstand, dass er als (Allein-)Geschäftsführer tätig war und bis zum 06.02.2003 einen Gesellschaftsanteil von 49 % hielt, steht dieser Einschätzung nicht entgegen.

Nach der Rechtsprechung ist ein Minderheitsgesellschafter auch dann als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen, wenn er (Allein-)Geschäftsführer ist.

Lediglich Personen, die ihre Pensionsberechtigung wegen einer unternehmerähnlichen Stellung durch eine Tätigkeit für ihr Unternehmen erworben haben, werden von § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG nicht erfasst. Dies ist bei jedem Mehrheitsgesellschafter anzunehmen. Demgegenüber bietet das Gesetz - grundsätzlich - keine ausreichende Handhabe, auch einem Minderheitsgesellschafter, der sich durch seine Tätigkeit für das Gesellschaftsunternehmen eine Pensionsberechtigung verdient hat, allein wegen seiner Beteiligung die Vorteile des Betriebsrentengesetzes zu versagen. Denn hier drängt sich der Vergleich mit einem Einzelunternehmer noch nicht so stark auf, dass man schon von einer Unternehmerrente anstelle einer Betriebsrente, die aufgrund von Dienstleistungen für ein fremdes Unternehmen zugesagt wurde, sprechen könnte. Eine Minderheitsbeteiligung vermittelt ihrem Inhaber vermögens- und einflußmäßig im Allgemeinen noch keine so überragende Stellung, dass er das Unternehmen, für das er arbeitet, als sein eigenes betrachten könnte. Auch wenn er der einzige Geschäftsführer ist, sind für ihn eine Versorgungszusage und deren Erfüllung nicht lediglich die Frucht eigenwirtschaftlicher Tätigkeit, so dass sie allein oder auch nur vorwiegend seinem persönlichen Unternehmerrisiko zuzurechnen wären, sondern zum größeren Teil das Ergebnis von Dienstleistungen für ein mehrheitlich von anderen betriebenes Unternehmen. Zwar kann der Minderheitsgesellschafter vor allem als Mitglied des Vertretungsorgans über die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmen. Das kann jedoch auch auf echte Arbeitnehmer zutreffen und bildet für sich allein kein Merkmal unternehmerischer Betätigung. So werden nach einhelliger Meinung selbst alleinige gesetzliche Vertreter juristischer Personen jedenfalls dann von § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG erfasst, wenn sie nicht oder nur unwesentlich am Unternehmen beteiligt sind (BAG NJW 1977, 828). Erst wenn eine beherrschende, auf einem genügend hohen Vermögenseinsatz beruhende mitgliedschaftliche Stellung hinzukommt, lässt es sich schon vom Zweck des Betriebsrentengesetzes her rechtfertigen, einen geschäftsführenden Gesellschafter wie einen Unternehmer zu betrachten (so BGH NJW 1980, 2254, 2255 f.; vgl. auch BAG NZA 1997, 1055 f.).

Da der Kläger im Zeitpunkt der Vereinbarung der Versorgungszusage eine Minderheitsbeteiligung der Beklagten hielt (49 %), würde er vom Schutzbereich des § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG nur dann nicht erfasst, wenn er gemeinsam mit anderen geschäftsführenden Gesellschaftern über die Gesellschaftsmehrheit verfügt hätte (sog. Zusammenrechnung; vgl. BGH NJW 1980, 2254, 2255 f.; BAG NZA 1997, 1055 f.; Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., § 17 Rn. 108 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da der weitere Geschäftsführer kein Gesellschafter war. Sämtliche anderen Anteile wurden von der L. L. gehalten, die auch den zweiten Geschäftsführer in das Unternehmen entsandt hat.

c) Auch kann nicht gesagt werden, dass § 3 BetrAVG (n.F.) der Parteidisposition unterlag.

aa) § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG ist auf Nicht-Arbeitnehmer i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG, insbesondere auf Organmitglieder und Vorstandmitglieder bzw. Geschäftsführer, anwendbar.

In der Norm werden zwar lediglich Arbeitnehmer genannt, so dass der Kläger von dieser Regelung formal nicht erfasst wird, jedoch ist die Gleichstellung des in § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG genannten Personenkreises mit den Arbeitnehmern auf die Bestimmung des § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG zu erstrecken. Dies legt nicht nur der systematische Aufbau der Vorschrift nahe, sondern ist auch durch den Normzweck veranlasst. Die gesetzliche Gleichstellung von Arbeitnehmern und Nicht-Arbeitnehmern zeigt, dass der Gesetzgeber auch die in der Regel wirtschaftlich bessergestellten Nicht-Arbeitnehmer jedenfalls im Bereich der Altersvorsorge gegenüber den Unternehmen in einer schwächeren Position sieht, die durch gesetzliche Maßnahmen gestärkt werden sollte. Der angestrebte Schutz würde in einem wesentlichen Bereich geschwächt, wenn die Vorschriften abdingbar wären (vgl. OLG Oldenburg Urt. v. 18.03.1988 - 6 U 118/87; Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., § 17 Rn 210; Braunert NZA 1988, 832 f.; Blomeyer RdA 1988, 88 f.; Steinmeyer in ErfKomm z. Arbeitsrecht, 9. Aufl., § 17 Rn. 24; Kort in Großkomm, AktG, 4. Aufl., § 84 Rn. 62; Spindler in MünchKomm, AktG, 3.Aufl., § 84 Rn. 204; vgl. auch BGH NJW 2002, 3632, 3633).

Die vereinzelt vertretene Gegenansicht (LG Köln DB 1985, 1580; Wiesner in Münch. HdB. GesR IV, 3. Aufl., § 21 Rn. 48; ausführlich Thüsing AG 2003, 484) überzeugt nicht. Deren Argument, Nicht-Arbeitnehmer seien weniger schutzbedürftig als Arbeitnehmer, steht im Widerspruch zur Grundentscheidung des Gesetzgebers, der eine Gleichstellung für geboten erachtet.

bb) Der somit gem. § 17 Abs. 3 S. 3 BetrAVG angezeigte sog. Günstigkeitsvergleich wirkt sich hier nicht aus. In die Beurteilung der Frage, ob eine Vereinbarung für den (Nicht-)Arbeitnehmer günstiger ist, ist nur dann einzutreten, wenn eine Abfindung an sich zulässig ist. Ist diese unzulässig, gilt selbst eine unverhältnismäßig hohe Abfindung gegenüber der gesetzlichen Regelung als ungünstiger (BAG AP Nr. 1 zu § 3 BetrAVG [I 2 c der Gründe]; Blomeyer RdA 1988, 91). Zwischen den Parteien steht jedoch allein die - vom Günstigkeitsvergleich nicht tangierte - Frage der Zulässigkeit einer Abfindung im Streit.

d) Es liegt jedoch keine verbotene Abfindung vor, da die Voraussetzungen des § 3 BetrAVG (n.F.) nicht erfüllt sind.

Nach § 3 Abs. 1 BetrAVG (n.F.) dürfen unverfallbare Anwartschaften im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und laufende Leistungen nur unter den Voraussetzungen der folgenden Absätze abgefunden werden.

Im Rahmen des Alterseinkünftegesetzes (AltEinkG, Gesetz vom 05.07.2004, BGBl. I, S. 1427) wurde das Abfindungsverbot nach § 3 BetrAVG mit Wirkung zum 01.01.2005 neu geregelt und - abweichend von der Rechtslage bis zum 31.12.2004 - auch auf laufende Leistungen erstreckt. Gesetzgeberisches Ziel war es sicherzustellen, dass bei Eintritt eines Versorgungsfalls die Leistungen aus unverfallbaren Anwartschaften aufgrund einer früheren Beschäftigung den Versorgungsberechtigten tatsächlich zur Verfügung stehen, und zu vermeiden, dass Rentner nach dem Rentenbezug sich den Kapitalwert der künftigen Rente auszahlen lassen und somit die dauerhafte Sicherung durch lebenslängliche Leibrenten verlieren (BT-Drucksache 15/2150, S. 52).

Auch nach dieser Regelung steht dem geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Kapitalbetrages das Abfindungsverbot des § 3 Abs. 1 BetrAVG (n.F.) jedoch nicht entgegen, da die Ausübung einer Kapitaloption vor Eintritt des Versorgungsfalles einer Abfindung i.S. dieser Vorschrift nicht gleichgestellt werden kann.

aa) § 3 BetrAVG (n.F.) regelt Abfindungen. Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist unter einer Abfindung die Entschädigung für die Aufgabe einer Rechtsposition zu verstehen, d.h. rechtlich handelt es sich um einen Änderungsvertrag (BGH NJW 2002, 3632, 3633; Steinmeyer, a.a.O., § 3 BetrAVG Rn. 4; Mohr in Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 3 BetrAVG Rn. 4; Langohr-Plato/Teslau NZA 2004, 1297; 1300; Kisters-Kölkes in Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 2. Aufl., § 3 Rn. 45; Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., § 3 Rn. 7; Langohr-Plato, a.a.O., Rn. 465).

(1) Daraus wird zum Teil abgeleitet, dass die Vorschrift keine Anwendung finden könne bei der Ausübung eines vereinbarten Kapitalwahlrechtes, welches die grundsätzlich vorgesehene Rentenzahlungen als Versorgungsleistungen ersetze, da es dabei um die Erfüllung einer - optional geschuldeten - Versorgungsleistung handele (vgl. Schipp in Henssler/ Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 2. Aufl., § 3 BetrAVG Rn. 4; Kisters-Kölkes, a.a.O., § 3 Rn. 29; Ahrend/Förster/Rößler, a.a.O., 1. Teil, Rn. 1279; Förster/Cisch BB 2004, 2126, 2132; Langohr-Plato, a.a.O., Rn. 465; Langohr-Plato/Teslau NZA 2004, 1297; 1300; wohl auch Förster/Rühmann/Cisch/Schumann, Betriebsrentengesetz, 11. Aufl., § 3 Rn. 12; Steinmeyer, a.a.O., § 3 Rn. 4; vgl. auch LAG Hessen NZA-RR 1999, 497, 498, noch zu § 3 BetrAVG [a.F.]). Die Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung stelle keine Abfindung dar, so dass § 3 BetrAVG (n.F.) nicht einschlägig sei. Diese Ansicht differenziert nicht zwischen Ersetzungsbefugnis und Wahlschuld im Sinne des § 262 BGB.

(2) Eine andere Ansicht nimmt an, dass nach Eintritt des Versorgungsfalls grundsätzlich jede Verfügung, durch welche ein bestehender Rentenanspruch zugunsten einer einmaligen Kapitalzahlung aufgegeben werde, einer verbotenen Abfindung im Sinne des § 3 Abs. 1 BetrAVG (n.F.) gleichstehe, und erachtet auf dieser Grundlage ebenfalls eine Differenzierung zwischen Ersetzungsbefugnis und Wahlschuld für entbehrlich. Die Ausübung eines eingeräumten Gestaltungsrecht sei generell dann unzulässig, wenn nach Eintritt des Versorgungsfalls eine Kapitalisierung erstrebt werde (Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Entgeltumwandlung, 2. Aufl., Rn. 613).

(3) Schlussendlich plädiert eine Meinung für eine differenzierte Bewertung. Danach steht lediglich die Ausübung einer Kapitaloption nach Eintritt des Versorgungsfalls einer Abfindung i.S.d. § 3 Abs. 1 BetrAVG (n.F.) gleich (ArbG Solingen Urt. v. 2504.2008 - Az. 5 Ca 2051/07 [juris Rn. 40]; Matthießen AuR 2005, 81, 85; Höfer, BetrAVG, Stand 5/08, § 3 Rn. 3571; Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., § 3 Rn. 35; wohl auch Schnitker/Grau NJW 2005, 10, 14). Dies wird damit begründet, dass die Ausübung der Ersetzungsbefugnis eine Verfügung in Form einer unmittelbaren Änderung des bestehenden Rechts darstelle, durch welche der Tatbestand der Abfindung vervollständigt werde. Anders sei der Fall eines echten Wahlrechts i.S.d. § 262 BGB zugunsten des Versorgungsempfängers zu bewerten, da der Arbeitgeber den Rentenanspruch des Arbeitnehmers in diesem Fall nicht abfinde, sondern diesen erfülle, solange der Arbeitnehmer nicht von seinem Wahlrecht zugunsten einer laufenden Leistung Gebrauch gemacht habe (Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., § 3 Rn. 35).

bb) Hier ist eine nähere Auseinandersetzung mit den verschiedenen Ansichten, deren Divergenzen teils wohl auch auf eine missverständliche Begriffsverwendung zurückzuführen sein dürften, nicht erforderlich. Unabhängig davon stellt die Ausübung des Gestaltungsrechts durch den Kläger keinen Verstoß gegen das Abfindungsverbot dar.

(1) Ziff. 6.1. des Vertrags vom 24.07.1998 regelt zwar den Fall einer Ersetzungsbefugnis.

Entgegen der vom Kläger geäußerten Ansicht kann nicht angenommen werden, dass ein Wahlrecht nach § 262 BGB vereinbart wurde, da dafür kennzeichnend ist, dass die Schuld bis zur Ausübung des Rechts lediglich bestimmbar, nicht aber bestimmt ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 262 Rn. 1; Krüger in MünchKomm, BGB, 5. Aufl., § 262 Rn. 2). Ohne Rechtsausübung besteht keine bestimmte Schuld, die erfüllt werden könnte. Hiervon zu unterscheiden ist die Ersetzungsbefugnis, bei welcher die Schuld von Anfang an einen bestimmten Inhalt hat, der Gläubiger aber berechtigt ist, anstelle der an sich geschuldeten Leistung eine andere zu fordern. Im Fall der Ersetzungsbefugnis kann der Schuldner die Verbindlichkeit erfüllen, ohne die Wahl des Gläubigers abwarten zu müssen (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 262 Rn. 7 ff.; Krüger, a.a.O., § 262 Rn. 8; Bittner in Staudinger, BGB, 2004, § 262 Rn. 12).

Danach ist hier eine Ersetzungsbefugnis anzunehmen. Der Anspruch ist auf die Zahlung einer Rente gerichtet, vorbehaltlich einer späteren Änderung in eine Kapitalzahlungspflicht durch Ausüben einer Option. Die Schuld ist von vornherein bestimmt und nicht nur bestimmbar.

(2) Jedoch hat der Kläger diese Option mit Anwaltschriftsatz vom 19.07.2007, somit vor Eintritt des Versorgungsfalls und deshalb ohne Verstoß gegen § 3 BetrAVG (n.F.) ausgeübt.

Nach allen vertretenen Ansichten unterfällt die Ausübung einer Ersetzungsbefugnis allenfalls dann dem Abfindungsverbot, wenn die Kapitalisierung einer laufenden Leistung erstrebt wird, also auf eine laufende Leistung eingewirkt wird. Das ist hier nicht der Fall.

(11) Die Ausübung der Option führte nicht zur Kapitalisierung einer laufenden Leistung.

Der Begriff "laufende Leistung" nach § 3 BetrAVG (n.F.) ist mit dem aus § 16 BetrAVG identisch und umfasst regelmäßig wiederkehrende Leistungen unabhängig von der Dauer der Zahlungsperiode und der Dauer der Leistungen (Höfer, a.a.O., Rn. 3566; Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., § 3 Rn. 33). Dabei kommt es nicht auf den Zeitpunkt der erstmaligen Auszahlung an. Vielmehr ist entscheidend, wann die Leistung nach der Versorgungszusage erstmals zu bewirken ist (Blomeyer/Rolfs/Otto, a.a.O., § 3 Rn. 36).

Nach der vertraglichen Regelung trat die Leistungsverpflichtung der Beklagten, mithin der Eintritt des Versorgungsfalles, mit Vollendung des 67. Lebensjahres ein. Ab diesem Zeitpunkt sollte der Kläger regelmäßig wiederkehrende Leistungen und damit eine laufende Leistung i.S.d. § 3 Abs. 1 BetrAVG (n.F.) erhalten.

Die Parteien haben diesen Zeitpunkt zwar im gerichtlichen Vergleich vom 18.08.2006 auf den 01.07.2008 vorverlagert. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Option vor Eintritt des Versorgungsfalls ausgeübt wurde.

Da der Kläger die Ersetzungsbefugnis nicht während des Laufs der Leistungen geltend gemacht hat, muss der Meinungsstreit nicht entschieden werden, ob die Optionsausübung auch noch nach Eintritt des Versorgungsfalls möglich gewesen wäre.

(22) Der Umstand, dass durch die Kapitalwahl die Anwartschaften des Klägers abgefunden wurden, kann die Anwendung des § 3 BetrAVG (n.F.) nicht rechtfertigen.

Das Landgericht hat allerdings zutreffend ausgeführt, dass im Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers aus dem Dienstverhältnis (30.06.2006) die Voraussetzungen für die Unverfallbarkeit seiner Rentenanwartschaften gemäß Ziff. 7.1 der Pensionszusage und gemäß §§ 17 Abs. 1 S. 2, 1b Abs. 1 BetrAVG erfüllt waren, da dieser bereits 65 Jahre alt war und die Versorgungszusage mehr als fünf Jahre bestanden hatte.

Das Abfindungsverbot ist gleichwohl nicht erweiternd auf die Optionsausübung vor Eintritt des Versorgungsfalls zu erstrecken.

§ 3 Abs. 1 Var. 1 BetrAVG (n.F.) erfasst Vereinbarungen, durch die unverfallbare Versorgungsanwartschaften mit oder ohne Zahlung einer Abfindung eingeschränkt oder aufgehoben werden, wenn diese Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen werden. Das betriebsrentenrechtliche Abfindungsverbot soll sicherstellen, dass dem Versorgungsberechtigten die zugesagte Betriebsrente bei Eintritt des Versicherungsfalles auch tatsächlich zur Verfügung steht (BAGE 88, 212, 214). Vereinbarungen, die während des bestehenden Arbeitsverhältnisses und ohne Rücksicht auf seine Beendigung getroffen werden, sind dagegen nicht ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat das Betriebsrentenrecht nicht umfassend geregelt, sondern die Vertragsfreiheit lediglich auf den normierten Problemfeldern eingeschränkt (BAGE 65, 341, 345; BGH NJW 2003, 3350 f.). An dieser Einschätzung hat sich durch das AltEinkG nichts geändert (BAG AP Nr. 14 zu § 3 BetrAVG [II 4 der Gründe]).

Ist aber eine vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Nachteil des Arbeitnehmers erfolgte Umgestaltung der Versorgung zulässig, muss dies erst recht für Regelungen gelten, die bei Vereinbarung der Altersversorgung zu deren näherer Ausgestaltung getroffen werden. Nur in deren Rahmen erlangt der Beschäftigte die Versorgungsanwartschaft. Diese wird ihm daher nicht unzulässig entzogen, wenn eine vereinbarte Bedingung, wie hier etwa die Ausübung eines Gestaltungsrechts, eintritt. Dies gilt auch dann, wenn dies erst nach Beendigung des Dienstverhältnisses geschieht. Allein dadurch wird die Vereinbarung nicht zu einer solchen, die im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen wurde (vgl. BGH NJW 2003, 3350 f.; ArbG Solingen Urt. v. 25.04.2008 - Az. 5 Ca 2051/07 [juris Rn. 50]).

Es ist nicht ersichtlich, dass das AltEinkG mit seiner Erstreckung des Abfindungsverbots auf laufende Leistungen daran etwas geändert haben sollte. Vielmehr wird in der Gesetzesbegründung betont, dass Vereinbarungen während des laufenden Vertragsverhältnisses nicht als unzulässig eingestuft werden sollen, um den wirtschaftlichen Bewegungsspielraum der Beteiligten nicht zu sehr einzuschränken (BT-Drucksache 15/2150, S. 52).

Selbst wenn man eine Optionsausübung nach Eintritt des Versorgungsfalls wegen ihrer Auswirkung auf eine laufende Leistung als unzulässig einstufen würde, wäre eine entsprechende Handhabung im Fall der nach Beendigung des Dienstverhältnisses erfolgten Einwirkung auf unverfallbare Anwartschaften nicht veranlasst. Erst nach Eintritt des Versorgungsfalls ist eine Kapitalisierung ausgeschlossen, weil bei ihr dem Rentner der wiederkehrende Geldzufluss, an den er sich möglicherweise bereits gewöhnt hat, erhalten bleiben soll (vgl. Höfer, a.a.O., Rn. 3571).

Eine andere Einschätzung wäre nur dann veranlasst, wenn eine (unzulässige) Gesetzesumgehung vorläge. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Parteien haben die Ersetzungsbefugnis zu einer Zeit vereinbart, als diese ohne weiteres als zulässig eingestuft wurde (vgl. etwa Schnitker/Grau, a.a.O., S. 14). Zwar ist für die Bejahung eines Umgehungstatbestands nicht erforderlich, dass die Parteien eine böse Absicht verfolgen (BGH NJW 1971, 1658, 1659; 1990, 1473, 1474; 1990, 982; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 134 Rn. 28), jedoch können bei der Prüfung des Umgehungstatbestandes subjektive Momente den Ausschlag geben. Möglicherweise wird man deshalb Kapitalwahlrechte, die nach der Gesetzesneufassung vereinbart wurden, einer kritischen Überprüfung unterziehen müssen (vgl. Matthießen AuR 2005, 81, 85). Für die Vergangenheit jedoch ist zu berücksichtigen, dass in Übereinstimmung mit einer bestehenden Rechtslage Vereinbarungen getroffen wurden, auf deren Bestand die Parteien vertrauen durften. Dieses Vertrauen ist grundsätzlich schutzwürdig (vgl. Höfer, a.a.O., Rn. 3568). Für eine extensive Auslegung des Abfindungsverbots zur Erfassung von Fällen der vorliegenden Art besteht damit kein Anlass. Dies insbesondere auch deshalb, weil es schon bisher einhelliger Meinung entsprach, dass das Verbot nicht alle, sondern nur ganz bestimmte Fälle einer Einwirkung auf Versorgungsanwartschaften oder -bezüge erfasst (s.o.). Die Novellierung des Gesetztes zwingt daher nicht, bisher als unbedenklich eingestufte Vereinbarungen unter den neu gefassten § 3 BetrAVG zu subsumieren, wenn die vereinbarte Option vor Eintritt des Versorgungsfalls ausgeübt wird.

4. Der Kläger ist berechtigt, unmittelbar die Begleichung des Abfindungsbetrags zu fordern. Wie dargelegt, führt die Ausübung der Option unmittelbar die Änderung der Rechtslage herbei. Infolgedessen kann direkt auf Zahlung des Abfindungsbetrags geklagt werden. Der von den Parteien mit der Schriftformklausel verfolgte Zweck wird dadurch nicht in Frage gestellt. Hier steht weder die Berechnung der Abfindungshöhe im Streit noch erfordern Gründe der Beweisbarkeit eine schriftliche Fixierung vor einer Verurteilung zur Zahlung. Der Beklagten stehen keine Gegenrechte aus der fehlenden Beurkundung zu.

Nach allem war die Beklagte - dem gestellten Hauptantrag entsprechend - zur Zahlung zu verurteilen. Der Zinsausspruch beruht auf §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Dem Antrag der Beklagten gem. § 712 Abs. 1 S. 1 ZPO war mangels eines schlüssigen Vortrags nicht stattzugeben.

3. Der Senat hat - der übereinstimmenden Anregung der Parteien folgend - gem. § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Revision zugelassen, da über klärungsbedürftige Rechtsfragen, die in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten können, zu entscheiden war.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 17.12.2008
Az: 14 U 34/08