Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 4. Juli 2013
Aktenzeichen: 3 U 172/11

(OLG Hamburg: Urteil v. 04.07.2013, Az.: 3 U 172/11)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des LandgerichtsHamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 23.9.2011, Geschäfts-Nr.408 HKO 123/10, abgeändert. Die Klageanträge zu I.2. und I.4 werdenabgewiesen. Der Urteilstenor zu I.3 wird € unter Abweisungdes zugrundeliegenden Klageantrags im Übrigen € dahingehendneu gefasst, dass der Beklagten bei Vermeidung der im Urteilstenordes Landgerichts genannten Ordnungsmittel verboten wird,

3. für die unter Ziff. I.1 des landgerichtlichen Urteilstenorsbezeichneten Zeitschriften auch außerhalb des Zeitschriftentitelsmit dem unter Ziff. I.1 bezeichneten Siegel gegenüber Verbrauchernund Einzelhändlern zu werben oder werben zu lassen,

insbesondere die als Anlage B beigefügte Präsentation denPresse-Einzelhändlern durch Presse-Grossisten zur Verfügung zustellen,

wobei es auf die in den Anlagen B genannten konkretenHeftausgaben, Preise und Datumsangaben nicht ankommt.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien je zur Hälfte zutragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf dieVollstreckung aus Ziff. I.1 des landgerichtlichen Urteilstenorsdurch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von €200.000 abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckungin gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Beklagte darf dieVollstreckung aus Ziff. I.3 des neu gefassten landgerichtlichenUrteilstenors durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhevon € 50.000 abwenden, sofern nicht die Klägerin vor derVollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. DieKostenvollstreckung dürfen die Parteien in Höhe von 120 % des nachdem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, sofern nicht diejeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit inHöhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlegt Zeitschriften (u.a...) und vertreibt diese über ihreTochtergesellschaft ... GmbH. Die Beklagtevertreibt von der ... KG und der ...Zeitschriften Verlag KG verlegte Zeitschriften (darunter die imAntrag zu I.1 genannten Titel). Im vorliegenden Hauptsacheverfahrenbeanstandet die Klägerin auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage denVertrieb von Zeitschriften durch die Beklagte, welche auf derTitelseite mit einem von der Klägerin für irreführend gehaltenenSiegel versehen sind. Ferner verlangt die Klägerin die Unterlassungweiterer vertrieblicher Verhaltensweisen im Zusammenhang mit derVerwendung des Siegels.

Der Vertrieb von Zeitungen und Zeitschriften erfolgt inDeutschland über die sogenannten Presse-Grossisten(€Presse-Grosso€), die als Gebietsmonopolistensämtliche Einzelhändler mit den Presseerzeugnissen der Verlagebeliefern. Neuerdings sind in Hamburg, Berlin und TeilenNiedersachens und Schleswig-Holsteins mehrere Grossistennebeneinander tätig; auch hier aber beliefert infolge einersogenannten Objekttrennung ausschließlich ein Grossist diejeweiligen Einzelhändler mit bestimmten Zeitschriftentiteln.Grundlage dieses Vertriebssystems ist der €GemeinsameLeistungsrahmen für Grosso und Verlage€ aus dem Jahr 1993(Anlage B 13). Infolge der gemäß § 30 GWB gestatteten Preisbindungdurch die Verlage hat der Einzelhandel eine feste Spanne protatsächlich verkaufter Zeitschrift. Nicht verkaufte Exemplare kannder Einzelhandel gegen Kaufpreiserstattung retournieren(Remissionsrecht).

Auflagenzahlen ermittelt seit 1949 neutral und objektiv die€Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitungvon Werbeträgern e.V.€ (IVW), die quartalsweiseDurchschnitts- und Heftauflagen € nicht aber Umsatzzahlen€ veröffentlicht, jeweils gegliedert nach Vertriebsform(Einzelverkäufe, Abonnements, Lesezirkel etc.). Seit ca. achtJahren wird in der Fachpresse die Liste der 100 umsatzstärkstenZeitschriften im Einzelverkauf veröffentlicht (Anlagen B 10). Derin dieser Liste ausgewiesene Umsatzwert ergibt sich aus derMultiplikation des Einzelverkaufspreises mit derErscheinungsfrequenz und seiner durchschnittlichenJahreseinzelverkaufsauflage laut IVW. In der Liste des Jahres 2009ist die Klägerin mit neun Titeln vertreten, die Beklagte mit 25Titeln, ferner der ...-Verlag (20 Titel), der...-Verlag (elf Titel), die ...-Gruppe (zehn Titel), der...-Verlag (sechs Titel) und andere Verlage (jeweils ein bisdrei Titel). Darüber hinaus veröffentlicht die Zeitschrift€...€ regelmäßig eine Liste der bundesweitumsatzstärksten Zeitschriftentitel (Anlage K 11). Zudemveröffentlicht das Nachschlagewerk €...€ einRanking der umsatzstärksten Zeitschriften (Anlagen B 11, B 12).

Die Präsentation von Zeitschriften im Einzelhandel erfolgt nachMaßgabe des verfügbaren Platzangebots und der Kundennachfrage.Üblicherweise werden Zeitschriften nach Sachgruppen geordnet und€geschuppt€ präsentiert, also so geschichtet, dass dasauf der Titelseite links oben angebrachte Titellogo zu lesen ist(Anlage K 24: dortiger €Schuppungsgrad€ 9 cm).

Die Beklagte hat erstmals am 4.3.2010 Zeitschriften vertrieben,auf deren Titelseite das €Top 100

Titel€-Siegel mit dem weiteren Text €UmsatzEinzelverkauf Zeitschriften (IVW 2009)€ aufgedruckt war.Dieses Verhalten hat die Klägerin mit einer Abmahnung vom 15.3.2010beanstandet (Anlage K 27). Den Vertrieb von Zeitschriften mitdiesem Siegel hat das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12 (Az. 312O 118/10), mit einstweiliger Verfügung vom 18.3.2010 verboten unddiese einstweilige Verfügung mit Urteil vom 11.5.2010 bestätigt(die Berufung im Verfahren zum Az. 3 U 93/10 wurde zurückgenommen).Wegen der Verwendung eines Siegels mit der Aufschrift€... € Umsatz Zeitschriften Einzelverkauf 2009(ohne Abo) € Quelle: dnv 4/2010€ hat die Klägerin dieBeklagte durch ihre Prozessbevollmächtigten unter dem 31.3.2010abgemahnt (Anlage K 28) und sodann eine einstweilige Verfügungbeantragt, die das Landgericht Hamburg im Verfahren 315 O 99/10erlassen und nachfolgend durch Urteil bestätigt hat; die Berufunggegen dieses Urteil ist ohne Erfolg geblieben (Urteil des Senats v.27.1.2011, Az. 3 U 68/10).

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist u.a. das erneutmodifizierte Siegel mit der Aufschrift €Eine Aktion der... € Wir publizieren 25 der TOP 100 TITEL €Umsatz Zeitschriften Einzelverkauf 2009 (ohne Abo) € Quelle:dnv 4/2010€. Die Verwendung dieses Siegels hat die Klägerinmit Abmahnung vom 6.5.2010 beanstandet (Anlage K 29) und sodanneine einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg erwirkt (Az.315 O 151/10; sodann 408 O 77/10). Unter Nennung des letztgenanntenAktenzeichens hat die Beklagte am 27.1.2011 € 1.967,40 an dieProzessbevollmächtigten der Klägerin gezahlt (Anlage K 31); dieKlägerin hat diese Zahlung auf die diesbezüglicheAbmahnkostenforderung verrechnet.

Die Beklagte hat im Jahr 2010 Wort-Bildmarken €Top100-Titel€ für Waren und Dienstleistungen u.a. der Klassen16, 9, 35, 41, 42 eintragen lassen (Anlage K 13-K 16: jeweilsSiegel in der Erscheinungsform des Antrags zu I.2).

Die Klägerin hat geltend gemacht: Der Antrag zu I.1 sollezunächst unter dem Gesichtspunkt der Irreführung, sodann hilfsweiseunter dem Aspekt des Verleitens zum Vertragsbruch sowie weiterhilfsweise unter kartellrechtlichem Aspekt geprüft werden. DasSiegel sei irreführend. Die Zahlen, welche die dnv veröffentlichthabe und die der Siegelvergabe zugrundelägen, seien irreführend,weil nur 52 Kalenderwochen im Jahr 2009 gezählt worden seien.Einige Umsatzzahlen seien hochgerechnet, andere verschiedenerZeitschriftentitel zusammengerechnet worden (so im Falle €TV...€ und €TV ...€). Das Zahlenwerksei durch die neueren Quartalszahlen der IVW 1/2010 überholt. DieUmsatzbedeutung einer Zeitschrift sei regional unterschiedlich,weshalb das Siegel der Beklagten als Umsatzindikator in deneinzelnen Verkaufsstellen ungeeignet sei und die Einzelhändler indie Irre führe, weil sie davon ausgingen, es handele sich auch inihrem Fall um umsatzstarke Titel. Es würden Titel als Bestsellergekennzeichnet, die es vielerorts tatsächlich nicht seien. DasSiegel erwecke zudem den Anschein, von einer neutralen Stellevergeben worden zu sein. Die Angabe €Eine Aktion der...€ beseitige die Irreführung nicht, weil ohneweiteres denkbar sei, dass Gegenstand der Werbung ein von dritterSeite vergebenes Siegel sei. Wesentliche Teile des angesprochenenVerkehrs gingen davon aus, dass die €Top 100 Titel€ injeder Verkaufsstelle in Deutschland das ganze Jahr über imWesentlichen dieselben Titel seien. Saisonale und regionaleAbweichungen würden nicht kommuniziert. Schließlich sei das Siegelauch deshalb irreführend, weil es den Eindruck erwecke, diegekennzeichneten Zeitschriften seien besonders hochwertig; der aufden Umsatz bezogene Hinweis im Siegel sei zu undeutlich, um einsolches Verständnis auszuschließen.

Die Beklagte verstoße ferner gegen § 4 Abs. 10 UWG in Form desVerleitens zum Vertragsbruch und gegen §§ 20, 21, 33 GWB. DiePresse-Grossisten seien nicht nur als Marktbeherrscher, sondernauch vertraglich zur Neutralität verpflichtet. DieNeutralitätspflicht des Presse-Grosso entspreche der gelebtenPraxis, wie sich etwa aus der €Gemeinsamen Erklärung€des Verbandes Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ), desBundesverbandes Deutscher Zeitschriftenverleger (BDZV) und desBundesverbandes Deutscher Buch-, Zeitungs- undZeitschriften-Grossisten (BVPG) vom 19.8.2004 ergebe (Anlagen K 37,K 47, K 48). Eine Neutralitätspflicht sei regelmäßig auchBestandteil des Gesellschaftsvertrags von Presse-Grossisten, andenen auch Verlage beteiligt seien (Anlage K 49). Jedenfallsbestehe eine solche Neutralitätsverpflichtung kraft ausdrücklichervertraglicher Vereinbarung zwischen der Klägerin und denPresse-Grossisten. Die Beklagte dürfe daher die Presse-Grossistennicht dazu einspannen oder sie anstiften, Titel an Einzelhändlermit dem Aufruf zu vertreiben, sie bei der Präsentation unsachlichzu bevorzugen. Die Bevorzugung von im Regal des Einzelhändlers inVollsicht gezeigten Titeln der Beklagten führe dazu, dass andereTitel enger zusammenrücken müssten und schlechter sichtbar seien.Aus der als Anlage C vorgelegten Pressemitteilung ebenso wie dem€Grosso-Rundschreiben€ gem. Anlage B 2 (Anlage zumAntrag zu I.3) ergebe sich ausdrücklich, dass sich die Grossistenbei den Einzelhändlern dafür einsetzen sollten, die mit dem Siegelgekennzeichneten Titel in Vollsicht zu präsentieren. Die Beklagtehabe diesbezüglich bisher keine strafbewehrteUnterlassungserklärung abgegeben. Die Umsatzzahlen aus dem Jahr2009 seien für den Aufruf der Bevorzugung im zweiten Halbjahr 2010kein sachliches Kriterium. Ohnehin sei die Beklagte gem. § 20 GWBfür die Existenz eines sachlichen Grundes darlegungs- undbeweisbelastet. Da die Beklagte die Presse-Grossisten zurBeteiligung an ihrer Aktion aufgerufen habe, hafte sie auch für dendamit verbundenen Kartellrechtsverstoß, wobei offenbleiben könne,ob sie als Störerin oder Anstifterin handele. Sie habe jedenfallsvorsätzlich gehandelt. Die Beklagte verstoße auch gegen § 21 Abs. 2GWB, weil sie die Grossisten dazu veranlassen wolle, entgegen ihrervertraglichen Neutralitätspflicht die Titel der Beklagten zubevorzugen. Da die Grossisten sich an der Aktion der Beklagtenbeteiligt hätten, liege auch eine beteiligungsfähige Haupttat vor.Die Aktion der Beklagten habe dazu geführt, dass die mit dem Siegelgekennzeichneten Titel im Einzelhandel verstärkt in Vollsichtpräsentiert würden. Jedenfalls bestehe ein vorbeugenderUnterlassungsanspruch, weil eine solche Haupttat ernsthaft drohe.Die Beklagte unterliege als preisbindendes Unternehmen gem. § 30Abs. 1 S. 1 GWB unmittelbar dem Diskriminierungsverbot des § 20Abs. 1 GWB. Weil die Beklagte mit einem Marktanteil von ca. 20 %seit über 10 Jahren unumstrittener Marktführer bei dem Vertrieb vonZeitschriften in Deutschland sei, helfe ihr die Preisbindung beidem Ziel, die Vollsichtpräsentation ihrer Titel aufEinzelhandelsebene durchzusetzen. Der Unterlassungsanspruch folgeauch aus § 1 GWB, Art. 101 AEUV. Denn die in der Aktion derBeklagten erfolgende Abstimmung zwischen der Beklagten und demGrosso sei geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zubeeinträchtigen, weil sie sich auf das gesamte Gebiet einesMitgliedsstaats auswirke.

Der Antrag zu I.2 solle zunächst unter dem Aspekt des Verleitenszum Vertragsbruch und sodann hilfsweise unter dem zu I.1.ausgeführten kartellrechtlichen Aspekt geprüft werden. Es besteheeine erhebliche (Erstbegehungs-)Gefahr, dass die Beklagte das imAntrag zu 2. erfasste Siegel auf den von ihr vertriebenenZeitschriften verwende, nachdem sie es bereits auf dem im Verfahren315 O 99/10 als Anlage AS 31 vorgelegten Cutter-Messer verwendethabe.

Der Antrag zu I. 3. solle im Hinblick auf das Siegel gem. AntragI. 1 unter dem Gesichtspunkt der Irreführung und hilfsweise unterdem zu I.1 ausgeführten kartellrechtlichen Aspekt geprüft werden;hinsichtlich des Siegels gem. Antrag zu I.2 solle unter dem Aspektder Verleitung zum Vertragsbruch und hilfsweise unter dem genanntenAspekt des Kartellrechts geprüft werden. Der Antrag betreffe dieDarstellung des Siegels außerhalb des jeweiligenZeitschriftentitelblatts. Seine Verwendung sei gleichermaßenirreführend und behindernd.

Der Antrag zu I.4., der eine Angabe aus einer Pressemeldung derBeklagten zum Gegenstand habe, solle geprüft werden unter demAspekt der Irreführung, hilfsweise unter dem Aspekt des Verleitenszum Vertragsbruch und weiter hilfsweise unter demkartellrechtlichen Aspekt. Der Antrag betreffe die Aussage desGeschäftsführers der Beklagten auf der Internetseite www...com,die bereits Gegenstand des Verfahrens zum Az. 315 O 151/10 gewesensei. Damit setze die Beklagte ihre irreführende und behinderndeAktion fort.

Der Zahlungsantrag habe die Kosten der Abmahnungen vom 15.3.2010(Anlage K 27) in Höhe von € 1.368,20, vom 31.3.2010 (Anlage K28) in Höhe von € 1.368,20 und vom 6.5.2010 (Anlage K 29) inHöhe von € 1.967,40 zum Gegenstand. Die Klägerin habe dengeltend gemachten Betrag nach Rechnungsstellung durch ihreProzessbevollmächtigten am 31.8.2010 ausgeglichen.

Die Klägerin hat, nachdem die Parteien in der mündlichenVerhandlung vor dem Landgericht den ursprünglich auf €4.703,80 lautenden Zahlungsantrag zu II. in Höhe von €1.967,40 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärthaben, noch beantragt,

I. es der Beklagten unter Androhung der gesetzlichenOrdnungsmittel im Wege der einstweiligen Verfügung zuverbieten,

1. folgende Zeitschriftentitel aus der ... mitfolgendem Siegel auf der Titelseite (wobei die Farbe des Siegelskeine Rolle spielt)

[es folgt die aus dem Urteil des Landgerichts Hamburg auf S. 2ersichtliche Grafik]

wie beispielhaft aus der Anlage A ersichtlich, zu vertreibenund/oder vertreiben zu lassen, insbesondere über Presse-Grossistenan Einzelhändler:

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und /oder

2. Exemplare aller der unter Ziff. 1. genannten Zeitschriftenüber einen oder mehrere Presse-Grossisten an Einzelhändler zuvertreiben, wenn die Titelseite ein Siegel trägt, das nachfolgendwiedergegebene Gestaltungsmerkmale aufweist,

[es folgen die zwei aus dem Urteil des Landgerichts Hamburg aufS. 3 und 4 ersichtlichen, mit €und/oder€ verknüpftenGrafiken]

3. für die unter Ziff. 1. bezeichneten Zeitschriften auchaußerhalb des Zeitschriftentitels mit dem unter Ziff. 1 und/oderZiff. 2 bezeichneten Siegel zu werben oder werben zu lassen,

insbesondere die als Anlage B beigefügte Präsentation denPresse-Einzelhändlern durch Presse-Grossisten zur Verfügung zustellen, und/oder

Grosso-Rundschreiben wie aus Anlage B 1 ersichtlich und/oderAnlage B 2 ersichtlich an Presse-Grossisten zu versenden oderversenden zu lassen

wobei es auf die in den Anlagen B, B 1 und B 2 genanntenkonkreten Heftausgaben, Preise und Datumsangaben nicht ankommtund/oder

4. eine Pressemitteilung mit der Aussage ihres Geschäftsführerszu veröffentlichen:

€Ziel ist es, dass das Siegel als Zeichen für Qualität undUmsatzerfolg bei allen Marktpartnern wahrgenommen und eineVollsichtplatzierung für diese Titel erwirkt wird.€,insbesondere wie aus Anlage C ersichtlich.

II. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 2.736,40zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatzseit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen: Der von der Klägerin unternommeneVersuch der hierarchischen Ordnung der Streitgegenstände nachMaßgabe der TÜV-Rechtsprechung des BGH sei misslungen, die Klagedaher unzulässig, weil weiterhin eine Mehrzahl vonIrreführungsstreitgegenständen alternativ zur Entscheidung gestelltwerde. Auch der €kartellrechtliche Aspekt€ umfasseunter Bezugnahme auf die verschiedenen kartellrechtlichenGesetzesbestimmungen mindestens fünf Streitgegenstände, diealternativ geltend gemacht würden.

Das angegriffene Siegel sei nicht irreführend. Die Fundstelleder in Bezug genommenen Untersuchung sei auf dem Siegel deutlichsichtbar angegeben; unter Zuhilfenahme von €google€ seifür den angesprochenen Einzelhandel die Quelle leichtidentifizierbar. Das Siegel lasse auch deutlich erkennen, dass esnicht von der Zeitschrift €...€ stamme, sondern vonder Beklagten selbst. Die Zahlen seien auch nicht veraltet, sonderndie aktuellsten seinerzeit verfügbaren. Den Anlagen gem. B 1 bis B8 sei zu entnehmen, dass es üblich sei, bei der Umsatzangabe aufden letzten Jahres- oder Halbjahreszeitraum abzustellen, nichtjedoch auf aktuelle Umsatzzahlen, die denklogisch noch nichterhoben sein könnten. Es sei offenkundig, dass die Umsätzezeitlichen Schwankungen unterlägen, ebenso, dass dieUmsatzbedeutung einzelner Titel möglicherweise regional odersaisonal vom Bundesdurchschnitt abweiche. Dies sei demEinzelhändler, der Kaufmann sei, als €kleines Einmaleins desEinzelhandels€ bekannt. Soweit sich die Klägerin aufabweichende Zahlen im €PresseReport€ (Anlage K 11)berufe, so beruhten diese Unterschiede auf unterschiedlichenBerechnungsmethoden. Eine Aussage über die €Qualität€der gekennzeichneten Zeitschriften lasse sich dem deutlichumsatzbezogenen Siegel nicht entnehmen. Die Vertriebszeitschrift€...€ sei auch eine seriöse Quelle; sie erscheinemit einer Gesamtauflage von 1.900, die verkaufte Auflage betrage1.620, wovon 1.559 Stück im Abo vertrieben würden.

Jedenfalls fehle es an der wettbewerblichen Relevanz eineretwaigen Irreführung. Denn glaube der Verbraucher, sämtliche€Top 100€-Zeitschriften würden von der... herausgegeben und das Siegel zeichne einesolche Zeitschrift aus, tatsächlich aber sei dem nicht so undstattdessen gehöre die Zeitschrift nicht nur zu den Top 100 der..., sondern aller Verlage, so erschließe sichnicht, in welcher Weise diese Fehlvorstellung die Kaufentscheidungdes Verbrauchers beeinflussen solle. An der wettbewerblichenRelevanz fehle es auch, wenn der Verbraucher € wie dieKlägerin meine € annähme, das Siegel sei von einerunabhängigen Stelle €verliehen€ worden. Denn das Siegelberuhe auf objektiven Fakten, nämlich dem Umsatz der in der€Top 100€-Liste enthaltenen Zeitschriften. Entwederlasse sich der Verbraucher von dem Umstand beeinflussen, dass essich um einen €Top 100€-Titel handele, oder er lassesich nicht davon beeinflussen. Von wem das Siegel stamme, spielehierfür keine Rolle.

Auch ein kartellrechtlicher Verstoß sei nicht gegeben. Esentspreche gängiger Praxis im Zeitschriften-Einzelhandel, Titelnach ihrer Umsatzbedeutung zu präsentieren. Nur hierauf ziele dieAktion mit dem angegriffenen Siegel. Ebenfalls sei es gängigePraxis, dass die Verlage und die Grossisten darauf hinwirkten, diePlatzierung der umsatzstarken Titel durch Publikationen wie€Top-Listen€ zu unterstützen. Bei der Werbung mitUmsatzzahlen sei es üblich, auf bundesweite Umsatzzahlenabzustellen. Es gebe auch den Versuch insbesondere der Klägerin,eine bevorzugte Platzierung einzelner Titel ohne sachlichen Grundgegen Geldzahlung durch den Einsatz von Regalschalen, Aufstellernoder anderen Verkaufshilfen zu erreichen. Die Berechnungsmethodedes dnv-Rankings werde in der Veröffentlichung erläutert; sie seibisher nicht € auch nicht von der Klägerin €beanstandet worden. Dass die Zahlen im dnv-Ranking und demPresseReport-Ranking voneinander abwichen, beruhe auf einerunterschiedlichen Berechnungsmethode. Die Neutralitätspflicht desPresse-Grosso beschränke sich auf den diskriminierungsfreien Zugangzum Grosso, denn sie sei Ausfluss der Monopolstellung derGrossisten. Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass sichdie Neutralitätspflicht darüber hinaus auf den gesamten Bereich desVertriebs beziehe, so könne die Berücksichtigung der Auflagen- undUmsatzbedeutung der einzelnen Zeitschriften nicht als Verstoß gegendie Neutralitätspflicht angesehen werden. Denn eine solcheBerücksichtigung sei seit jeher Bestandteil des Pressevertriebs.Eine vertragliche Neutralitätspflicht bestehe nicht; insbesonderefolge eine solche nicht aus der €Gemeinsamen Erklärung€von Verbänden. Das Presse-Grosso sei von jeher in Marketingaktionender Verlage eingebunden, indem etwa Verkaufshilfen oderMarketingunterlagen ausgeliefert würden. Dies ergebe sich auch ausden seit 1993 geltenden Regeln des €KoordiniertenVertriebsmarketing€. Der Grosso-Verband habe für dieUnterstützung der Marketingaktionen einzelner Verlage eine eigeneWirtschaftsgesellschaft, die Fa. ... GmbH(...), gegründet. Zu den Dienstleistungen dieser Gesellschaftzählten neben Maßnahmen des Gattungsmarketings sogenannteCrossmedia-Aktionen und die Zweitplatzierung von Titeln. DerPresse-Grosso-Verband betreibe ein Umsatzgratifikationsprogramm€Bonus Plus€, in dessen Rahmen die Grossisten fürhöhere Umsätze mit einzelnen Titeln von den Verlagen Bonierhielten. Alle diese Aktivitäten seien mit § 20 GWB ohne weiteresvereinbar. Auch die Klägerin wirke an solchen Aktivitäten mit.

Ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 GWB könne nur begehen, werhinsichtlich des konkreten Verstoßes über die erforderlicheTäterqualifikation verfüge, also nur Normadressaten im Sinne des §20 Abs. 1 GWB. Normadressaten seien ausschließlich diePresse-Grossisten. Eine Haftung als Anstifterin komme nicht inBetracht. Es fehle jedenfalls an Vortrag zur €Haupttat€der Grossisten sowie der subjektiven Tatseite der Beklagten.Versuchte Anstiftung sei, wie § 30 StGB entnommen werden könne,nicht sanktioniert.

Eine Behinderung i.S.d. § 4 Nr. 10 UWG sei nicht gegeben, denndie Aktion der Beklagten diene ihrer eigenen wettbewerblichenEntfaltung, nicht der Behinderung der Mitbewerber. Hingegen stelleder Angriff der Klägerin einen massiven Eingriff in die Presse- undPressevertriebsfreiheit der Beklagten dar.

Nach ihrem Gesamtzusammenhang sei auch die angegriffenePressemitteilung (Anlage C) nicht irreführend.

Aus den vorgenannten Gründen bestünden auch keineZahlungsansprüche der Klägerin. Jedenfalls habe die Klägerin nichtvorgetragen, die beanspruchten Gebühren in Rechnung gestelltbekommen bzw. diese bezahlt zu haben.

Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 23.9.2011 der Klageeinschließlich des verbliebenen Zahlungsantrags (Antrag zu II.) bisauf den 5 Prozentpunkte übersteigenden Zinsanspruch stattgegeben.Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hinsichtlich der Begründungauf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer rechtzeitigeingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieftihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ergänzt ihren Vortrag wiefolgt: Die Klage sei weiterhin unzulässig. Im Rahmen des Antrags zuI.1 habe sie mindestens sieben Irreführungstatbestände vorgetragen,ohne deutlich zu machen, in welcher Reihenfolge diese zurEntscheidung gestellt würden. Jedenfalls habe das Landgericht sichbei seiner Prüfung an eine etwaig erkennbare Reihenfolge gehalten.Der Antrag zu I.2 sei unzulässig, weil im €kartellrechtlichenAspekt€ mindestens fünf verschiedene Streitgegenständeenthalten seien. Gleiches gelte für die Anträge zu I.3 undI.4..

Der Antrag zu I.1.sei unbegründet, weil das Siegel nichtirreführend sei. Zwar möge es sein, dass im Zentrum derAufmerksamkeit die Aussage €Top 100 Titel€ stehe.Hieraus folge aber nicht, dass der Endverbraucher dieser Angabeentnehme, dass der Auszeichnung auch qualitative Kriterienzugrundelägen. Vielmehr werde unmissverständlich deutlich, dass dasSiegel allein auf quantitativen Kriterien beruhe. Dies folgejedenfalls aus dem vom Landgericht zu Unrecht für unzureichendgehaltenen Zusatz €Umsatz Zeitschriften Einzelverkauf 2009(ohne Abo)€. Es werde aufgrund der Angabe€...€ auch deutlich, dass es sichum eine Aktion der Beklagten und nicht um diejenige einer€neutralen€ Einrichtung handele. Jedenfalls sei einesolche Irreführung wettbewerblich nicht relevant.

Der Antrag zu I.2 sei unbegründet, weil ein Verleiten zumVertragsbruch nicht vorliege. Das Landgericht unterliege hier einemZirkelschluss, wenn es eine vertragliche Neutralitätspflichtannehme, weil ein Grossist, der sich gegenüber den Verlagen nichtneutral verhalte, seine vertragliche Neutralitätspflicht verletze.Die Klägerin habe das Bestehen gerade einer solchen vertraglichenPflicht nicht substantiiert behauptet. Jedenfalls fehle es an einergezielten Behinderung. Die Grossisten verstießen nicht gegen eineunterstellte Neutralitätspflicht. Denn eine solche gebiete esnicht, wirtschaftliche Erwägungen bezüglich der Präsentation vonTiteln völlig zu ignorieren. Ein qualitativer Unterschied zwischenden vom Landgericht als zulässig angesehenen€Leuchtturm-Aktionen€ € also die hervorgehobenePräsentation einzelner Top-Titel in Vollsicht € oderZweitplatzierungen und der angegriffenen Aktion der Beklagtenbestehe nicht, sie sei letztlich auch eine€Leuchtturm-Aktion€. Eine bevorzugte Zweitplatzierungin Form einer Regalschale greife in wesentlich stärkerem Maße inden Wettbewerb ein als eine Vollsichtpräsentation. Es fehlejedenfalls an einer Zielgerichtetheit.

Der Antrag zu I.3 sei ebenfalls nicht begründet. Dies gelte auchdann, wenn man mit dem Landgericht eine Irreführung durch dasSiegel annehme und in der mit dem Antrag zu I.3 angegriffenenHandlung eine diesbezügliche €Vorbereitungshandlung€.Solchen Vorbereitungshandlungen wohne kein eigenständigerUnrechtsgehalt inne. Ansonsten würde jede unter Einbeziehung vonDritten erfolgende irreführende Werbung nicht nur gegen § 5 UWG,sondern zugleich auch € ggf. mehrfach € gegen § 3 UWGverstoßen, weil z.B. eine Werbeagentur aufgefordert worden sei, dieentsprechende Werbung zu konzipieren, ein Druckunternehmen damitbeauftragt worden sei, Plakate zu drucken und Verlage beauftragtworden seien, die Werbung in Zeitschriften abzudrucken. DasUnwerturteil beschränke sich auf den irreführenden Charakter desSiegels selbst. Zudem entfalle die unterstellte Unlauterkeit derVorbereitungshandlungen durch das gerichtliche Verbot der Werbungselbst: das Verbot der mit dem Antrag zu I.3 angegriffenenVorbereitungshandlungen laufe also ins Leere.

Der Antrag zu I.4 sei schon deshalb unbegründet, weil dasLandgericht die Verurteilung auf eine angebliche Irreführunggestützt habe, auf die die Klägerin ihren Antrag aber gar nichtvorrangig gestützt habe. Vor allem aber habe das Landgericht eineneinzelnen Satz aus dem Gesamtzusammenhang gerissen und isoliertbeurteilt. Ohnehin dürfe ein abstraktes Verbot wie beantragt nurdann ausgesprochen werden, wenn die angegriffene Angabe unabhängigvom konkreten Äußerungszusammenhang irreführend sei; dies sei abernicht der Fall.

Der Zahlungsantrag I.5 sei unbegründet. Die Berechtigung derAbmahnungen sei keineswegs unstreitig. Die Klägerin habe vielmehrdie Berechtigung derselben nicht schlüssig dargelegt. Aus derEinlassung der Beklagten werde zudem deutlich, dass sie dieAbmahnungen nicht für berechtigt gehalten habe, so dass dieEinordnung dieses (zudem rechtlichen) Umstands als€unstreitig€ nicht überzeuge. Jedenfalls könne einAufwendungsersatzanspruch nur insoweit geltend gemacht werden, alsAufwendungen tatsächlich gemacht worden seien. An einerentsprechenden Darlegung fehle es vorliegend.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.9.2011, Az. 408 O123/10, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil, wiederholtund vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ergänzt ihrenVortrag wie folgt: Die Zulässigkeit der Klage sei jedenfallsaufgrund der zu Protokoll des Landgerichts genommenen Erklärungenzur Antragsstaffelung nach Maßgabe der €BranchenbuchBerg€-Entscheidung des BGH gegeben.

Hinsichtlich des Antrags zu I.1 decke sich die Begründung desLandgerichts wesentlich mit der zutreffenden Entscheidung desSenats im Eilverfahren zum Az. 3 U 68/10. Der Endverbrauchervermute angesichts des Siegels auch qualitative Kriterien derAuszeichnung; sie interessierten sich regelmäßig nicht für Umsätze,sondern für den Inhalt einer Zeitschrift. Top-Listen würden nacheiner Vielzahl von Kriterien erstellt. Der Zusatz €Wirpublizieren 25 der Top 100-Titel€ lege nahe, dass nicht dieVergabe des Siegels, sondern eben diese publizistische Tätigkeitdie Aktion der ... sei. Hinsichtlich deskartellrechtlichen Angriffs € Stichwort Neutralität derGrossisten € sei entgegen der Ansicht der Beklagte der Zugangzum Großhandel durch die Aktion der Beklagte sehr wohl betroffen.Denn ein Zugang zu diskriminierenden Bedingungen sei eben geradekein Zugang zu einem neutralen Presse-Grosso. Es gehe vorliegendauch nicht darum, dass Auflagen- und Umsatzbedeutung derZeitschriften keine Berücksichtigung finden solle. Unsachlich sei,dass der bundesweite Umsatz des Vorjahres nach dem Willen derBeklagte alleiniges Kriterium für eine Präsentation in Vollsichtvor Ort sein solle. Die Beklagte räume nunmehr selbst ein, dass diesklavische Umsetzung der €Top 100€-Liste nichtzwangsläufig in jedem Einzelhandelsgeschäft zu einem bestmöglichenUmsatz führe. Die Beklagte könne sich nicht einerseits daraufberufen, die Aktion ziele, soweit möglich, aufVollsichtpräsentation ab, andererseits sich aber daraufzurückziehen, der Einzelhandel sei klug genug, selbst über die Artder Präsentation zu entscheiden. Die von der Beklagtevorgetragenen, vom Grosso unterstützten Marketingmaßnahmen beträfenDirektmarketing am Point of Sale. Ferner könnten bei einigenGrossisten bundesweit Regalschalen als Zweitplatzierung gebuchtwerden. Beide vorstehenden Marketingmaßnahmen hätten mit demvorliegend gegebenen Problem € der kartellrechtswidrigenEinschaltung des Presse-Grosso € nichts zu tun.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Verurteilung zuI.2 nicht mit einem Zirkelschluss begründet. Vielmehr entnehme dasLandgericht die Neutralitätsverpflichtung unmittelbar den zwischenden Verlagen und den Grossisten geschlossenen Verträgen. DieZweitplatzierung spiele im Zusammenhang mit dem Streit um dieErstplatzierung keine Rolle. Es liege sehr wohl eine zielgerichteteBehinderung vor, bei der es auf eine Behinderungsabsicht nichtankomme. Das €Zusammenrücken€ der übrigen Titel imZeitschriftenregal sei vorliegend keine bloße Nebenfolge, sondernVorbedingung für die Vollsichtpräsentation der Titel derBeklagten.

Der Antrag zu I.3 sei begründet, weil die Klägerin nicht wartenmüsse, bis Endverbraucher irreführt würden. Zudem gehe es nicht nurum Vorbereitungshandlungen, sondern allgemein um Maßnahmen desGrossos, das Siegel zu verbreiten und damit seine irreführendeWirkung zu verstärken. Zu Recht habe das Landgericht auch hier einVerleiten zum Vertragsbruch gesehen.

Die Verurteilung zu I.4 sei ebenfalls zu Recht erfolgt, denn diegesamte Pressemitteilung ziele darauf ab, das Siegel mit einemQualitätsanspruch in Verbindung zu bringen. Die€Insbesondere€-Fassung sei nicht zu beanstanden, dennes sei kein Äußerungszusammenhang denkbar, in dem die Angabe nichtirreführend sei.

Entgegen der Auffassung der Beklagten habe die Klägerin sehrwohl substantiiert zu den zu erstattenden Abmahnkosten vorgetragen.Den Vortrag, dass die Kosten der Klägerin in Rechnung und von ihrbezahlt worden seien, habe die Beklagte nicht bestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wirdauf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zurAkte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist zum Teil (Anträge zu I.1 undAbmahnkostenforderung sowie teilweise Antrag zu I.3) unbegründet,zum anderen Teil (Anträge zu I.2 und 4. sowie teilweise I.3)hingegen begründet.

1. Antrag zu 1.

Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen den Antragzu I.1 richtet. Die Klägerin hat Anspruch auf Unterlassung der mitdem Antrag zu I.1 beanstandeten Siegelverwendung, weil es sich umirreführendes Verhalten handelt (§§ 3, 5 Abs. 1, 8 UWG).

a) Die Klägerin verteidigt ihren Antrag lediglich in dem durchdas Landgericht modifizierten Umfang, mit welchem der Beklagteverboten worden ist,

- folgende Zeitschriftentitel aus der ... mitfolgendem Siegel auf der Titelseite(wobei die Farbe des Siegels keine Rolle spielt)- [es folgt die Abbildung des Siegels]- wie beispielhaft aus der Anlage A ersichtlich, zu vertreibenund/oder vertreiben zu lassen, insbesondere über Presse-Grossistenan Einzelhändler:- [es folgt die aus dem Antrag ersichtliche Titelliste].

Der Antrag ist gestützt auf Irreführung, sodann hilfsweise aufden Vorwurf des Verleitens zum Vertragsbruch sowie weiterhilfsweise auf Kartellrecht. Diese Antragsfassung und -begründungist € entgegen der Auffassung der Beklagten € nachMaßgabe der €Biomineralwasser€-Entscheidung des BGH(BGHZ 194, 314) hinreichend bestimmt und daher zulässig gem. § 253Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn die Klägerin greift mit dem im Antragbezeichneten Siegel eine konkrete Verletzungsform an und unterlegtden Angriff mit unterschiedlichen Lauterkeits- bzw.kartellrechtlichen Aspekten. Ob der Vorwurf der Irreführung, desVerleitens zum Vertragsbruch und des kartellrechtswidrigenVerhaltens jeweils eigene Streitgegenstände darstellen, kannvorliegend angesichts der vorsorglich erfolgten eventuellenStaffelung dahinstehen. Die unter diesen Rubriken zur weiterenBegründung vorgetragenen jeweiligen Einzelaspekte stellen aberjedenfalls keine eigenständigen Streitgegenstände dar.

b) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus den §§3, 5 Abs. 1. 8 UWG. Das Siegel ist als irreführende Werbungunzulässig.

aa) Zum Verkehrsverständnis hat die Klägerin u.a. vorgetragen,das Siegel erwecke bei den angesprochenen Einzelhändlern undVerbrauchern den Anschein, von einer neutralen Stelle vergebenworden zu sein und verlagsübergreifend die Gruppe der 100€Top Titel€ zu kennzeichnen; es werde auch dahingehendverstanden, die gekennzeichneten Zeitschriften seien qualitativbesonders hochwertig.

Dieses Verständnis trifft für einen erheblichen undwettbewerblich relevanten Anteil der angesprochenen Händler undVerbraucher zu. Es folgt aus der Gestaltung als€Prüfstempel€, der einen Prüf- und Erteilungsvorgangdurch eine neutrale Stelle assoziieren lässt. Sofern der Betrachterden Quellenhinweis erkennt, wird er diesen Prüf- undErteilungsvorgang mit der genannten Quelle €dnv 4/2010€in Verbindung bringen. Die im oberen Bereich des Siegelsbefindliche Angabe €...€ und derZusatz €Wir publizieren 25 der€ steht diesemVerständnis nicht entgegen. Die angesprochenen Verkehrskreisewerden hieraus nicht auf das Vorliegen einer verlagsinternenKennzeichnung schließen. Der Erklärungsgehalt des Siegels wirdvielmehr aufgrund seiner Gestaltung als Prüfsiegel und dergestaltungstechnisch hervorgehobenen Angabe €TOP 100TITEL€ sowie der aufgrund der drucktechnischen Gestaltung(zwar kleine Drucktype, aber schwarze Buchstaben auf weißem Grundgleich unterhalb des Blickfangs) nach Lektüre des Blickfangs€TOP 100 TITEL€ nächstauffälligen Angabe €UmsatzZeitschriften Einzelverkauf 2009 (ohne Abo)€ dahingehendbestimmt, dass es sich um ein neutrales, d.h. eben auchverlagsübergreifend vergebenes €Gütesiegel€ für dieGruppe der als €Top Titel€ bezeichneten 100umsatzstärksten Zeitschriften im Einzelverkauf handele. Die imoberen Bereich befindlichen Angaben€...€ und €Wir publizieren25 der€ sind schon aufgrund ihres kleinen Druckbilds nichtgeeignet, bei situationsadäquat flüchtiger Betrachtung € derEndverbraucher sieht das Heft im Regal liegen € überhauptwahrgenommen zu werden. Selbst bei Kenntnisnahme sind sie zudemnicht geeignet, die vorstehend ausgeführte inhaltliche Aussage inRichtung einer verlagsinternen Kennzeichnung zu korrigieren.

Die Anpreisung als €TOP 100-Titel€ hat € wiedas Landgericht zutreffend ausgeführt hat € auch einequalitative Dimension und beinhaltet daher aus der Sicht derangesprochenen Verbraucher und Einzelhändler auch die Aussage, eshandele sich um ein nach qualitativen Standards vergebenes Siegel,das qualitativ besonders hochwertige Zeitschriften auszeichne.

bb) Das Siegel ist unter den vorstehend ausgeführten Aspektenirreführend, weil es als Eigenschöpfung der Beklagte nicht voneiner neutralen Stelle verliehen ist und auch keinverlagsübergreifendes Gattungsmarketing aller 100€Top-Titel€ darstellt. Der Vorwurf der Irreführung kanndurch den Hinweis darauf, die Wettbewerber könnten sich ebenfallsdes Siegels oder einer vergleichbaren Hervorhebung bedienen, schondeshalb nicht ausgeräumt werden, weil dem Werbenden die deliktischsanktionierte Pflicht obliegt, wahrheitsgemäß zu werben; nichthingegen ist es Sache der Wettbewerber, eine vom Werbendenherbeigeführte Irreführung durch eigene Werbemaßnahmenauszuschließen oder richtig zu stellen. Auch bezüglich derQualitätsaussage ist das Siegel irreführend, weil die€Qualität€ in keiner Weise Vergabekriterium ist.

cc) Die durch das beanstandete Siegel hervorgerufenenFehlvorstellungen sind wettbewerblich erheblich. Das Merkmal derwettbewerblichen Erheblichkeit ist als dem Irreführungstatbestandimmanentes Relevanzerfordernis eine eigenständige Bagatellschwelle,die im Anwendungsbereich des § 5 UWG die Notwendigkeit einerPrüfung nach dem Spürbarkeitskriterium des § 3 UWG entfallen lässt(BGH GRUR 2009, 888 € Thermoroll; Köhler/Bornkamm, UWG, 31.Aufl. 2013, § 5 Rz. 2.169). Wettbewerbliche Erheblichkeit ist inder Regel gegeben, wenn eine Fehlvorstellung hervorgerufen wird, essei denn, diese bezieht sich auf Umstände, die für dasMarktverhalten der Gegenseite nur eine unwesentliche Bedeutung hat(Köhler/Bornkamm, § 5 Rz. 2.178a).

Die Siegelverwendung ist wettbewerblich relevant, weil dieBeklagte hierdurch gegenüber anderen, nicht entsprechendgekennzeichneten Titeln der Konkurrenz einen werblichen Vorteilerlangt. Die durch das beanstandete Siegel hervorgerufenenFehlvorstellungen betreffen Aspekte, die für das Marktverhalten derAdressaten wesentliche Bedeutung haben. Sowohl für Einzelhändler,die die Zeitschriften im Regal bereithalten und hierbei auf einemöglichst gewinnbringende Ausnutzung des beschränkten Raumangebotsbedacht sind, als auch für Verbraucher, die vor demZeitschriftenregal eine Auswahlentscheidung treffen, ist die alsErgebnis einer neutralen Prüfung daherkommende Mitteilung einerguten Ranglistenplatzierung ein maßgeblicher Beeinflussungsfaktor.Beide Adressatenkreise werden sich vom mutmaßlich besserenKundeninteresse leiten lassen. Für den Verbraucher gilt diesjedenfalls insofern, als er auf der Suche nach einer bestimmten Artvon Zeitschrift (etwa ein €...€:€...€ vs. €...€; eineZeitschrift für Frauen: €...€ vs.€...€, €...€,€...€; ein Wissensmagazin: €...€vs. €...€; Kochzeitschriften:€...€ vs.€...€) unter mehreren Titeln wählenkann.

2. Antrag zu 2.

Die Berufung hat Erfolg, soweit sie sich gegen den Antrag zu I.2richtet. a) Die Berufung richtet sich gegen das Verbot,

- Exemplare aller der unter Ziff. 1. genannten Zeitschriftenüber einen oder mehrere Presse-Grossisten an Einzelhändler zuvertreiben,- wenn die Titelseite ein Siegel trägt, das nachfolgendwiedergegebene Gestaltungsmerkmale aufweist,- [es folgt die Abbildung der beiden Siegel in Farbe undSchwarz-weiß mit €und/oder€-Verknüpfung].

Auch hier handelt es sich um einen auf die konkreteVerletzungsform (Siegel) gerichteten Antrag, der jedenfalls durchdas von der Klägerin klargestellte Eventualverhältnis derBegründungsaspekte €Verleiten zum Vertragsbruch€ sowie€ hilfsweise € Kartellrecht hinreichend bestimmt unddamit zulässig ist. Angriffspunkt ist hier der Vertriebentsprechend gekennzeichneter Zeitschriften an Grossisten oderEinzelhändler.

b) Die Klägerin kann Unterlassung nicht gem. § 4 Nr. 10 UWGunter dem Aspekt des Verleitens zum Vertragsbruch verlangen.

aa) Der von der Klägerin geltendgemachte Anspruch scheitertschon daran, dass weder Wiederholungsgefahr nochErstbegehungsgefahr vorliegen. Unstreitig hat die Beklagte die imAntrag bezeichneten Siegel € also solche, die ausschließlichdie Aufschrift €TOP 100-Titel€ ohne jede weitere Angabeaufweisen € bisher weder farbig noch schwarz-weiß aufZeitschriften angebracht. Die von der Beklagten bisher verwendetenSiegelformen wiesen jeweils weitere erläuternde Angaben auf. EinSiegel der im Antrag zu I.2 bezeichneten Art befand sich allein aufdem im Verfahren 315 O 99/10 als Anlage AS 31 vorgelegtenCutter-Messer, welches eine an Grossisten bzw. Einzelhändlerkostenlos abgegebene Zugabe war. Die Verwendung auf einem solchenWerbegeschenk begründet vorliegend keine Wiederholungsgefahr fürdie Anbringung des Siegels auf Zeitschriftentiteln. EineVerletzungshandlung begründet Wiederholungsgefahr für zukünftigekerngleiche Handlungen (s. nur € mit zahlreichen weiterenNachweisen € BGH GRUR 2010, 749, 753 Rn. 42 €Erinnerungswerbung im Internet). Es ist schon nicht anzunehmen,dass die Siegelverwendung auf einem Werbegeschenk einerseits undeinem Zeitschriftentitel andererseits kerngleiche Handlungendarstellen. Dies folgt schon aus dem unterschiedlichenVerwendungszweck dieser Gegenstände. Zudem hat sich die Beklagtemit dem genannten Werbegeschenk nicht an Endverbraucher, sondernausschließlich Grossisten und Einzelhändler gewendet, wohingegensich die Verwendung auf Zeitschriftentitel auch an Endverbraucherrichtet. Jedenfalls aber hat die Beklagte durch ihr bisherigesVerhalten gezeigt, dass sie auf Zeitschriftentitel allenfallsSiegel anbringen wird, die über die Bezeichnung als €TOP100-Titel€ hinaus weitere Angaben enthalten, mit denen siedie Aussage des Siegels verdeutlichen möchte. Schon das erste vonder Klägerin beanstandete Siegel verfügte über die zusätzlicheAngabe €Umsatz Einzelverkauf Zeitschriften (IVW 2009)€.Im Verlauf der Auseinandersetzungen der Parteien sind die Angaben€...€ bzw.€...€, €Wir publizieren25€ sowie eine Quellenangabe hinzugekommen.

Angesichts dieses Verhaltens in der Vergangenheit und desUmstands, dass die Beklagte durch stetige Modifikation des Siegelserkennbar bemüht war, fortlaufend einer Reihe von gerichtlichen,auf Irreführung gestützten Verboten Rechnung zu tragen, kann nichtdavon ausgegangen werden, dass die Anbringung eines Siegels ohnejegliche erläuternde Angaben auf Zeitschriftentitel ernsthaft zubesorgen ist. Aus diesem Grunde besteht auch keineErstbegehungsgefahr für die mit dem Antrag erfassteKennzeichnungshandlung. Die Rechtsverteidigung der Beklagten imProzess ist für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr keintauglicher Anhaltspunkt (vgl. BGH GRUR 2006, 879, juris-Rn. 18€ Flüssiggastank; Köhler/Bornkamm § 8 Rn. 2.20). Gleichesgilt für die von der Beklagten erwirkten Markeneintragungen, diesich immerhin auf das erste (farbige) der antragsgegenständlichenSiegel beziehen. Denn eine Markeneintragung rechtfertigt zwar dieernsthafte Besorgnis der unmittelbar bevorstehenden markenmäßigenNutzung, lässt aber angesichts des weiteren bisherigen Verhaltensder Beklagten nicht eine irreführende Werbung aufZeitschriftentiteln als unmittelbar bevorstehend erscheinen.

bb) Sähe man dies anders, kann aber auch nicht angenommenwerden, dass die Beklagte die Grossisten unter Verstoß gegen § 4Nr. 10 UWG in unlauterer Weise zum Vertragsbruch verleitet.

Verleitung zum Vertragsbruch als Unterfall der unlauterenBehinderung im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG besteht im bewussten undgezielten Hinwirken auf die Verletzung der vertraglichenHauptpflichten eines Vertragspartners (Köhler/Bornkamm § 4 Rn.10.36). Der Vorwurf der Klägerin knüpft daran an, dass die Beklagtedie Grossisten zur Verletzung ihrer gegenüber den Verlagenvertraglich begründeten Neutralitätspflicht verleitet. DieseNeutralitätspflicht wird aber vorliegend weder verletzt ([1]), nochhandelte die Beklagte in der Absicht wettbewerbswidrigerBehinderung ([2]).

(1) Es kann auf der Grundlage des Vortrags der Klägerin nichtfestgestellt werden, dass die Grossisten ihre gegenüber denVerlagen bestehende Neutralitätspflicht verletzen, wenn sie an dervon der Klägerin beanstandeten Maßnahme der Beklagtenmitwirken.

(a) Aus der Stellung der Grossisten als Gebietsmonopolistenfolgt nicht nur die kartellrechtliche (dazu unter cc]), sondernauch die € in den Vertriebsverträgen mit den Verlagenjedenfalls konkludent enthaltene € vertragliche Pflicht zurNeutralität. Danach sind die Grossisten, die in ihrem geografischenTätigkeitsgebiet für sämtliche Verlage den Zeitschriftenvertriebübernommen haben, verpflichtet, die Interessen aller mit ihnenvertraglich verbundenen Verlage zu wahren und Neutralität zu üben(Paschke, Medienrecht, 2009, Rn. 725; Kloepfer/Kutzschbach, AfP1999, 1). Aus dieser Neutralitätspflicht folgt aber € ähnlichwie im Kartellrecht € nicht die Verpflichtung zur absolutunterschiedslosen Behandlung, sondern nur das Verbot dersachwidrigen Diskriminierung, inbesondere die Gewähr desdiskriminierungsfreien Zugangs zum Zeitschriftenmarkt (vgl. Hopt,FS Hadding, 2004, S. 443, 448f. [Anlage K 30]). Deshalb ist auchnicht jede Bevorzugung eines Zeitschriftentitels, zumal wenn sie anseiner Marktbedeutung ausgerichtet ist, eine Verletzung derNeutralitätspfllicht, solange die diesem Titel zugutekommendeBehandlung allen übrigen Verlagen gleichermaßen angeboten wird odervon diesen in Anspruch genommen werden könnte (Bechtold, in: 50Jahre Presse-Grosso, S. 182, 185 [Anlage K 51]). In Übereinstimmunghiermit ist auch die unstreitig übliche, nach Maßgabe der Regelnüber €Koordiniertes Vertriebsmarketing€ (Anlage B 13)durchgeführte Vertriebspraxis der Grossisten keineswegs vollständigneutral. Die Presse-Grossisten haben eine umsatz- bzw.gewinnorientierte Vermittlerrolle inne und bieten € etwa inGestalt durch die Verlage buchbarer Regalschalen oder gesonderterAngebotsformen € Marketingmaßnahmen an, die Verlage gesondertin Anspruch nehmen können. Im Pressevertrieb sind fernerGrosso-Rundschreiben der Verlage mit Platzierungshinweisen bzw.-anregungen oder Bonifikationssysteme für umsatzstarke Titelallseits anerkannte Mittel, die die einzelnen Verlage gegenüber demGrosso einsetzen, um eine bevorzugte Behandlung ihrer Titel zuerreichen (siehe €Koordiniertes Vertriebsmarketing€gem. Anlage B 13, dort insbesondere Abschnitt E.II.2, S. 21,€Verkaufsförderung am Point of Sale€). Diese allseitsanerkannten Vertriebsmaßnahmen beschränken sich nicht auf€gattungsbezogenes Marketing€, sondern können aufeinzelne Produkte einzelner Verlage bezogen sein.

Bei dem von der Klägerin beanstandeten Verhalten der Beklagtenhandelt es sich um eine Marketing-Maßnahme, die an derMarktbedeutung der beworbenen Zeitschriftentitel ausgerichtet istund auf deren besondere Umsatzstärke hinweist. Hierbei handelt essich um ein sachliches Kriterium, das eine unterschiedlicheBehandlung von Titeln unter Geltung der vertraglichenNeutralitätspflicht rechtfertigen kann, soweit esdiskrimierungsfrei angewendet wird, indem auch den Wettbewerberndie Möglichkeit eingeräumt ist, in entsprechender Weise auf dieUmsatzbedeutung ihrer Titel hinzuweisen. Dies ist nach denvorstehend getroffenen Feststellungen zur allseits anerkanntenVertriebspraxis der Grossisten der Fall, die es allen Verlagenermöglicht, sowohl gegenüber den Grossisten als auch am€point of sale€ auf eine bevorzugte Behandlung ihrerTitel hinzuwirken. Es kann auf der Grundlage des Vortrags derKlägerin nicht festgestellt werden, dass die Aktion der Klägerindazu führte, das anderen Verlagen der Marktzugang versperrt würde.Es ist zwar richtig, dass € wie das Landgericht ausgeführthat € die durch die Aktion der Klägerin angeregtePräsentation bestimmter Titel in Vollsicht aufgrund desbeschränkten Regalplatzes zu einer Verminderung des für andereZeitschriften zur Verfügung stehenden Platzes führt. Es ist aberweder vorgetragen noch ersichtlich, dass infolgedessen andere Titelnicht mehr angeboten würden. Ebenso wenig kann festgestellt werden,dass aus einem infolge Platzmangels ggf. reduzierten€Schuppungsgrad€ der weiteren Titel € also auseiner Reduzierung der sichtbaren Vorderseite einzelner Titel imRegal € den anderen Verlagen bedeutsame Nachteile entstünden.Jedenfalls aber steht es den anderen Verlagen offen, durchMarketingmaßnahmen ihrerseits auf die Umsatzbedeutung ihrer Titelhinzuweisen und so eine bevorzugte Platzierung zu erreichen.

(b) Eine über die vorstehend beschriebene Neutralitätspflicht imSinne eines Diskriminierungsverbots hinausgehende vertraglicheVerpflichtung der Grossisten gegenüber den Verlagen zu€absoluter Neutralität€ sieht der Senat nicht. Einesolche lässt sich auch dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen.Soweit die Klägerin auf die €Gemeinsamen Erklärung€ desVerbandes Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ), desBundesverbandes Deutscher Zeitschriftenverleger (BDZV) und desBundesverbandes Deutscher Buch-, Zeitungs- undZeitschriften-Grossisten (BVPG) vom 19.8.2004 (Anlagen K 37, K 47,K 48) verweist, so geht € abgesehen davon, dass es sich umVerträge zwischen Verbänden handelt, die eine vertraglicheBindungswirkung zwischen Verbandsmitgliedern nicht entfalten können€ die darin enthaltene Neutralitätsverpflichtung nicht überdas vorstehend unter (a) dargestellte Maß hinaus. Gleiches gilt fürden von der Klägerin vorgelegten gesellschaftsrechtlichen Vertragüber die Errichtung der Fa. ... GmbH &Co. KG (Anlage K 49), in dessen § 2 Abs. 3 geregelt ist, dass diezu gründende KG Verlage, deren Objekte sie betreut, nicht ohnesachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln werde.Abgesehen davon, dass aus dem Gesellschaftsvertrag allenfalls eineVerpflichtung der Gesellschafter untereinander, nicht aber einevertragliche Pflicht der zu gründenden Vertriebs-KG gegenüberVerlagen folgt und es sich daher eher um eine Art Programmsatz überdas von den Gesellschaftern gewünschte neutrale Geschäftsgebarender Vertriebs-KG handelt, geht auch diese Neutralitätspflicht nichtüber das unter (a) dargestellte Maß hinaus. Auch der Darlegung derKlägerin, dass es sich bei der Neutralitätspflicht um die€gelebte Praxis€ des Presse-Grosso handele, ist einstrengerer als unter a) ausgeführter Neutralitätsgrundsatz nicht zuentnehmen, weshalb auch dem von der Klägerin unterbreitetenBeweisangebot € Zeugnis von Geschäftsführern derVerlagsunternehmen € nicht nachzugehen war.

(2) Ein unlauteres Verleiten zum Vertragsbruch liegt aber auchdeshalb nicht vor, weil die Beklagte nicht mit der Absichtwettbewerbswidriger Behinderung handelt, sondern bei objektiverWürdigung mit der angegriffenen Aktion vorrangig die Förderungeigenen Wettbewerbs, nicht aber € wie im Rahmen des § 4 Nr.10 UWG erforderlich (vgl. BGH WRP 2005, 881, 884 € The Colourof Elegance) € in erster Linie die Beeinträchtigung derwettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers bezweckt. Handelt einWettbewerber zum Zweck der Förderung des eigenen Wettbewerbs, soliegt eine unlautere Behinderung nur dann vor, wenn derbeeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt nicht mehr inangemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGH GRUR 2007, 800 Rn.23 € Außendienstmitarbeiter; Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.36a).Vorliegend handelt die Beklagte primär eigennützig zum Zwecke derBevorzugung ihrer Produkte und der Ausweitung ihrerwettbewerblichen Position. Der Senat vermag auf der Grundlage desVortrags der Klägerin nicht zu erkennen, dass die Mitbewerberaufgrund dieses Verhaltens ihre Leistungen nicht mehr angemessen amMarkt zur Geltung bringen könnten. Denn auch den Mitbewerbern stehtes frei, an die Grossisten mit Informationen und Maßnahmenheranzutreten, die sich umsatzsteigernd auf ihre Titel auswirkensollen. Sie können gleichermaßen versuchen, auf eineVollsichtplatzierung im Regal hinzuwirken; sie können auch durchweitere Maßnahmen einer etwaigen Beeinträchtigung durch die Aktionder Beklagten entgegenwirken, z.B. indem sie Regalschalen oderandere Marketingelemente über die Grossisten in den Einzelhandelbringen, wie es die ständige Vertriebspraxis im Presse-Grossovorsieht. Keineswegs ist die Klägerin € wie sie geltend macht€ unter Verletzung ihrer €negativen unternehmerischenFreiheit€ gezwungen, ein eigenes Logo zu entwickeln oder dasder Beklagten zu übernehmen. Es ist € im Gegenteil €wettbewerbliche Normalität, dass Unternehmen sich auf neueMarketing-Praktiken eines Mitbewerbers einstellen und auf diesereagieren müssen, wenn sie zu Lasten der eigenen Marktpositiongehen, etwa weil sich der für die eigenen Titel zur Verfügungstehende Regalplatz verringert, wenn Konkurrenztitel in Vollsichtgezeigt werden. Der sich hier entfaltende Wettbewerbsdruck istgerade Wesensmerkmal der Berufsfreiheit im marktwirtschaftlichenSystem.

c) Die Klägerin stützt ihren Antrag ferner ohne Erfolg aufAnsprüche gem. §§ 20, 21, 33 GWB, § 1 GWB/Art. 101 AEUV.

aa) Es kann nicht festgestellt werden, dass € wie dieKlägerin geltend macht € die Beklagte an einem Kartellverstoßder Grossisten gem. § 20 GWB teilnähme.

(1) Zunächst steht außer Frage, dass die Presse-Grossisten alsGebietsmonopolisten einem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot(§ 20 GWB) unterliegen. Die Tragweite dieser Neutralitätspflichtder Grossisten ist allerdings streng am kartellrechtlichenAusnahmetatbestand des ihnen eingeräumten Gebietsmonopols zuorientieren: es geht um die Gewährleistung desdiskriminierungsfreien Zugangs zum Einzelhandel, der den Verlagenfreizuhalten ist (siehe nur Löffler/Burkhardt, Presserecht, 5.Aufl. 2006, BT VertriebsR Rz. 7). Die Grossisten dürfen alsoVerlagen, die Zugang zum Einzelhandel suchen, diesen Zugang nichtohne sachlichen Grund verwehren. Der Zugang zum Einzelhandel wirddurch die Aktion der Beklagten aber nicht tangiert, weil keinemVerlag die Möglichkeit genommen wird, seine Titel ebenfalls an denMarkt zu bringen. Die Mitbewerber können zudem gleichermaßen aufGrossisten oder Einzelhändler einwirken, um eine bevorzugtePlatzierung zu erreichen. Auf die vorstehenden Ausführungen unterb) wird ergänzend verwiesen.

(2) Eine etwaige Ungleichbehandlung wäre sachlichgerechtfertigt. Die Orientierung von Ratschlägen oderMarketing-Maßnahmen, die über die Grossisten kommuniziert werden,an Umsatzzahlen ist sachliches Kriterium einerkartellrechtskonformen Ungleichbehandlung. Denn es geht bei demVerbot ungerechtfertigter unterschiedlicher Behandlung um dieungleiche Behandlung gleicher Sachverhalte, nicht hingegen um dieungleiche Behandlung unterschiedlicher Sachverhalte (Bechtold, GWB,6. Aufl. 2010, § 20 Rn. 53). Berücksichtigt man die auf dieFreiheit des Wettbewerbs gerichtete Zielsetzung des GWB (vgl.Bechtold a.a.O. Rn. 54), so ist das Umsatzkriterium, welches dieNachfragesituation widerspiegelt, als wettbewerbsgerecht zubeurteilen und kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Auch hiergelten die unter b) vorstehenen Ausführungen entsprechend. Entgegenden Darlegungen der Klägerin kann nicht festgestellt werden, dassdie von der Beklagten zugrundegelegten Verkaufs- bzw. Umsatzzahleninsgesamt methodisch fehlerhaft ermittelt oder veraltet wären. DassVerkaufs- und Umsatzstatistiken der vorliegenden Art sich stets aufdie Vergangenheit beziehen, liegt auf der Hand; es ist nichterkennbar, warum im Vorjahr ermittelte Verkaufszahlen im Folgejahrnicht noch taugliche Anhaltspunkte für das Käuferinteressedarstellen sollten.

bb) Der von der Klägerin verfolgte Antrag kann ferner nicht mitErfolg auf § 1 GWB, Art. 101 AEUV gestützt werden. DieVoraussetzungen einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede oder einesabgestimmten Verhaltens im Sinne der genannten Kartellverbote sindin tatsächlicher Hinsicht weder substantiiert vorgetragen nochsonst ersichtlich. Sofern der Angriff der Klägerin auf eine Abredeoder ein abgestimmtes Verhalten zwischen Beklagter und Grossistenzielt, ist schon nicht erkennbar, inwiefern das von der Klägerinbeanstandete Verhalten der Beklagten zu einer € für dieTatbestandserfüllung erforderlichen (vgl. Bechtold § 1 Rn. 30)€ Beschränkung der wettbewerblichen Handlungsfreiheit derBeklagten oder der Grossisten führte. Ebenso wenig kann im Hinblickauf Art. 101 AEUV festgestellt werden, dass aus dem beanstandetenVerhalten der Beklagten eine innergemeinschaftlicheHandelsbeschränkung resultierte.

cc) Schließlich ist auch ein Anspruch gem. §§ 30 Abs. 1 S. 1, 20GWB nicht gegeben. Zwar unterliegt die Beklagte selbst alspreisbindendes Unternehmen gem. § 30 Abs. 1 S. 1 GWB unmittelbardem Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB. Es ist aber intatsächlicher Hinsicht weder substantiiert vorgetragen noch sonstersichtlich, inwiefern die Beklagte hier andere Verlage unsachlichdiskriminiert, wenn sie die Grossisten und Einzelhändler in derangegriffenen Weise anspricht.

3. Antrag zu 3.

Die gegen den Antrag zu 3. gerichtete Berufung hat nur teilweiseErfolg. Der Antrag ist nur teilweise, nämlich hinsichtlich derWerbung mit dem Siegel gemäß Antrag I.1, gegenüber Verbrauchern undEinzelhändlern begründet.

a) Die Berufung wendet sich gegen das Verbot,

- für die im Antrag zu I. 1. bezeichneten Zeitschriften auchaußerhalb des Zeitschriftentitels- mit dem im Antrag zu I.1 und/oder im Antrag zu I.2 bezeichnetenSiegel zu werben oder werben zu lassen,- insbesondere- die als Anlage B beigefügte Präsentation denPresse-Einzelhändlern durch Presse-Grossisten zur Verfügung zustellen, und/oder- Grosso-Rundschreiben wie aus Anlage B 1 ersichtlich und/oderAnlage B 2 ersichtlich an Presse-Grossisten zu versenden oderversenden zu lassen- wobei es auf die in den Anlagen B, B 1 und B 2 genanntenkonkreten Heftausgaben, Preise und Datumsangaben nicht ankommt.

Die Klägerin hat den Antrag bezüglich des Siegels gem. AntragI.1 mit dem Gesichtspunkt der Irreführung und hilfsweise unter demkartellrechtlichen Aspekt begründet; hinsichtlich des Siegels gem.Antrag zu I.2 stützt die Klägerin den Antrag auf den Aspekt derVerleitung zum Vertragsbruch und hilfsweise das Kartellrecht. DieZulässigkeit des Antrags ist damit jedenfalls hergestellt.

b) Die Klägerin hat Anspruch auf Unterlassung gem. §§ 3, 5, 8UWG, soweit die Beklagte außerhalb des Zeitschriftentitels mit demim Antrag zu I.1 abgebildeten Siegel gegenüber Verbrauchern undEinzelhändlern wirbt, nicht aber, soweit diese Werbung gegenüberGrossisten erfolgt ([aa]). Anspruch auf Unterlassung der Werbungmit dem Siegel gem. Antrag zu I.2 hat die Klägerin nicht([bb]).

aa) Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Werbung mit demSiegel gem. Antrag I.1 besteht gegenüber Verbrauchern undEinzelhändlern, nicht aber gegenüber Grossisten.

(1) Die Werbung mit dem Siegel gem. Antrag zu I.1 gegenüberVerbrauchern und Einzelhändlern ist irreführend und verstößt dahergegen § 5 Abs. 1 UWG. Es gelten hier die Ausführungen zu 1.entsprechend. Dem dort dargestellten Fehlverständnis € voneiner neutralen Stelle vergebenes Siegel bzw. Qualitätsaussage desSiegels € unterliegen Einzelhändler in gleichem Maße wieVerbraucher. Angesichts der von der Beklagten durchgeführtenWerbemaßnahmen besteht Wiederholungsgefahr, jedenfalls €gegenüber Verbrauchern € aber Erstbegehungsgefahr, weil mitder zukünftigen Verwendung des Siegels bei der werblichenKommunikation gegenüber Verbrauchern € etwa in der Print-oder Fernsehwerbung € ernsthaft zu rechnen ist. Grossistenhingegen unterliegen dem genannten Fehlverständnis nicht, da sievon der Beklagten mit den als Anlage vorliegenden Werbeschreibenals Urheberin der Aktion €Top 100-Titel€ angesprochenund über den Aussagegehalt des Siegels informert werden, so dassbei Zugrundelegung des Leitbilds eines informierten undsituationsadäquat aufmerksamen Werbeadressaten davon auszugehenist, dass sie sowohl um die Bedeutung des Siegels als von derBeklagten geschaffener Auszeichnung und auch darum wisse, dass dasSiegel ausschließlich Umsatzzahlen und nicht Qualitätsaspektethematisiert.

(2) Die Voraussetzungen eines auch die Werbung gegenüberGrossisten erfassenden Verbots nach der Generalklausel des § 3 UWGliegen entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht vor. Nach demInhalt des Antrags und seiner Begründung greift die Klägerin dieantragsgemäße Siegelverwendung nicht unter dem Aspekt derunlauteren Vorbereitung einer Irreführung von Verbrauchern undEinzelhändlern durch die €Top 100-Siegel€-Aktion alssolche an, sondern möchte (lediglich) ein Verbot derZeitschriftenwerbung unter Verwendung des Siegels außerhalb desTitels erreichen. Insofern ist der vorliegende Fall nichtdemjenigen vergleichbar, der dem vom Landgericht herangezogenenSenatsurteil in der Sache 3 U 68/10 zugrundelag: dort warenverschiedene an Grossisten gerichtete Aufrufe der BeklagtenGegenstand, mit denen die Beklagte die Unterstützung der €Top100-Titel€-Aktion durch Grossisten erreichen wollte. Die imInsbesondere-Teil des Antrags genannten Grosso-Rundschreiben gem.Anlagen B 1 und B 2 betreffen ausschließlich die Vermarktung der inden jeweiligen Schreiben angesprochenen Zeitschriften selbst, nichtaber die €Top 100-Titel€-Aktion als solche.Insbesondere aus dem Abdruck des €Top 100-Siegels€ inder Kopfzeile der genannten Anlagen folgt kein auf die Aktion alssolche oder deren Unterstützung durch die Grossisten bezogenerErklärungsgehalt.

(3) Weitergehene kartellrechtliche Ansprüche bestehen nicht.Diesbezüglich ist auf die Ausführungen unter 2.c) zu verweisen, diehier entsprechend gelten.

bb) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Unterlassung derWerbung mit dem Siegel gem. Antrag zu I.2.

Soweit die Klägerin mit dem Antrag Werbung gegenüberVerbrauchern erfassen möchte, fehlt es schon an einerWiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr, denn es ist wedervorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte gegenüberVerbrauchern außerhalb des Zeitschriftentitels mit dem im Antrag zuI.2 abgebildeten Siegel geworben hätte. Ein Anspruch folgt nichtaus § 4 Nr. 10 UWG unter dem Aspekt der Verleitung zumVertragsbruch. Die Ausführungen oben 2.b) gelten hier entsprechend.Kartellrechtliche Anspruchsgrundlagen verhelfen dem Antragebenfalls nicht zum Erfolg. Auch hier gelten die Ausführungen oben2.c) entsprechend. Auf den Vorwurf der Irreführung ist der Antragweder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht gestützt, sodass ein Verbot unter diesem Aspekt nicht in Betracht kommt.

4. Antrag zu 4.

Die Berufung hat Erfolg, soweit sie sich gegen den Antrag zu 4.richtet.

a) Die Berufung wendet sich gegen das Verbot,

- eine Pressemitteilung mit der Aussage ihres Geschäftsführerszu veröffentlichen:- €Ziel ist es, dass das Siegel als Zeichen für Qualität undUmsatzerfolg bei allen Marktpartnern wahrgenommen und eineVollsichtplatzierung für diese Titel erwirkt wird.€- insbesondere wie aus Anlage C ersichtlich.

Der Antrag zu I.4. € abstrakt und durch denInsbesondere-Teil lediglich beispielhaft ergänzt € ist nachder Begründung auf den Aspekt der Irreführung, hilfsweise denAspekt des Verleitens zum Vertragsbruch und weiter hilfsweise aufKartellrecht gestützt. Er ist damit zulässig.

b) Ein Anspruch der Klägerin wegen Irreführung gem. §§ 3, 5, 8UWG besteht nicht. Es kann nicht festgestellt werden, dass der mitder Pressemitteilung angesprochene Verkehr einem Fehlverständnisunterläge, denn die Klägerin hat schon kein zutreffendesVerkehrsverständnis dargelegt.

Die Klägerin macht geltend, dass die Pressemeldung im Sinneeiner tatsächlichen Behauptung dahingehend verstanden werde, dassdas Siegel ein Zeichen für Qualität sei, was nicht zutreffe, da esallein nach quantitativen Kriterien vergeben werde.

Der Senat teilt dieses Verkehrsverständnis nicht. Es handeltsich um eine Angabe, die auf der Grundlage eines tatsächlichenBefundes € Umsatzstärke einer Zeitschrift € eineBewertung des Erklärenden € Qualität einer Zeitschrift€ zum Gegenstand hat. Nach dem Gesamtzusammenhang, in dem diePresseerklärung zu würdigen ist, wird nicht behauptet, dass dasSiegel nach qualitativen Kriterien vergeben wird. Eine isolierteBetrachtung der Überschrift€... €Top100-Titel€ als Zeichen für Qualität und Umsatz€ kommtwegen der Maßgeblichkeit des weiteren inhaltlichen Kontextes nichtin Betracht. Schon im ersten Absatz der Presseeklärung wird sodannausgeführt, dass das Siegel die €Top 100€ derumsatzstärksten Zeitschriften im Einzelhandel auszeichne. Imnachfolgenden Satz wird ein Zusammenhang zwischen Qualität undUmsatzstärke in dem Sinne hergestellt, dass die ausgezeichnetenZeitschriften €durch Qualität am Presseregal überzeugen,entsprechend konstant hohe Auflagen erzielen und damit entscheidendzum Gesamtumsatz beitragen€. Hier wird deutlich, dass derVerfasser der Pressemitteilung die €Qualität€ der mitdem Siegel ausgezeichneten Zeitschriften im Wege des Rückschlussesaus dem Käuferzuspruch herleitet, der wiederum an der Umsatzstärkeablesbar ist, nicht aber (eigenständige) Qualitätskriterien derSiegelvergabe zugrundeliegen. Auch in den weiteren Absätzen derPressemitteilung steht die Umsatzstärke der Zeitschriften imZentrum der Aussage und wird an keiner Stelle eine eigenständigeQualitätsbehauptung erhoben. Ob der Adressat den für ihnerkennbaren wertenden Rückschluss von der Umsatzstärke auf dieQualität teilt, bleibt ihm überlassen; einem tatsächlichenFehlverständnis unterliegt er hier nicht, denn die Sachaussage, dasSiegel werde nach Umsatzstärke vergeben, trifft zu.

c) Ansprüche gem. § 4 Nr. 10 UWG wegen Verleitung zumVertragsbruch bestehen aus den unter 2.b) bereits genannten Gründennicht; die dortigen Ausführungen gelten hier entsprechend. Auch aufkartellrechtliche Ansprüche lässt sich der Antrag nicht erfolgreichstützen; auf die Ausführungen oben 2.c) wird verwiesen.

5. Zahlungsantrag

Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen den vomLandgericht zuerkannten Zahlungsantrag, dessen Gegenstandanwaltliche Kosten sind, die für die Abmahnungen gem. K 27 und K 28in Gesamthöhe von € 2.736,40 geltend gemacht werden. DieErstattungsansprüche der Klägerin folgen aus § 12 Abs. 1 S. 2UWG.

a) Auf der Grundlage des insoweit noch hinreichenden Vortragsder Klägerin kann festgestellt werden, dass die genannten Abmahnungim Sinne des § 12 Abs. 1 S. 2 UWG €berechtigt€ waren.Denn die mit ihnen gerügten Siegelgestaltungen, welche jeweils nochweniger erläuternde Angaben enthielten als das vorliegend mit demAntrag zu I.1 angegriffene Siegel, waren sämtlich irreführend imSinne des § 5 Abs. 1 UWG, weil der angesprochene Verkehr siedahingehend verstand, dass es sich um ein von einer neutralenStelle vergebenes Siegel handele, das zudem eine Qualitätsaussagetreffe; die Ausführungen oben 1.b) gelten hier entsprechend.

b) Zu Unrecht steht die Beklagte hier auf dem Standpunkt, dassdie Klägerin das tatsächliche Anfallen dieser Kosten nichtsubstantiiert vorgetragen habe. Vielmehr hat die Klägerin €ohne dass die Beklagte diesen Vortrag bestritten hätte €dargelegt, dass die Klägerin die Kosten nach Rechnungsstellung am31.8.2010 an ihre Prozessbevollmächtigten am 31.8.2010 gezahlthabe.

c) Die Kosten sind auch der Höhe nach korrekt berechnet. DieKlägerin hat jeweils eine € nach Abzug der gem. Vorbem. 3Abs. 3 VV RVG anrechnungsfähigen anderen Hälfte einer0,9-Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV RVG verbleibende €0,45-Geschäftsgebühr nach einem zutreffenden Streitwert von €500.000 berechnet.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 91a, 92 Abs. 1, 97Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeitfolgt aus den §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. Die Revision istnicht zuzulassen, weil keiner der in § 543 Abs. 2 ZPO genanntenZulassungsgründe gegeben ist.

OLG Hamburg:
Urteil v. 04.07.2013
Az: 3 U 172/11