Finanzgericht München:
Urteil vom 7. Dezember 2009
Aktenzeichen: 7 K 1390/07

(FG München: Urteil v. 07.12.2009, Az.: 7 K 1390/07)

Tatbestand

Streitig ist, ob den Klägern Einkünfte aus einer ausländischen Zwischengesellschaft nach §§ 7 ff. Außensteuergesetz (AStG) zuzurechnen sind.

Der Kläger ist Patentanwalt und erzielte aus seiner Beteiligung an der Patentanwaltskanzlei P in München Einkünfte aus selbständiger Arbeit nach § 18 Einkommensteuergesetz (EStG). Nach einer bei ihm durchgeführten Betriebsprüfung, bei der auch der Fachprüfer für Auslandsbeziehungen beim bayerischen Landesamt für Steuern beteiligt wurde, stellte das beklagte Finanzamt (das Finanzamt) fest, dass der Kläger und die Klägerin die alleinigen Gesellschafter der €. AG (AG) mit Sitz in S/Schweiz sind.

Die AG wurde am 10. April 1995 mit einem Aktienkapital von 100.000 Schweizer Franken (SFR) gegründet. Die Aktien werden zu 74% vom Kläger und zu 26% von der Klägerin gehalten. Gesellschaftszweck ist laut Gesellschaftsvertrag und Eintrag im Handelsregister € der Betrieb eines Patentanwaltsbüros €

Die AG beschäftigte im Prüfungszeitraum bis zu vier Arbeitnehmer, einen Übersetzer und Sachbearbeiter (Herr ..), zwei Sachbearbeiter (Frau € und Frau €) und eine Teilzeitmitarbeiterin für administrative Arbeiten (Frau €). Auf die vorgelegten Anstellungsverträge, die für die AG vom Kläger unterzeichnet wurden, wird Bezug genommen. Geschäftsführerin war in den Streitjahren Frau K, die auch Mitglied im Verwaltungsrat war. Ein schriftlicher Anstellungsvertrag ist mit ihr nicht abgeschlossen worden. Nach Auskunft des früheren Steuerberaters der Kläger wurde die Vergütung für die Geschäftsführertätigkeit nach Zeitaufwand auf Stundenbasis abgerechnet und ausgezahlt. Auf das Kündigungsschreiben von Frau K vom 10. November 2002, mit dem sie mitteilte, dass ihre Nachfolgerin als Geschäftsführerin, Frau € die gesamte Buchführung und alle dazu gehörenden administrativen Arbeiten sehr kompetent erledigt habe, wird Bezug genommen. Der Kläger war Präsident des Verwaltungsrats der AG und erhielt hierfür eine Vergütung.

Das Finanzamt stellte ferner fest, dass Honorare der japanischen Patentverwertungsgesellschaft G zu 100 % auf das Geschäftskonto der Kanzlei P in München bei der € Bank gezahlt worden seien. Teilbeträge von 25 % bis 50 % daraus, - jährlich rund 900.000 DM - seien für Tätigkeiten der schweizerischen AG geleistet worden, auf das Konto €durchlaufender Posten Schweiz€ gebucht, auf ein Transferkonto des Klägers bei der ...Bank weitergeleitet und von dort auf ein Konto der AG überwiesen worden. Nach Auskunft des früheren Steuerberaters der Kläger (Aktenvermerk vom 26. April 2004) erteilte die G Aufträge an die Kanzlei P in München. In München erfolge die Patentierung über das Europäische Patentamt. Die nationale Patentierung in den einzelnen Ländern erfolge über die AG. In der AG würden vor allem Übersetzungen getätigt. Die AG sowie die Kanzlei P in München stellten für ihre Leistungen jeweils separate Rechnungen. Die Firma G überweise jedoch nur einen Betrag auf das Konto des Klägers bei der ...Bank. Von diesem Konto würden Zahlungen an die AG weitergeleitet. Es habe verschiedene Gründe für die Gründung der AG gegeben. Zur Zeit der Gesellschaftsgründung habe sich der Kläger mit seiner Kanzlei auf Wachstumskurs befunden. In seinen damaligen Büroräumen in München sei jedoch nicht mehr ausreichend Platz für weitere Mitarbeiter gewesen. Zugleich habe der Kläger eine Anfrage der Gemeinde S zur Gründung einer Firma erhalten. Ausschlaggebend für die Gesellschaftsgründung sei letztlich die bessere Personalsituation in der Schweiz gewesen, vor allem was die Qualifizierung der Mitarbeiter betreffe. Die Mitarbeiter in S seien schon allein aufgrund ihrer Zweisprachigkeit (deutsch, italienisch) für die Tätigkeit in einer Patentanwaltskanzlei besser qualifiziert als in Deutschland. Notwendige Übersetzungen bei den nationalen Patentanmeldungen könnten damit bereits vor Ort durch die Mitarbeiter im Hause vorgenommen werden, ohne dass zusätzlich freiberufliche Übersetzer beauftragt werden müssten.

Der Prüfer und ihm folgend das Finanzamt kamen zu dem Ergebnis, dass es sich bei der AG um eine Zwischengesellschaft i.S. der §§ 7 ff. AStG handle, die den Tatbestand des § 8 Abs. 1 Nr. 5b AStG erfülle. Zwar stelle die AG ihre Rechnungen gegenüber "fremde Dritte", jedoch handele es sich ausschließlich um Mandanten des Klägers. Die AG erbringe der inländischen Patentanwaltskanzlei die outgesourcten Patentanwaltsarbeiten, da die Aufträge von der Kanzlei in München an die AG vergeben worden seien, um Übersetzungs- bzw. Überwachungsarbeiten von Anmelde- und Verlängerungsfristen durchzuführen, die sonst im Rahmen der Patentverwaltungsarbeiten von der Münchner Patentanwaltskanzlei hätten erledigt werden müssen. Eine dokumentierte Kundenakquisition Dritter habe nicht stattgefunden. Die AG nehme somit nicht am allgemeinen wirtschaftlichen Geschäftsverkehr teil. Die Übersetzungsaufträge würden der AG vom Münchener Patentanwaltsbüro weitergeleitet.

Das Finanzamt stellte mit Bescheiden vom 21. März 2006 über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 18 AStG die Hinzurechnungsbeträge nach § 10 AStG und die anrechnungsfähigen Steuern im Sinne von § 12 Abs. 1 AStG für die Wirtschaftsjahre 1996 bis 2001 bzw. Feststellungsjahre 1997 bis 2002 fest, die es den beiden Klägern entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis an der AG zurechnete.

Die Kläger erhoben dagegen Einspruch und trugen vor, Anlass zur Gründung der AG sei gewesen, die Übersetzungstätigkeiten, das Mahnwesen, den Zahlungsverkehr sowie sonstige administrative Tätigkeiten vom Praxisbetrieb des Anwaltsbüros klar abzugrenzen, um u.a. eine gewerbliche Infektion auszuschließen. Neben den reinen Übersetzungsarbeiten sei die AG beauftragt worden, die Überwachung der Jahresgebühren vorzunehmen und europäische Patente in nationale Patente zu überführen. Schließlich seien haftungsrechtliche Gesichtspunkte für die Trennung der genannten Bereiche von dem laufenden Praxisbetrieb in Deutschland ursächlich gewesen. Die AG habe sich keineswegs nur der von der Patentanwaltskanzlei in München vermittelten Kunden bedient, sondern habe auch selbst Kunden akquiriert. Die eigene Akquisitionstätigkeit sei von der lokal ansässigen Geschäftsführung wahrgenommen worden, welche insbesondere mit kleineren und mittleren Industrieunternehmen Kontakte aufgebaut habe. Außerdem habe sich die AG darum bemüht, einen weiteren unabhängigen Geschäftsbereich durch Kunstausstellungen aufzubauen. Die Tätigkeit sei eigenständig, unabhängig und weisungsfrei von der Patentanwaltskanzlei in München ausgeübt worden.

Der Aufforderung des Finanzamts, Verträge zwischen der AG und der G vorzulegen und mitzuteilen, welcher Art die nach Angaben der Kläger €eigenen Geschäfte€ der AG seien und welchen Umfang sie bemessen nach dem Umsatz hätten, kamen die Kläger nicht nach.

In der Einspruchsentscheidung vom 3. April 2007 wurden die Hinzurechnungsbeträge insoweit vermindert, als eine Erhöhung der Einkünfte aus passivem Erwerb um die Ertrags- und Vermögenssteuern, die die AG entrichtet hatte, nicht mehr vorgenommen wurde. Außerdem wurde der Verlustrücktrag vom Wirtschaftsjahre 2001 (Feststellungsjahr 2002) auf das Wirtschaftsjahr 2000 (Feststellungsjahr 2001) nach Abzug der Steuern durchgeführt, so dass sich auch für das Wirtschaftsjahr 2000 (Feststellungsjahr 2001) ein Hinzurechnungsbetrag in Höhe von 0 DM ergab. Im Übrigen hatte der Einspruch keinen Erfolg. In der Einspruchsentscheidung führte das Finanzamt aus, dass die Kläger ihrer erhöhten Mitwirkungspflicht bei Auslandssachverhalten nach § 90 Abs. 2 Abgabenordnung (AO) nicht nachgekommen seien. Daher sei davon auszugehen, dass die AG keine eigenen Verträge mit den Mandanten der Patentanwaltskanzlei in München, für die sie tätig geworden sei, abgeschlossen habe, sondern dass Verträge ausschließlich zwischen den Mandanten und der Kanzlei in München bestünden. Auch hinsichtlich der Angaben, in welcher Art und in welchem Umfang die AG eigene Geschäfte abgewickelt habe, seien die Kläger ihrer erhöhten Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 2 AO nicht nachgekommen, so dass davon ausgegangen werden müsse, dass diese Geschäfte von untergeordneter Bedeutung bzw. funktional der Haupttätigkeit unterzuordnen seien.

Dagegen richtet sich die Klage. Die Kläger tragen vor, dass - anders als vom Finanzamt dargestellt - die AG ihre Aufträge grundsätzlich unmittelbar von den Klienten erteilt bekommen würde. Zum Beweis legen sie Kopien von an die AG gerichteten Auftragsschreiben vor, auf die hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird. In Erledigung dieser Aufträge habe die AG wiederum ihrerseits diverse Anwalts- und Übersetzungsbüros in unterschiedlichen europäischen Ländern beauftragt, um die ihr übertragenen Aufträge erledigen zu können. Die Rechnungsstellung für diese Tätigkeiten sei durch die AG direkt gegenüber dem jeweiligen Klienten vorgenommen worden. Diese Klienten zahlten in aller Regel direkt an die AG in der Schweiz. Lediglich in einem Ausnahmefall, nämlich beim Kunden G in Tokio, seien die Honorarrechnungen zunächst auf ein Bankkonto bei der ...Bank in München und von dort anschließend auf ein Konto der AG überwiesen worden. Unzutreffend sei weiterhin, dass die AG ausschließlich Kunden betreue, die auch Kunden der Münchner Patentanwaltskanzlei seien. Ein (weiterer) Schwerpunkt der AG sei die Nationalisierung der den Kunden erteilten europäischen Patente in den einzelnen europäischen Ländern. Hierfür werde die AG von Firmen, die die Nationalisierung ihrer Patente erwirken wollten, beauftragt. Die AG wiederum habe zu diesem Zweck Aufträge an Patentanwaltskanzleien in diversen europäischen Ländern vergeben, damit diese in den jeweiligen Ländern das entsprechende Verfahren durchführten. Diese Geschäftstätigkeit habe den größten Teil der von der AG erzielten Umsätze betroffen. Lediglich in einem geringen Umfang habe die AG gegenüber der Kanzlei in München Leistungen erbracht. Die vorgenannten Tätigkeiten seien für ein Patentanwaltsbüro typische Tätigkeiten. Ein weiterer Geschäftszweig der AG sei die Durchführung von Bilder- sowie Kunstausstellungen. Teilweise habe sie Bilder selbst angekauft und versucht, sie wieder zu verkaufen, teilweise seien diese von den jeweiligen Künstlern auf Provisionsbasis zur Verfügung gestellt worden. Die Schlussfolgerungen, die das Finanzamt aus den im Klageverfahren vorgelegten Unterlagen und aus den von ihm vorgenommenen Internetrecherchen ziehe, seien hypothetisch und falsch.

Die Kläger beantragen die Aufhebung der Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung nach § 18 AStG für 1997 bis 2002 vom 21. März 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 3. April 2007.

Das Finanzamt beantragt, die Klage abzuweisen. Es sei bereits zweifelhaft, ob gegen die Bescheide überhaupt ein zulässiger Einspruch eingelegt worden sei, weil im Einspruchsschreiben vom 14. April 2006 die AG als Einspruchsführer genannt worden sei und nicht die inländischen Beteiligten, die die Steuersubjekte der Hinzurechnungsbesteuerung nach §§ 7 ff. AStG darstellten. Im Übrigen ergebe sich nach den im Klageverfahren vorgelegten Unterlagen, dass die AG in vollem Umfang passive Einkünfte erzielt habe und somit der Hinzurechnungsbesteuerung unterliege. Die Kläger seien zunächst ergebnislos aufgefordert worden mitzuteilen, um welche Geschäfte es sich bei den "eigenen Geschäften" der AG handele, außerdem um Angabe des Umfangs dieser Geschäfte. Damit seien sie ihrer erhöhten Mitwirkungspflicht bei Auslandssachverhalten nach § 90 Abs. 2 AO nicht nachgekommen. Daher seien in der Einspruchsentscheidung die ungünstigeren Verhältnisse im Schätzungswege unterstellt worden. Aufgrund des nunmehr im Klageverfahren vorgetragenen Sachverhalts müsse davon ausgegangen werden, dass sich die AG des Klägers in seiner Funktion als Patentanwalt bediene, da bei den ihr erteilten Aufträgen die Mitwirkung eines Patentanwalts erforderlich sei. Damit sei der Tatbestand des § 8 Abs. 1 Nr. 5a AStG erfüllt. Dafür spreche auch, dass in verschiedenen, im Internet veröffentlichten Anzeigen, neben dem Firmennahmen der AG der Kläger persönlich mit dem Zusatz €Patentanwalt€ angegeben werde. Daraus könne geschlossen werden, dass von den potentiellen Kunden der AG auch die persönliche Tätigkeit des Klägers erwartet werde, weil die Arbeitnehmer der AG nicht befähigt seien, die von der AG angebotenen Patentverwaltungsaufgaben in eigener Regie durchzuführen. Aus den von den Klägern vorgelegten Auftragsschreiben der Firma V sei auch ersichtlich, dass die Patentanwaltskanzlei und die AG als Einheit angesehen würden, da die an die AG gerichteten Briefe an die €Herren Patentanwälte€ adressiert seien. Ferner sei es vorgekommen, dass die AG mit dem Firmennamen der inländischen Patentanwaltskanzlei angeschrieben worden sei. Die von der AG wahrgenommenen Übersetzungsarbeiten seien der Patentverwaltung als der Hauptaufgabe funktional unterzuordnen, da sie im engen Zusammenhang mit ihr stünden. Aus den vorliegenden Gewinn- und Verlustrechnungen der AG für die Streitjahre seien Aufwendungen und Erträge im Zusammenhang mit dem Kunsthandel nicht ersichtlich. Der GuV-Posten Material- und Fremdaufwand sei stets mit 0 SFR ausgewiesen worden. Aus der von den Klägern mit Schreiben vom 14. August 2007 vorgelegten Liste über Marken- und Übersetzungsaufträge der AG ergebe sich, dass diese sog. €eigenen Umsätze€ der AG im Verhältnis zum Gesamtumsatz nur von untergeordneter Bedeutung seien. Es könne angenommen werden, dass die übrigen Umsätze der AG aus Patentanwaltstätigkeit erzielt worden seien.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Aufklärungsanordnung des Gerichts vom 19. März 2009, das Antwortschreiben der Kläger nebst Anlagen vom 18. Mai 2009, das Protokoll über den Erörterungstermin vom 7. September 2009, die sonstigen von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze, die Akten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2009 Bezug genommen.

Gründe

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere haben die Kläger das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren erfolglos durchgeführt (§ 44 Finanzgerichtsordnung € FGO -). Gegen die Zulässigkeit des Einspruchs vom 14. April 2006 bestehen entgegen der Auffassung des Finanzamts keine Bedenken, da dem Schreiben eindeutig zu entnehmen ist, gegen welche Bescheide sich der Einspruch richtet und wer von ihm betroffen ist. Im Rahmen des Einspruchsverfahrens hat das Finanzamt zutreffend den Einspruch dahingehend ausgelegt, dass er für die inländischen Beteiligten der AG eingelegt worden ist. Es besteht kein Grund, dies im Rahmen des Klageverfahrens anders zu sehen.

2. Die Klage ist jedoch unbegründet. Zu Recht hat das Finanzamt die gesamten Einkünfte der AG als passive Einkünfte nach § 8 Abs. 1 AStG angesehen und den Klägern zugerechnet.

Unstreitig ist der Anwendungsbereich der §§ 7 ff AStG eröffnet, denn die Kläger sind als unbeschränkt Steuerpflichtige zu 100% an der AG, die ihren Sitz und Ort der Geschäftsleitung in der Schweiz hat, beteiligt (§ 7 Abs. 1 AStG). Ihnen sind daher die Einkünfte zuzurechnen, für die die AG Zwischengesellschaft i.S.d. § 8 Abs. 1 AStG ist (sog. passive Einkünfte). Unstreitig liegen hinsichtlich der AG, die eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz ist und die nach den Feststellungen des Finanzamts dort einer Ertragsteuerbelastung von weniger als 30% unterliegt, auch die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 AStG vor.

18Die Hinzurechnungsbesteuerung nach §§ 7 ff. AStG verstößt im Verhältnis zu der Schweiz nicht gegen das Europarecht. Im Verhältnis zur Schweiz käme in den Streitjahren nur ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 56 EG-Vertrag in Betracht, die nach ihrem Wortlaut auch im Verhältnis zu Drittstaaten Geltung hat. Auch kann die infolge der Hinzurechnungsbesteuerung ausgelöste Rechtsfolge der Steuerbelastung prinzipiell einen Eingriff in den Schutzbereich dieser Grundfreiheit darstellen. Jedoch hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) in der Rechtssache "Cadbury Schweppes" (EuGH-Urteil vom 12. September 2006 Rs. C-196/04, Slg. 2006 I 7995) entschieden, dass € wenn wie im Streitfall eine Mehrheitsbeteiligung eines Steuerinländers an einer ausländischen Kapitalgesellschaft besteht, die ihm einen gesicherten Einfluss auf die betreffende Gesellschaft vermittelt € ein €Exklusivitätsverhältnis€ zwischen der Kapitalverkehrs- und der Niederlassungsfreiheit im Sinne eines Vorrangs der Niederlassungsfreiheit besteht. Der Vorrang der Niederlassungsfreiheit gilt nach der EuGH-Rechtsprechung selbst im Verhältnis zu Drittstaaten, wenn also die Niederlassungsfreiheit gar nicht zur Anwendung kommt (EuGH-Beschluss vom 6. November 2007 € Rs. C-415/06, Stahlwerk Ergste Westig, DB 2007, 2747; Mitschke, FR 2009, 898/899). Die Vorschriften des Vertrags über die Niederlassungsfreiheit enthalten keine Regelung, die den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen auf Sachverhalte erstreckt, die € wie im Streitfall im Verhältnis zur Schweiz€ die Beteiligung an einer Gesellschaft mit Sitz in einem Drittstaat betrifft (EuGH-Beschluss vom 6. November 2007 € Rs. C-415/06 a.a.O.).

Selbst wenn man davon ausginge, dass durch die Hinzurechnungsbesteuerung nach §§ 7 ff. AStG der Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit betroffen und nicht durch die Niederlassungsfreiheit verdrängt wird, berührt nach Art. 57 Abs. 1 EG-Vertrag der Art. 56 EG-Vertrag nicht die Anwendung derjenigen Beschränkungen des Kapitalverkehrs mit dritten Ländern, die am 31. Dezember 1993 aufgrund einzelstaatlicher oder gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften bereits bestanden (BFH-Urteil vom 21. Dezember 2005 I R 4/05, BStBl II 2006, 555). Bei den §§ 7 ff. AStG handelt es sich um Vorschriften, welche am 31. Dezember 1993 in der hier maßgeblichen Fassung bereits bestanden. Ob dies auch für die §§ 7 € 14 AStG i.d.F. des UntStFG vom 20. Dezember 2001 gilt oder ob sich die Regelung dadurch wesentlich verschärft hat und damit die €Fortbestandsgarantie€ nach Art. 57 Abs. 1 EG-Vertrag nicht mehr anwendbar ist (so z.B. Schönfeld in Flick/Wassermeyer/Baumhoff, Außensteuerrecht, Vor §§ 7-14 Rdnr. 245) kann dahingestellt bleiben, denn nach § 21 Abs. 7 AStG sind die hier einschlägigen Vorschriften der Hinzurechnungsbesteuerung nach neuem Recht erstmals für Wirtschaftsjahre anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2000 beginnen (vgl. BFH-Urteil vom 11. Februar 2009 I R 40/08, BStBl II 2009, 594). Im Streitfall ist für das Wirtschaftsjahr 2001 (Zurechnungszeitpunkt 01.01.2002) jedoch kein positiver Hinzurechnungsbetrag festgestellt worden, so dass die Kläger insoweit nicht schutzbedürftig sind.

202.1 Nach § 8 Abs. 1 Nr. 5a AStG ist eine ausländische Gesellschaft Zwischengesellschaft für Einkünfte, die einer niedrigen Besteuerung (§ 8 Abs. 3 AStG) unterliegen und aus Dienstleistungen stammen, für die sich die ausländische Gesellschaft eines unbeschränkt Steuerpflichtigen, der gemäß § 7 AStG an ihr beteiligt ist, bedient. Nicht jede Mitwirkung des inländischen Beteiligten führt zur Passivität der Dienstleistung. €Bedienen€ setzt voraus, dass die ausländische Gesellschaft die zu erbringenden Leistungen dem Leistungsempfänger gegenüber schuldet und sich bewusst des inländischen Beteiligten zur Erbringung ihrer eigenen Leistung bedient. Dies kann durch Beauftragung der betreffenden Person mittels Anstellungs- oder Subunternehmervertrags, aber auch durch dessen eigenmächtige Einschaltung geschehen (Rödel in Kraft, AStG, § 8 Rdnr. 309 m.w.N.). Der Bedienenstatbestand ist dagegen nicht erfüllt, wenn die ausländische Gesellschaft die Dienstleistungstätigkeit nur vermittelt, selbst aber nicht Schuldner der Dienstleistung wird. Die ausländische Gesellschaft bedient sich jedoch des inländischen Beteiligten, wenn sie die von ihr zu erbringenden Leistungen ihrer Natur nach oder wegen der eigenen begrenzten personellen oder sachlichen Ausstattung nicht erbringen kann. Für ein Bedienen kann sprechen, dass der Inlandsbeteiligte selbst unmittelbar mit dem Bezieher der Dienstleistung deren Umfang bestimmt, mit ihm über besondere Fragen oder den Gesamtbereich der Leistungen, in die er eingetreten ist, Vereinbarungen abschließt (Vogt in Blümich, EStG, § 8 AStG Rdnr. 59). Der Bedienenstatbestand ist erfüllt, wenn der unbeschränkt Steuerpflichtige in der ausländischen Gesellschaft faktisch eine leitende Funktion ausübt, indem er das bei der Gesellschaft beschäftigte Personal beaufsichtigt und nach außen als derjenige angesehen wird, der für die von der Gesellschaft zu erbringenden Leistungen verantwortlich ist.

Im Streitfall bediente sich die AG des Klägers für die Erfüllung der ihr erteilten Aufträge zur Nationalisierung der den Mandanten erteilten europäischen Patente. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die AG gemäß ihrem satzungsgemäßen Gesellschaftszweck (§ 2 Abs. 1) ein Patentanwaltsbüro betreibt, das die Beratung und Vertretung von Mandanten in allen Angelegenheiten des gewerblichen Rechtsschutzes betrifft. Diese Leistungen konnte die AG - da bei ihr keine Patentanwälte beschäftigt waren - nur erbringen, wenn sie sich hierzu des Klägers bediente. Die Kläger können sich nicht darauf berufen, dass der satzungsgemäße Gesellschaftszweck weiter gefasst sei als die tatsächlich von ihr ausgeführten Leistungen. Denn es spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die AG solche Leistungen erbracht hat, die ihrem satzungsgemäßen Gesellschaftszweck entsprechen. Die Kläger, die gemäß § 90 Abs. 2 AO eine erhöhte Mitwirkungspflicht trifft, den außerhalb des Geltungsbereichs des deutschen Steuerrechts liegenden Sachverhalt aufzuklären und die für die Finanzbehörde unerreichbaren Beweismittel zu beschaffen, haben diese tatsächliche Vermutung nicht widerlegt. Nach Würdigung der Gesamtumstände der dem Gericht vorliegenden Unterlagen und Aussagen der Kläger ist der Senat der Überzeugung, dass die AG im Rahmen der Aufträge zur Nationalisierung der den Kunden erteilten europäischen Patente Leistungen erbracht hat, bei denen der Kläger in seiner Funktion als Patentanwalt maßgeblich mitgewirkt hat und zwar aus folgenden Gründen:

Die Durchführung der Nationalisierung eines europäischen Patents ist eine Leistung, die ihrer Natur nach eine Patentanwaltstätigkeit ist und in Deutschland zu dem in § 3 Abs. 2 Nr. 1 Patentanwaltsordnung (PatAnwO) geregelten Aufgabenbereich eines Patentanwalts gehört, da es sich um eine Angelegenheit handelt, die die Erlangung eines Patents betrifft. Dass die AG ihren Sitz in der Schweiz hat, ändert an diesem Umstand nichts, da die AG nach ihrer Außendarstellung (Name des Klägers mit Berufsbezeichnung €Patentanwalt€ im Briefkopf und in den Anzeigen der AG) deutlich machte, dass sie die Aufgaben eines Patentanwalts wahrnimmt. Auch hat z.B. die schweizer Steuerberatungskanzlei der AG, die O-Treuhand, mit Schreiben vom 24.7.2006 bestätigt, dass von der AG eine €intensive Patentanwaltstätigkeit€ erbracht worden ist. Zudem wird in der Satzung der AG (§ 2 Abs. 1) der Gesellschaftszweck des Betreibens einer Patentanwaltstätigkeit dadurch konkretisiert, dass davon € insbesondere€ die Einleitung nationaler Phasen europäischer Patente umfasst sei.

23Die somit von der AG unzweifelhaft ausgeführten patentanwaltlichen Leistungen konnten nur durch den Kläger ausgeübt worden sein, da die bei der AG Beschäftigten keine Berufsträger waren, sondern ausschließlich für die Tätigkeiten als Sachbearbeiter, Übersetzer und für administrative Tätigkeiten laut Anweisungen angestellt worden sind. Diese Mitarbeiter hatten auch keine Berufsausbildung für die Aufgaben eines Patentanwaltsbüros. Wie die Kläger im Rahmen des Erörterungstermins dargelegt haben, waren für die von den Mitarbeitern zu erledigenden Aufgaben keine vertieften Kenntnisse im Patentrecht erforderlich. Für die von ihnen zu erledigenden Aufgaben wurden sie vom Kläger persönlich eingearbeitet. Nach außen fungierte für die AG der Kläger persönlich als Berufsträger, was sich auch daraus ergibt, dass er im Briefkopf der AG mit vollem Namen und der Berufsbezeichnung € Diplom-Physiker Patentanwalt€ genannt wurde. Darüber hinaus wurde auf der Fußleiste des von der AG verwendeten Briefpapiers auf die Kooperation mit der Kanzlei P hingewiesen. Auch in Branchenverzeichnissen (z.B. auf den Internetseiten €oder €) wird neben dem Firmennamen der AG der Kläger persönlich mit der Bezeichnung als Patentanwalt genannt.

Daraus ergibt sich deutlich, dass von der AG nicht - wie von den Klägern vorgetragen - lediglich Tätigkeiten administrativer Art ausgeübt worden sein konnten, die die Mitwirkung eines Patentanwalts nicht erforderten. Es mag zwar sein, dass bei der Nationalisierung der den Mandanten erteilten europäischen Patente Arbeiten anfallen, die von angelernten Sachbearbeitern durchgeführt werden können. Das ändert jedoch nichts daran, dass im Streitfall die Gesamtverantwortung für die Durchführung der der AG erteilten Aufträge und die Überwachung der von den Sachbearbeitern erledigten Arbeiten der Kläger getragen bzw. erledigt haben muss. Die AG bediente sich des Klägers zur Durchführung der von ihr geschuldeten Leistungen auch dann, wenn diese Aufgaben von den Sachbearbeitern nach Weisungen bzw. unter der Leitung des Klägers wahrgenommen wurden.

Es lässt sich auch aus der vom Kläger dem Gericht in Auszügen zur Verfügung gestellten Informationsbroschüre des Europäischen Patentamts, die ausdrücklich betont, dass die Durchführung der nationalen Phasen nach Erteilung des europäischen Patents ein komplexes Verfahren ist, welches die Kenntnisse und sorgfältige Beachtung der durch das nationale Recht vorgeschriebenen Verfahrenshandlungen erfordert, der Schluss ziehen, dass die von der AG wahrgenommenen Aufgaben die Mitwirkung eines Patentanwalts erfordern. Das Europäische Patentamt weist darüber hinaus in der Broschüre darauf hin, dass die durch die Broschüre erteilten Informationen eine Konsultation der einschlägigen nationalen Rechtsquellen und gegebenenfalls fachkundige Beratung durch hierzu befugte Personen nicht ersetzt. Aufgrund der rechtlichen Komplexität des Aufgabengebiets kann es ausgeschlossen werden, dass die von der AG wahrgenommenen Aufgaben allein von den Mitarbeitern ohne Mitwirkung eines Patentanwalts durchgeführt worden sind.

Andere Personen als der Kläger, die den Mitarbeitern fachliche Weisungen erteilt hätten, kommen nicht in Betracht. Die Geschäftsführerin, Frau K, war als fachfremde Person nicht in der Lage, die Mitarbeiter fachlich anzuleiten. Da sie keinen schriftlichen Anstellungsvertrag hatte und keine feste Vergütung bezog, sondern nach Zeitaufwand auf Stundenbasis bezahlt wurde, ist bereits der tatsächliche Umfang ihrer Tätigkeit nicht nachvollziehbar. Darüber hinaus macht die von ihr verfassten Tätigkeitsbeschreibung vom 24. Juli 2007 deutlich, dass sie in die patentanwaltlichen Tätigkeiten der AG nicht eingebunden war, sondern ihr Aufgabengebiet darin bestand, Kontakte zu den einheimischen Behörden, Unternehmen und Presse herzustellen und entsprechende Öffentlichkeitsarbeit zu leisten. Dies entspricht auch ihrer bisherigen beruflichen Erfahrung, da sie € wie vom Kläger im Erörterungstermin vorgetragen - als ehemalige Leiterin des € in der Tourismusbranche gearbeitet hat.

Es kann auch ausgeschlossen werden, dass € wie vorgetragen - die AG im Rahmen der Nationalisierung der den Kunden erteilten europäischen Patente ihrerseits Aufträge an Patentanwaltskanzleien in diversen europäischen Ländern vergeben hat (von den Klägern als Beispiele genannt werden Schweden, Norwegen und Portugal), damit diese in ihrem jeweiligen Land die Nationalisierung durchführen lassen. Aus den mit der Klage vorgelegten Kopien der der AG erteilten Aufträge ergibt sich vielmehr, dass die AG überwiegend mit der Nationalisierung in der Schweiz und daneben nur noch in Deutschland und Liechtenstein beauftragt wurde. Die Kläger haben weder dargelegt noch nachgewiesen, dass die AG in diesen Ländern Unteraufträge an jeweils dort ansässige Patentanwaltskanzleien erteilt hätten.

Dass der Kläger, nicht aber die Mitarbeiter der AG, nach außen als derjenige angesehen worden ist, der die Dienstleistungen im Namen der AG erbracht hat, ergibt sich auch aus seiner dominierenden Stellung innerhalb der AG. Obwohl er als Präsident des Verwaltungsrates der AG rechtlich lediglich eine überwachende Funktion inne hatte, war er faktisch derjenige, der im operativen Geschäft der AG die Aufgaben eines Geschäftsführers wahrgenommen hat. Deutlich wird dies durch den Umstand, dass er nach seiner Aussage im Erörterungstermin die fachfremden Mitarbeiter eingearbeitet hat und ihnen, wenn Fragen auftauchten, jederzeit zur Verfügung stand. Auch war er es, der die Anstellungsverträge der Mitarbeiter für die AG unterzeichnet hat.

Über die vorgenannten Gesichtspunkte hinaus hat der Senat weitere Indizien festgestellt, die dafür sprechen, dass die AG die Aufgaben eines Patentanwalts unter maßgeblicher Mitwirkung des Klägers ausgeübt hat:

- Laut Anstellungsvertrag zwischen der AG und Frau S vom 14. Februar 1997 ist diese für alle anfallenden Arbeiten €in der Anwaltskanzlei€ zuständig.- Laut Bestätigung der Schweizer Steuerberatungskanzlei der AG O-Treuhand vom 24. Juli 2006 hat die AG neben der €intensiven Patentanwaltstätigkeit€ mehrere Jahre lang Bilder- und Kunstausstellungen organisiert und geleitet.- Laut Schreiben der Geschäftsführerin Frau K vom 24. Juli 2007 kamen nicht alle Aufträge mit von ihr akquirierten Kunden zum Abschluss, vor allem weil einige ihre laufenden Verpflichtungen bei ihrem €bestehendem Anwalt€ noch nicht beenden konnten.- Die vorgelegten schriftlichen Aufträge der Firma V vom 1. Februar 2006 und vom 30. November 2001 enthalten die Anschrift € €Patentanwälte€ bzw. € HerrenPatentanwälte€€.- Das Auftragsschreiben der Patentanwälte B vom 26. Dezember 1995 enthält die Formel € mit freundlichenkollegialenGrüßen€.Nach allem lassen die aufgezeigten Gesichtspunkte nur den Schluss zu, dass die AG Patentanwaltstätigkeiten unter Leitung des Klägers durchgeführt hat.

322.2 Die Kläger haben auch passive Einkünfte im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 5a AStG erzielt, soweit sie für Mandanten die Überwachung und Zahlung der Jahresgebühren übernommen hat. Die Entrichtung der Jahresgebühren an die jeweiligen nationalen Patentämter, nachdem das erteilte europäische Patent in seine nationalen Teile € zerfallen€ ist, ist notwendig für die Aufrechterhaltung des Patentschutzes in den einzelnen Ländern (vgl. den Aufsatz von Dr. Torsten Duhme €Europäische Patente und der PCT € Teil 4€ , veröffentlicht vom Regierungspräsidium Stuttgart - Informationszentrum Patente, im Internet unter www.patente-stuttgart.de). Damit handelt es sich auch bei dieser Leistung um eine solche, die nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 PatAnwO zum Aufgabenbereich eines Patentanwalts gehört (Angelegenheit der Aufrechterhaltung eines Patents). Auch wenn in einem Patentanwaltsbüro viele Arbeitsgebiete dieses Aufgabenbereichs von Fachangestellten betreut und bearbeitet werden können, ist stets auch ein Patentanwalt notwendig, der die Aufsicht über diese Mitarbeiter wahrnimmt und die Gesamtverantwortung nach außen trägt. Ansonsten würde die Patentanwaltskanzlei ihre Sorgfaltspflichten nicht erfüllen, so dass sie sich - wenn infolge eines Büroversehens die Frist für die Zahlung einer Jahresgebühren versäumt wird - nicht auf ein fehlendes Verschulden im Rahmen des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 123 Patentgesetz (PatG) berufen könnte (vgl. z.B. Beschluss des Bundespatentgerichts vom 2. März 2006 10 W (pat) 44/02 € juris -). In größeren Patentanwaltskanzleien wird daher die Zahlung der Jahresgebühren üblicherweise von einem Team speziell ausgebildeter Fachangestellter überwacht und koordiniert, die unter der Aufsicht eines für die Jahresgebührenabteilung zuständigen Patentanwalts arbeiten (vgl€.). Auch hinsichtlich dieser Leistungen hat sich die AG damit des Klägers im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 5a AStG bedient, da aus den bereits dargelegten Gründen (s. Ziff. 2.1) nur der Kläger die Aufgaben eines Patentanwalts für die AG wahrgenommen hat.

2.3 Inwieweit die AG neben den Dienstleistungen im Rahmen der Nationalisierung der den Kunden erteilten europäischen Patente sowie der Überwachung der Jahresgebührenzahlungen weitere Dienstleistungen erbracht hat, ist im einzelnen nicht nachgewiesen. Entsprechende Verträge haben sie trotz Aufforderung nicht vorgelegt. Die vorgelegte Auflistung und Aufgliederung der Umsätze von 1996 bis 2003 in € Nationale Phasen, Übersetzungen und Jahresgebühren€ ist als Nachweis nicht ausreichend, da die Aufteilung der Gesamtumsätze in diese Kategorien nicht nachvollziehbar ist, zumal es unklar ist, nach welchen Maßstäben die Umsätze aus Aufträgen, die alle oder mehrere der genannten Kategorien umfassen, aufgegliedert worden sind.

Neben den der AG erteilten Aufträgen zur Nationalisierung der den Kunden erteilten europäischen Patente oder zur Überwachung der Jahresgebührenzahlungen, die - wie dargelegt - zu passiven Einkünften nach § 8 Abs. 1 Nr. 5a AStG führen - haben sie nach ihrer eigenen Darstellung aus selbst akquirierten Aufträgen lediglich Umsätze in geringfügiger Höhe erzielt und zwar aus Übersetzungen (zwischen 78 und 1440 SFR jährlich von 1997 bis 2001) und aus Marken in Höhe von 3044 SFR in 1997. Dies ergibt sich aus der Anlage zum Schriftsatz der Kläger vom 24. Juli 2007. Auf Anfrage des Gerichts vom 19. März 2009 haben die Kläger mit Schreiben vom 30. Juni 2009 bestätigt, dass es sich insoweit um eine abschließende Darstellung der von der AG selbst akquirierten Mandanten handelt. Diese Umsätze sind jedoch im Rahmen der Prüfung, inwieweit passive Einkünfte vorliegen, zu vernachlässigen, da sie lediglich 0,02% bis 0,15 % des Gesamtumsatzes betragen. Weitere eigene Vertragsbeziehungen der AG zu Mandanten haben die Kläger nicht nachgewiesen.

35Dagegen hatte die AG, wie sich aus den der Anlage zum Schreiben vom 30. Juni 2009 beigefügten Abrechnungen zwischen ihr und der inländischen Patentanwaltskanzlei des Klägers (sog. Kanzlei München) ergibt, in erheblichem Umfang Leistungen gegenüber der Kanzlei München erbracht und über diese mit ihr abgerechnet. Soweit die AG neben den Aufträgen zur Nationalisierung der von den Mandanten erteilten europäischen Patente und zur Überwachung der Jahresgebührenzahlungen sowie der geringfügigen Umsätze aus den sog. selbst akquirierten Mandanten gemäß Schreiben vom 30. Juni 2009 noch weitere Umsätze erzielt hat, so handelt es sich bei diesen um passive Einkünfte nach § 8 Abs. 1 Nr. 5b AStG, da diese aus Dienstleistungen stammen, die die AG gegenüber der Kanzlei München erbracht hat. Nach dieser Vorschrift ist eine ausländische Gesellschaft unter den übrigen dort genannten Voraussetzungen Zwischengesellschaft auch für Einkünfte, die diese einem unbeschränkt Steuerpflichtigen erbringt, der gemäß § 7 AStG an ihr beteiligt ist, es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, dass die ausländische Gesellschaft einen für das Bewirken derartiger Dienstleistungen eingerichteten Geschäftsbetrieb unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unterhält und die zu der Dienstleistung gehörenden Tätigkeiten ohne Mitwirkung eines solchen Steuerpflichtigen ausübt.

Bereits im Einspruchsverfahren sind die Kläger, nachdem das Finanzamt festgestellt hat, dass die Kanzlei München laufende Honorare von einem japanischen Mandanten erhalten hat und diese zu 25 % bis 50 %, jährlich rund 900.000 DM, über einen Transferkonto an die AG weitergeleitet hat, aufgefordert worden, die Vertragsbeziehungen offen zulegen. Dem sind sie die Kläger - mit Ausnahme der nunmehr im Klageverfahren vorgelegten Unterlagen - nicht nachgekommen. Auch das Gericht hat die Kläger mit Anordnung vom 19. März 2009 erfolglos aufgefordert, die Verträge zwischen der Kanzlei in München und den Mandanten vorzulegen um zu überprüfen, ob die von der AG erbrachten Leistungen zu den Leistungen gehören, die von der Kanzlei München gegenüber ihren Mandanten zu erbringen sind. Die Kläger sind damit - obwohl sie vom Gericht mit Schreiben vom 19. März 2009 auf die Rechtsfolgen des § 90 Abs. 2 AO und § 17 Abs. 1 AStG hingewiesen worden sind - ihrer erhöhten Mitwirkungspflicht bei Auslandssachverhalten nach § 90 Abs. 2 AO nicht nachgekommen.

Wie das Finanzamt bereits zutreffend in der Einspruchsentscheidung ausgeführt hat, besagt der Umstand, dass die AG gegenüber den Mandanten eigene Rechnungen für ihre Leistungen ausgestellt hat, nichts darüber aus, ob eine Vertragsbeziehung zwischen der AG und den jeweiligen Mandanten bestanden hat. Sollte der Kunde unmittelbar Zahlungen an die AG geleistet haben, obwohl er Vertragsbeziehungen nur zu der Kanzlei München hatte, so läge lediglich eine Abkürzung des Zahlungswegs bzw. Zahlung an einen Dritten mit Erfüllungswirkung gegenüber dem Gläubiger vor. An der Tatsache, dass die AG mangels eigener Vertragsbeziehungen mit den Mandanten ihre Leistungen lediglich als Subunternehmerin gegenüber der Kanzlei München erbracht hat, würde sich dadurch jedoch nichts ändern.

Die mit Schreiben vom 30. Juni 2009 von den Klägern auf Anforderung des Gerichts vorgelegten Unterlagen, in denen für die Jahre 1997 bis 2001 die Abrechnungen zwischen der Kanzlei München und der AG zusammengefasst sind, zeigen, dass die AG einen erheblichen Teil ihres Umsatzes aus Zahlungen der Kanzlei München erzielt hat, nämlich € in 1997 € € in 1998, € € in 1999, € € in 2000 und € € in 2001. Die Kläger haben im Erörterungstermin zwar behauptet, die Abrechnungen, die die Honorare der Firma G betreffen, seien nur in der Anfangsphase und irrtümlich in voller Höhe auf das Konto der Kanzlei München eingegangen. Diese seien aus den Abrechnungen München-Schweiz herauszurechnen, da ihnen kein Leistungsaustausch zwischen der AG und der Kanzlei München zu Grunde lägen, sondern Vertragsverhältnisse zwischen der Firma G und der AG beträfen. Da entsprechende Verträge zwischen der AG und der Firma G nicht vorgelegt worden sind, hält der Senat diese Behauptung jedoch nicht für glaubhaft. Soweit der Kläger im Erörterungstermin vorgebracht hat, G habe in der Regel die Rechnungen in einer Summe auf ein Konto der AG bei der Graubündner Kantonalbank gezahlt und von dort seien Beträge, soweit die Kanzlei München betroffen gewesen sei, an München weitergeleitet worden, während Zahlungen von München an die AG nur in der Anfangsphase geflossen seien und auf einem Versehen beruht hätten, so trifft dies nachweislich nicht zu. Ausweislich der vorgelegten Abrechnungen München-Schweiz für den Zeitraum von 1997 bis 2001 sind die Firma G betreffende Zahlungen nur von der Kanzlei München an die AG geleistet worden und zwar nahezu jeden Monat in erheblicher Höhe. G betreffende Zahlungen von der AG an die Kanzlei München konnten dagegen nicht festgestellt werden. Angesichts der Größenordnung und des über mehrere Jahre reichenden Zeitraums, in der der Kläger Honorare der G von seiner Kanzlei in München über ein auf seinen Namen lautendes Verrechnungskonto auf ein Konto der AG weitergeleitet hat, kann es ausgeschlossen werden, dass der Kläger diesen Vorgang nicht mehr richtig in Erinnerung hatte. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger die Rechtsbeziehungen zwischen der Kanzlei in München und der AG verschleiern möchte.

2.4 Die Aufklärung der Tatsache, ob die AG ihre Leistungen aufgrund eigener Vertragsbeziehungen mit den Kunden erbracht hat, liegt wegen ihrer Beweisnähe allein in der Verantwortungssphäre der Kläger. Da sie dieser Aufklärungspflicht nicht nachgekommen sind und sie darüber hinaus sogar eine falsche Sachverhaltsschilderung abgegeben haben, liegt eine Verletzung der ihnen obliegenden Mitwirkungspflicht vor. Damit verringert sich das Beweismaß für die Feststellung des Umfangs der passiven Einkünfte der AG. Mangels klarer Anhaltspunkte für das Vorliegen eigener Vertragsbeziehungen der AG mit den Kunden bezüglich aller erklärten Umsätze ist das Gericht davon überzeugt, dass die Einkünfte der AG insgesamt den passiven Einkünften nach § 8 AStG zuzurechnen sind. Soweit sie Dienstleistungen im Rahmen der Durchführung der nationalen Phasen der europäischen Patente und der Überwachung der Jahresgebührenzahlungen erbracht hat, erfolgt die Zurechnung auf Grundlage des § 8 Abs. 1 Nr. 5a AStG (dazu oben Ziff. 2.1 und 2.2), im übrigen jedoch nach § 8 Abs. 1 Nr. 5b AStG, da mangels konkreter Anhaltspunkte für das Vorliegen eigener Vertragsbeziehungen mit den Kunden davon auszugehen ist, dass die AG insoweit als Subunternehmerin der Kanzlei München tätig geworden ist. Damit kann auch - was mangels konkreter Anhaltspunkte ohnehin nicht möglich wäre - eine Aufteilung der Einkünfte in solche, die unter § 8 Abs. 1 Nr. 5a AStG und solche, die unter § 8 Abs. 1 Nr. 5b AStG fallen, unterbleiben.

2.5 Die Kläger haben hinsichtlich der nach § 8 Abs. 1 Nr. 5b AStG passiven Einkünfte, die die AG gegenüber der Kanzlei in München erbracht hat, auch nicht nachgewiesen, dass die AG einen für das Bewirken derartiger Dienstleistungen eingerichteten Geschäftsbetrieb unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unterhalten hat und sie die zu der Dienstleistung gehörenden Tätigkeiten ohne Mitwirkung des Klägers ausgeübt hat (§ 8 Abs. 1 Nr. 5b 2. Halbsatz AStG). Anders als von den Klägern dargelegt, hat die AG auch keinen Kunst- und Antiquitätenhandel betrieben. Die dem Gericht mit Schreiben vom 14. August 2007 vorgelegte Bestätigung der Geschäftsführerin, Frau K, vom 24. Juli 2007 macht deutlich, dass der Handel mit Kunst und Antiquitäten kein eigener Geschäftszweig der AG war, sondern die in den Büroräumlichkeiten der AG abgehaltenen Kunstausstellungen und Vernissagen nur dem Zweck gedient haben, die Firma in der Öffentlichkeit zu präsentieren und Kontakte zu möglichen Kunden aufzubauen. Welcher Art diese Kontakte gewesen sind, bleibt jedoch unklar. Gegen das Vorliegen eines Kunst- und Antiquitätenhandels spricht auch, dass die Kläger kein einziges Verkaufsgeschäft mit Kunst und Antiquitäten nachweisen konnten. Soweit sich aus der Bestätigung von Frau K ergibt, dass durch die Kunstausstellungen einige Kunden gewonnen werden konnten, so handelt es sich hierbei ausweislich der Anlage zum Schriftsatz vom 14. August 2007 um die von der AG selbst akquirierten Umsätze, die jedoch nicht im Zusammenhang mit dem gegenüber der Kanzlei München erbrachten Umsätzen stehen.

Die Leistungen, die die AG gegenüber der Kanzlei München als deren Subunternehmerin erbracht hat, wurden im Rahmen eines Geschäftszweigs erbracht, für den eine Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr fehlt. Insoweit liegen Rechtsbeziehungen lediglich zur Kanzlei des Klägers in München vor. Dass die AG die Leistungen, die sie gegenüber der Kanzlei in München erbracht hat, auch Dritten angeboten hätte, haben die Kläger nicht nachgewiesen.

Darüber hinaus ist der Senat nach Würdigung der gesamten Unterlagen und des Sachvortrags der Beteiligten davon überzeugt, dass die AG die unter § 8 Abs. 1 Nr. 5b AStG fallenden Dienstleistungen nicht ohne Mitwirkung des Klägers ausgeführt hat. Wie bereits dargelegt, hatte der Kläger in der AG faktisch die Funktion eines Geschäftsführers inne, da die zur Geschäftsführerin bestellte Frau K nicht im operativen Geschäft der AG tätig geworden ist, sondern ihre Aufgaben darin bestanden haben, Kontakte herzustellen und Öffentlichkeitsarbeit zu leisten. Im Übrigen ist auch der tatsächliche Umfang ihrer Tätigkeit mangels eines schriftlichen Anstellungsvertrages nicht nachvollziehbar. Die leitende Funktion des Klägers hat nach Überzeugung des Senats die gesamten von der AG erbrachten Dienstleistungen umfasst, da die im Bereich Patentverwaltung fachfremden Mitarbeiter das für die Erledigung ihrer Aufgaben notwendige Know-how nur vom Kläger erhalten haben und nur von ihm kontrolliert worden sind. Er hat auch in der Weise am Geschäftserfolg der AG mitgewirkt, dass er der AG Aufträge vermittelte, indem er Mandanten der Kanzlei in München bei verschiedenen Anlässen an die AG verwiesen bzw. dieser zugeführt hat. Dies hat der Kläger im Rahmen des Erörterungstermins eingeräumt. Diese Tätigkeit gehen über die bloße Ausübung von Gesellschafterfunktionen und das Tätigwerden im Verwaltungsrat der AG hinaus und stellen damit einen schädlichen Mitwirkungstatbestand dar (vgl. Wassermeyer in Flick/Wassemeyer/Baumhoff, AStG § 8 Anm. 195 i.V.m. Anm. 150).

Damit hat das Finanzamt zu Recht insgesamt passive Einkünfte die AG angenommen und diese den Klägern im Rahmen einer gesonderten Feststellung nach § 18 AStG zugerechnet.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO nicht erfüllt sind.

FG München:
Urteil v. 07.12.2009
Az: 7 K 1390/07