Verwaltungsgericht Berlin:
Beschluss vom 23. Juni 2008
Aktenzeichen: 14 KE 227.06, 14 V 29.05

(VG Berlin: Beschluss v. 23.06.2008, Az.: 14 KE 227.06, 14 V 29.05)

1. Die Terminsgebühr gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 VV RVG "für ... die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts" setzt einen Austausch mündlicher Erklärungen beider Seiten des Streitverhältnisses voraus; ein Kontakt der Beteiligten jeweils nur mit dem Gericht genügt nicht. 2. Als auf die Fiktion eines gerichtlichen Termins bezogene Ausnahmevorschrift ist Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG restriktiv auszulegen und ihre Anwendbarkeit außerhalb der bereits durch § 35 BRAGO erfassten Verfahrensbeendigung durch schriftliche Entscheidung deshalb auf Fälle des Prozessvergleichs zu beschränken; bei einvernehmensbedingter Hauptsacheerledigung kann diese Variante der Terminsgebühr nicht zum Tragen kommen.

Tenor

Der Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 1. Dezember 2006 - VG 14 V 29.05 - wird dahingehend abgeändert, dass die dem Erinnerungsführer zu erstattenden Kosten auf 438,69 Euro zuzüglich anteiliger Zinsen festgesetzt werden.

Im Übrigen wird die Erinnerung zurückgewiesen.

Die Kosten des Erinnerungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe

Die fristgemäß erhobene und auch sonst zulässige Erinnerung (Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß §§ 165, 151 VwGO) ist hinsichtlich der im Kostenausgleichungsantrag geltend gemachten 1,2 Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV RVG unbegründet und hat im Übrigen Erfolg.

1. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat es in dem angegriffenen Kostenfestsetzungsbeschluss zu Recht abgelehnt, die 1,2 Terminsgebühr in Höhe von 361,20 Euro zuzüglich 16 % Umsatzsteuer zu berücksichtigen.

a) Zwar entsteht eine Terminsgebühr gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 VV RVG anders als die Verhandlungs- und die Erörterungsgebühr nach der BRAGO nicht ausschließlich im Rahmen gerichtlicher Termine, sondern kann darüber hinaus für die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts anfallen, soweit es sich nicht um Besprechungen mit dem (eigenen) Auftraggeber handelt. Eine derartige Besprechung hat jedoch im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Ausweislich der Aktenvermerke kam es lediglich zu auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten Telefonaten der Beteiligten jeweils mit dem Einzelrichter, nicht jedoch zu einer direkten entsprechenden Kontaktaufnahme der Beteiligten miteinander. Zwar setzt die Entstehung der Terminsgebühr - anders, als es die ursprüngliche Fassung der Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 VV RVG vermuten ließ - nicht voraus, dass das Gericht an der betreffenden Besprechung gänzlich unbeteiligt ist. Dies wurde durch die Einfügung des Wortes €auch€ vor den Wörtern €ohne Beteiligung des Gerichts€ durch das Zweite Justizmodernisierungsgesetz vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3416) klargestellt. Aus der Einfügung des Wortes €auch€ ist jedoch nicht etwa zu schließen, dass nunmehr sogar Besprechungen, die ausschließlich von Seiten des Gerichts mit den jeweiligen Beteiligten geführt werden, eine Terminsgebühr auslösen sollen. Denn mit der Wortlautänderung sollte ausweislich der Gesetzesbegründung nur eine Klarstellung vorgenommen, der bisherige Anwendungsbereich, der hinsichtlich der €Mindestbeteiligung€ der streitenden Parteien eindeutig war, aber nicht etwa erweitert werden. In dem Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucksache 16/3038) heißt es zu der unter Artikel 20 Nr. 7 Buchst. d vorgesehenen Änderung (vgl. Seite 126): €Durch die Einfügung des Wortes €auch€ in Vorbemerkung 3 Abs. 3 soll klargestellt werden, dass die Terminsgebühr selbstverständlich auch dann entsteht, wenn der Rechtsanwalt an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen mit Beteiligung des Gerichts mitwirkt. Erfolgen solche Besprechungen in einem Gütetermin oder im PKH-Verfahren, ist nach dem geltenden Wortlaut zweifelhaft, ob eine Terminsgebühr entsteht.€ Auch unter Berücksichtigung des neuen Wortlauts setzt deshalb die Terminsgebühr einen auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten Austausch mündlicher Erklärungen beider Seiten des Streitverhältnisses voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2006 - II ZB 9/06 - juris, Rdnr. 8) und ein Kontakt der Beteiligten jeweils nur mit dem Gericht genügt nicht (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 12. Oktober 2005 - 14 W 620/05 - juris, Rdnr. 5 ff.).

b) Eine Terminsgebühr ist auch nicht unter Berücksichtigung von Nr. 3104 Abs. 1 Ziff. 1 VV RVG entstanden.

Die dort geregelte sogenannte €fiktive€ Terminsgebühr kann allerdings anders als die in der Vorgängervorschrift des § 35 BRAGO vorgesehene fiktive Verhandlungsgebühr, soweit es um ein verwaltungsgerichtliches Verfahren geht, nicht nur anfallen, wenn in einem Verfahren, für das eine mündliche Verhandlung vorgesehen ist, das Einverständnis mit einer Entscheidung im Wege des schriftlichen Verfahrens erklärt ist. Denn die Formulierung €€ oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird€ bezieht sich nur auf den Satzteil €in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist€ und nicht auch auf die weitere Voraussetzung des Einverständnisses der Parteien mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, beschränkt sich also nicht auf Fälle, in denen die Zustimmung zur Entscheidung im schriftlichen Verfahren schon erteilt ist. Vielmehr soll die Bereitschaft der Anwälte gefördert werden, schriftliche gerichtliche Vergleichsvorschläge - im zivilrechtlichen Kontext nach § 278 Abs. 6 ZPO, im Bereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit nach § 106 Satz 2 VwGO - zu akzeptieren und auf die Anberaumung eines Termins allein im Gebühreninteresse zu verzichten. Die €fiktive€ Terminsgebühr kann deshalb abweichend von § 35 BRAGO auch in Verfahren entstehen, in denen die Beteiligten noch nicht auf die Durchführung der grundsätzlich gebotenen mündlichen Verhandlung verzichtet hatten (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - VII ZB 101/06 -, juris, Rdnr. 9 - im Anschluss an die Beschlüsse vom 27. Oktober 2005 - III ZB 42/05 -, juris und NJW 2006, 157 - und vom 3. Juli 2006 - II ZB 31/05 - juris).

Die Voraussetzungen für das Entstehen dieser €fiktiven€ Terminsgebühr sind jedoch im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Denn das Verfahren hat hier nicht durch einen €schriftlichen Vergleich€, sondern durch beiderseitige Erledigungserklärung seinen Abschluss gefunden. Die mit der klägerischen Erledigungserklärung vom 22. September 2006 einhergehende Annahme eines Vergleichsangebots der Beklagten vom 20. September 2006, mit dem der Vorschlag des Klägers zu hälftiger Kostenteilung aufgegriffen worden war, führte zwar zum Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrages im Sinne vom § 55 VwVfG, beendete jedoch das Verfahren - anders als ein schriftlicher Vergleich im Sinne von § 106 Satz 2 VwGO - nicht unmittelbar, sondern bildete nur die Grundlage für die nachfolgende, der Beilegung des Streits Rechnung tragende Hauptsachenerledigungserklärung auch der Beklagten. Diese Form der Einigung wird im Kontext der Terminsgebühr nach Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG mit dem dort explizit benannten Fall der Beendigung durch einen €in€ dem Verfahren geschlossenen €schriftlichen Vergleich€ nicht angesprochen (a. A. Müller-Rabe in: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Auflage, 2006, VV Nr. 3103, 3104 Rdnr. 58). Gemeint ist vielmehr ausschließlich der gerichtliche Vergleich, im Rahmen des Zivilprozessrechts also der Vergleichsabschluss nach Maßgabe von § 278 Abs. 6 ZPO (vgl. auch die Verwendung des Begriffs €schriftlicher Vergleich€ für diesen Fall des Prozessvergleichs in den Leitsätzen der Beschlüsse des BGH, a. a. O.), für den Bereich der Verwaltungsgerichtsordnung der Prozessvergleich nach § 106 Abs. 2 VwGO. Dies lässt sich zunächst aus der Verwendung des Begriffs des €schriftlichen Vergleichs€ im Gegensatz zu dem in Nr. 1000 VV RVG verwendeten Begriff der €Einigung€ schließen. Denn das Kriterium des €Vergleichs€ im Sinne von § 779 BGB hat der Gesetzgeber für die in dieser Nummer geregelte Einigungsgebühr, die die frühere Vergleichsgebühr nach § 23 BRAGO ersetzen und gleichzeitig inhaltlich erweitern soll, aufgegeben. Durch den Wegfall der bis dahin geltenden Voraussetzung des gegenseitigen Nachgebens soll im Kontext der Einigungsgebühr der in der Vergangenheit häufig ausgetragene Streit darüber vermieden werden, welche Abrede noch und welche nicht mehr als gegenseitiges Nachgeben zu bewerten ist (vgl. BT-Druck-sache 15/1971, Seite 147, 204; siehe auch BGH, Beschluss vom 13. April 2007 - II ZB 10/06 -, Rdnr. 6). Die Verwendung des Terminus €Vergleich€ in der Regelung über die Terminsgebühr in Nr. 3104 Abs. 1 Ziff. 1 VV RVG kann deshalb nur so verstanden werden, dass es um einen bereits an seiner äußeren Form als €Vergleich€ erkennbaren Prozessvergleich gehen sollte. Anderenfalls würden die kostenrechtlichen Auseinandersetzungen über die Frage, ob die Anforderungen des § 779 BGB erfüllt sind, die der Gesetzgeber mit der neuen Einigungsgebühr vermeiden wollte, im Rahmen der Terminsgebühr erneut aufflammen. Die außergerichtliche Streitbeilegung, die vom Begriff der Einigung im Sinne von Nr. 1000 Abs. 1 Satz 1 VV RVG mit umfasst wird, kann deshalb für die fiktive Terminsgebühr nicht ausreichen. Mit der gleichfalls in der Regelung der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG geforderten €Schriftlichkeit€ des Vergleichs soll im Übrigen nicht etwa ein besonderes - auch außergerichtlich erfüllbares - Formerfordernis für den Vergleichsvertrag konstatiert werden: Dies wäre für die Beteiligten eines laufenden Gerichtsverfahrens eine wohl überflüssige, weil auf eine Selbstverständlichkeit bezogene, Forderung. Vielmehr geht es um die Einbeziehung des €schriftlich€ vom Gericht vorgeschlagenen Vergleichs nach Maßgabe von § 278 Abs. 6 ZPO bzw. § 106 Satz 2 VwGO, mithin um die Klarstellung, dass nicht nur mündliche, gerichtlich protokollierte Vergleiche die Terminsgebühr auslösen.

Als auf die Fiktion eines gerichtlichen Termins bezogene Ausnahmevorschrift ist Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG restriktiv auszulegen und ihre Anwendbarkeit außerhalb der bereits durch § 35 BRAGO erfassten Verfahrensbeendigung durch schriftliche Entscheidung deshalb auf Fälle des Prozessvergleichs zu beschränken. Bei einer durch Einvernehmen bedingten Hauptsachenerledigung kann diese Variante der Terminsgebühr deshalb nicht zum Tragen kommen (vgl. zu § 91 a ZPO: BGH, Beschluss vom 25. September 2007 - VI ZB 53/06 -, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26. September 2006 - 16 WF 115/06 -, juris, Rdnrn. 11 und 12 - jeweils mit dem Hinweis, dass das Verfahren sich mit der Hauptsachenerledigungserklärung in eines umwandelt, das keiner mündlichen Verhandlung mehr bedarf; vgl. auch Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht, Beschluss vom 14. April 2008 - 5 KO 16/08 -, juris, Rdnrn. 18 und 19).

In Ermangelung von Anhaltspunkten für das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke kommt auch eine Analogie hier nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2007, a. a. O.; OLG Karlsruhe, a. a. O.). In Fällen außergerichtlicher Einigung, in denen es eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags im Sinne von § 278 Abs. 6 ZPO bzw. § 106 Satz 2 VwGO nicht bedarf, sondern beide Seiten sich anderweitig über eine Einigung verständigen, wird es häufig ohnehin zu mündlichen Besprechungen der Beteiligten gekommen sein, wodurch die Terminsgebühr bereits in der Alternative der Besprechungsgebühr nach Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 VV RVG entsteht. Da gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG der Rechtsanwalt die Gebühren in derselben Angelegenheit - ebenso wie unter der Geltung der BRAGO (vgl. § 13 Abs. 2 Satz1; siehe zur Anrechnung der Erörterungsgebühr auf die Verhandlungsgebühr auch § 31 Abs. 2 BRAGO) - nur einmal erhält, sah der Gesetzgeber offenbar keine Veranlassung, die außergerichtliche Einigung zusätzlich durch die Nr. 3104 Abs. 1 Ziff. 1 VV RVG gebührenrechtlich zu erfassen. Im Ergebnis ist nur die Gruppe derjenigen Fälle, in denen es ohne eine direkte mündliche Kontaktaufnahme beider Seiten zu einer €außergerichtlichen€ Einigung kommt, von dem zur Einigungsgebühr hinzutretenden €Bonus€ der Terminsgebühr ausgenommen. Dieser €Bonus€ wird im Übrigen auch denjenigen vorenthalten, die im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Besprechungen mit der Gegenseite führen und/oder einen schriftlichen Vergleich schließen; denn bei den betreffenden Verfahren fehlt es an dem grundsätzlichen Erfordernis einer mündlichen Verhandlung (vgl. hierzu im Einzelnen Beschluss der Kammer vom 10. Juni 2008 - VG 14 KE 30.07 - mit weiteren Nachweisen). Dies zeigt, dass es bei der Terminsgebühr in den Varianten der Besprechungs- und der €fiktiven€ Terminsgebühr ohnehin nicht um eine Honorierung bestimmter anwaltlicher Bemühungen im Hinblick auf deren Arbeitsintensität geht, sondern allein um das - unterstellte - Erleichtern gerichtlicher Abläufe. Es besteht deshalb keine Veranlassung, etwa um der Herstellung einer €gerechteren€ Entlohnung anwaltlicher Tätigkeit willen hinsichtlich der Terminsgebühr eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen, die einer Analogie zugänglich wäre.

2. Dem gegenüber ist bei der Kostenausgleichung eine 1,0 Einigungsgebühr gemäß Nr. 1000, 1003 VV RVG anzusetzen. Nach diesen Bestimmungen entsteht eine volle Einigungsgebühr in einem anhängigen Gerichtsverfahren für die Mitwirkung des Rechtsanwalts beim Abschluss eines Vertrages, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis beseitigt wird, es sei denn, der Vertrag beschränkt sich ausschließlich auf ein Anerkenntnis oder einen Verzicht. Ein solcher Vertrag ist hier zwischen den Beteiligten geschlossen worden. Denn diese sind unter Einbeziehung der beigeladenen Ausländerbehörde, die hierzu ihre erforderliche Zustimmung erteilt hat, übereingekommen, dass die Erinnerungsgegnerin das streitige Visum erteilt, wenn der Erinnerungsführer das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt (vgl. Beschluss der Kammer vom 9. August 2007 - VG 14 KE 8.07 - mit weiteren Nachweisen). Die Einbeziehung der Kostenteilung in diese Einigung im Sinne von §§ 55, 58 Abs. 2 VwVfG lässt sich nicht etwa dahingehend interpretieren, dass sich die Einigung auf die Kostenfrage beschränkt hätte, um auf diese Weise im beiderseitigen Interesse die Gerichtsgebühr der Nr. 5110 für das Verfahren im Allgemeinen von 3,0 auf 1,0 zu senken. Denn die Einigung über die Kosten war hier Teil eines das gesamte Streitverhältnis betreffenden €Vertrages€ im Sinne von Nr. 1000 VV RVG, so dass für den Prozessbevollmächtigten des Erinnerungsführers eine Einigungsgebühr in Ansatz zu bringen ist. Diese Gebühr tritt vorliegend an die Stelle der im Kostenfestsetzungsantrag geltend gemachten 1,0 Erledigungsgebühr gemäß €Nrn. 1003, 1000, 1001, 1002 VV RVG€. Denn der Urkundsbeamte darf bei seiner Kostenfestsetzung nur hinsichtlich der Höhe nicht über den im Kostenfestsetzungsantrag geltend gemachten Betrag hinaus gehen, ist aber ebenso wenig wie das Gericht im Rahmen seiner Sachentscheidung nicht an dem Austausch einer unzutreffenden gegen eine zutreffende Rechtsgrundlage gehindert (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 22. August 2007 - 3 So 79/07 -, Rechtspfleger 2008, Seite 46 ff., 48 - dort im Zusammenhang mit § 55 RVG). Da die Voraussetzungen der Einigungsgebühr vorliegend erfüllt sind, bedarf es keiner Entscheidung, ob die hierdurch ohnehin verdrängte Erledigungsgebühr mangels insoweit hinreichender Aktivitäten des Prozessbevollmächtigten des Erinnerungsführers nicht berücksichtigungsfähig war, wie die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss ausgeführt hat.

3. Nach alledem war der im Kostenfestsetzungsbeschluss festgestellte Erstattungsbetrag von 264,11 Euro um die Hälfte der 1,0 Einigungsgebühr gemäß Nrn. 1003, 1000 VV RVG in Höhe von 301,00 Euro zuzüglich 16 % mithin um 174,58 Euro auf 438,69 Euro anzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

VG Berlin:
Beschluss v. 23.06.2008
Az: 14 KE 227.06, 14 V 29.05