Oberlandesgericht München:
Urteil vom 9. Juni 2011
Aktenzeichen: 29 U 79/11

(OLG München: Urteil v. 09.06.2011, Az.: 29 U 79/11)

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30.11.2010 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten beider Instanzen zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte markenrechtliche Unterlassungs- und Folgeansprüche im Zusammenhang mit der Verwendung des Titels Moulin Rouge Story für ein Musical geltend.

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Belgien, ist Inhaberin verschiedener Marken mit dem Wortbestandteil MOULIN ROUGE (vgl. Anlagenkonvolut K 8), darunter der Gemeinschaftswortmarke Nr. EU 000110437 MOULIN ROUGE (vgl. Anlagenkonvolut K 8, S. 1; Tag der Anmeldung: 01.04.1996; Tag der Eintragung: 05.11.1998), die für die nachstehend genannten Waren und Dienstleistungen eingetragen ist:

Nizzaer Klassifikation:Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen3Wasch- und Bleichmittel, Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel, Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel; Toilettemittel (Körperpflege), Pflege- und Schutzmittel für Haut, Haare, Kopfhaut und Körper; Nagelhärtungsmittel; Dusch-, Bräunungs-, Rasiermittel.Nizzaer Klassifikation:Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen14Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren (ausgenommen Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel); Juwelierwaren, Edelsteine, Uhren und sonstige Zeitmeßinstrumente.Nizzaer Klassifikation:Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen18Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, Häute und Felle, Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Sonnenschirme, Spazierstöcke, Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren.Nizzaer Klassifikation:Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen25Bekleidungsstücke, einschließlich Stiefel, Halbschuhe und Pantoffeln, Kopfbedeckungen, Strümpfe, Socken, Kittelschürzen, Bodies, Hosenträger, Unterhosen, Mützen, Gürtel (Bekleidung), Morgenmäntel, Hemden, Hemdblusen, Anzüge (Oberbekleidung und Unterbekleidung), Leibwäsche, Dessous (Unterbekleidung), Krawatten, Schals, Pelze, Röcke, Regenmäntel, Mäntel, Hosen, Kleider, Bademäntel, Schürzen, Jacken.Nizzaer Klassifikation:Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen32Bier, Ale und Porter, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken, Fruchtsäfte.Nizzaer Klassifikation:Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen33Alkoholische Getränke, Weine, Spirituosen, Liköre, Apfelwein, Cocktails, Rotweine, Weißweine, Schaumweine, Schaumweine französischer Herkunft, nämlich Champagner.Nizzaer Klassifikation:Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen41Erziehung und Unterhaltung; Einrichtungen für Erziehung und Unterricht; Herausgabe von Büchern, Zeitschriften; Verleih von Büchern (Leihbücherei); Tierdressur; Veranstaltung von Shows; Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Filmproduktion; Betrieb einer Künstleragentur; Vermietung von Filmen, Tonaufnahmen, Filmprojektionsgeräten und Zubehör, Theaterdekorationen; Veranstaltung von Bildungs- und Unterhaltungswettbewerben.Die Klägerin stützt ihre Klage auf die letztgenannte Gemeinschaftswortmarke, wie sie im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 28.09.2010 ausdrücklich klargestellt hat.

Die Beklagte betreibt einen Bühnenverlag. Sie ist Inhaberin der Bühnenvertriebsrechte an dem Musical mit dem Titel Moulin Rouge Story von M. S. (Musik) und W. A. (Buch und Liedtexte).

Dieses Musical wurde am 12.12.2008 in S. uraufgeführt (vgl. Anlage K 4).

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt:

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

die Bezeichnung "MOULIN ROUGE STORY" zur Kennzeichnung und Bewerbung eines Musicals zu benutzen;

2. der Klägerin unter Vorlage geeigneter Belege Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, sowie Auskunft über den anhand der in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen getätigten Umsatz unter Aufschlüsselung der einzelnen Kostenfaktoren zu erteilen;

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die durch die vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlung [sie] erlangte ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben;

III. Der Klägerin wird die Befugnis zugesprochen, das Urteil auf Kosten der Beklagten öffentlich bekannt zu machen.

Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 30.11.2010 wie folgt entschieden:

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "MOULIN ROUGE STORY" zur Kennzeichnung und Bewerbung eines Musicals zu benutzen;

2. der Klägerin unter Vorlage geeigneter Belege Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, sowie Auskunft über den anhand der in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen getätigten Umsatz unter Aufschlüsselung der einzelnen Kostenfaktoren zu erteilen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf dieses Urteil wird einschließlich der darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist.

Die Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den von der Beklagten in der ersten Instanz gestellten Anträgen zu erkennen.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2011 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

1. Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag Ziffer I. 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) GMV aufgrund der Gemeinschaftswortmarke Nr. EU 000110437 MOULIN ROUGE (Anlagenkonvolut K 8, S. 1) zu.

Die Beklagte hat das Zeichen Moulin Rouge Story, bei dem es sich um den Titel eines Musicals handelt, nicht markenmäßig benutzt.

Eine Verletzungshandlung nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) GMV kann nur angenommen werden, wenn die angegriffene Bezeichnung markenmäßig benutzt wird (vgl. Eisenführ/Schennen, GMV, 3. Aufl., Art. 9, Rn. 23 m.w.N.). Eine markenmäßige Benutzung oder - was dem entspricht - eine Benutzung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01 = GRUR 2003, 55, Tz. 51 ff. - Arsenal Football Club; BGH, Urt. v. 30.04.2008 - I ZR 123/05 = GRUR 2008, 793, Tz. 15 - Rillenkoffer). Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) GMV sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (zu Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL EuGH, Urt. v. 12.06.2008 - C-533/06 = GRUR 2008, 698, Tz. 57 - 02/Hutchison; EuGH, Urt. v. 18.06.2009 - C-487/07 = GRUR 2009, 756, Tz. 59 - L'Oréal/Bellure; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG BGH, Urt. v. 22.04.2010 - I ZR 17/05, Tz. 25, juris - Pralinenform II). Die Frage, ob eine markenmäßige Benutzung vorliegt, ist eine Rechtsfrage, deren Beurteilung aber weitgehend von Feststellungen über das Verständnis normal informierten, hinreichend aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abhängt (vgl. BGH GRUR 2005, 583, 584 - Lila Postkarte).

Werktitel dienen grundsätzlich nur der Unterscheidung eines Werks von anderen, ohne einen Hinweis auf den Hersteller oder Inhaber des Werkes und damit auf eine bestimmte betriebliche Herkunft zu enthalten (vgl. BGH GRUR 2005, 264, 265 - Das Telefon-Sparbuch; BGH GRUR 2002, 1083, 1085 - 1, 2, 3 im Sauseschritt). Ausnahmen gelten für Titel periodisch erscheinender Werke wie Titel von Zeitschriften oder Fernsehserien; derartige Serien- bzw. Reihentitel vermitteln regelmäßig die Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft (vgl. BGH GRUR 2002, 1083, 1085 - 1, 2, 3 im Sauseschritt; Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 14 MarkenG, Rn. 146). Titel von Einzelwerken vermitteln eine derartige Vorstellung hingegen regelmäßig nicht. Verfügt ein Werktitel nicht über eine entsprechende Herkunftsfunktion, wird eine Marke regelmäßig durch die Benutzung eines ähnlichen oder identischen Werktitels nicht verletzt (vgl. Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14, MarkenG, Rn. 146; BGH GRUR 1994, 908, 910 - WIR IM SÜDWESTEN; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 14, Rn. 144).

Nach diesen Grundsätzen stellt die Benutzung des Zeichens Moulin Rouge Story als Titel eines Musicals keine markenmäßige Benutzung dar. Es handelt sich nicht um den Titel eines periodisch erscheinenden Werkes, sondern um den Titel eines einzelnen Musicals. Für eine durch diesen Titel ausnahmsweise vermittelte Vorstellung einer bestimmten betrieblichen Herkunft bestehen - entgegen der Auffassung des Landgerichts - keine hinreichenden Anhaltspunkte. Der Titel Moulin Rouge Story weist - ähnlich wie beispielsweise der Musicaltitel West Side Story - beschreibende Anklänge im Hinblick auf den Inhalt des so betitelten Musicals auf. Der normal informierte, hinreichend aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, dem das englischsprachige Wort Story im Sinne von Geschichte geläufig ist, entnimmt diesem Titel, dass in dem Musical eine Geschichte mit Bezug zu dem Cabaret (Varieté) Moulin Rouge erzählt wird. Auch wenn dem Durchschnittsverbraucher die Bezeichnung Moulin Rouge als Bezeichnung eines seit Jahrzehnten in Paris ansässigen Etablissements bekannt ist, wird er den Musicaltitel Moulin Rouge Story als Inhaltsbeschreibung und nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieses Musicals bzw. der damit verbundenen Dienstleistungen, insbesondere nicht als Hinweis auf die Herkunft aus dem Betrieb des heutigen Pariser Cabarets (Varietés) Moulin Rouge verstehen. Die vorstehenden Feststellungen zum Verkehrsverständnis kann der Senat selbst treffen. Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (vgl. BGH GRUR 2007, 1079, Tz. 36 - Bundesdruckerei m. w. N.). Da die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Kreisen gehören, die als potenzielle Besucher von Musicals in Betracht kommen, und durch die ständige Befassung mit Kennzeichenstreitsachen besondere Sachkunde bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses besitzen, haben sie das im Streitfall erforderliche Erfahrungswissen.

Soweit die Klägerin auf Seite 10 der Klageschrift vom 28.05.2010 auf den Internetauftritt des Autors W. A. unter http://www.moulinrougestory.A..de und das dort eingeblendete Foto des heutigen Pariser Etablissements Moulin Rouge Bezug nimmt, ändert dies an den vorstehenden Ausführungen nichts. Zum Einen ist nicht hinreichend dargetan, dass sich die Beklagte diesen Internetauftritt zurechnen lassen müsste. Zum Anderen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der normal informierte, hinreichend aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, der mit dem Musicaltitel Moulin Rouge Story konfrontiert wird, den genannten Internetauftritt von W. A. mit dem Foto des heutigen Moulin Rouge kennt.

Bei dieser Sach- und Rechtslage kann dahinstehen, ob zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) GMV besteht. Ferner kann offenbleiben, ob sich die Beklagte mit Erfolg auf die Schutzschranke des Art. 12 Buchst. b) GMV berufen kann. Des Weiteren kann dahinstehen, ob der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.05.2011 erhobene Einwand des Verfalls (Art. 99 Abs. 3 (= Art. 95 Abs. 3 GMV a.F.)) wegen mangelnder Benutzung der Klagemarke durchgreift.

2. Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag Ziffer I. 1. geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht aufgrund der Gemeinschaftswortmarke Nr. EU 000110437 MOULIN ROUGE (Anlagenkonvolut K 8, S. 1) nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV zu.

a) Die Klägerin hat die Voraussetzungen der Bekanntheit dieser Gemeinschaftsmarke für eine oder mehrere der Waren und/oder Dienstleistungen, für die diese Marke eingetragen ist (vgl. Anlagenkonvolut K 8, S. 1), nicht hinreichend dargetan.

Der Begriff bekannt im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV setzt einen gewissen Grad an Bekanntheit beim maßgeblichen Publikum voraus (vgl. EuGH GRUR Int. 2010, 134, Tz. 21 - PAGO). Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist als erreicht anzusehen, wenn die Gemeinschaftsmarke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist (vgl. EuGH GRUR Int. 2010, 134, Tz. 24 - PAGO). In territorialer Hinsicht ist die Voraussetzung der Bekanntheit als erfüllt anzusehen, wenn die Gemeinschaftsmarke in einem wesentlichen Teil des Gemeinschaftsgebiets bekannt ist, wobei das Gebiet eines Mitgliedstaates als wesentlicher Teil des Gemeinschaftsgebiets angesehen werden kann (vgl. EuGH GRUR Int. 2010, 134, Tz. 27 ff. - PAGO). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. Büscher, Festschrift für Ullmann, S. 129, 133). Die Bekanntheit muss sich auf zwei Faktoren beziehen: auf das Zeichen als Kennzeichnungsmittel überhaupt (vgl. Büscher aaO S. 129, 133) und, soweit diese Voraussetzung gegeben ist, auf das Zeichen als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. Büscher aaO S. 129, 133 m.w.N.).

Die Klägerin hat den Unterlassungsanspruch in der Klageschrift vom 28.05.2010 zwar u.a. auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, die Parallelvorschrift zu Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV, gestützt (vgl. Klageschrift vom 28.05.2010, S. 5), im Folgenden aber - unter der Überschrift Herkunftshinweisfunktion des Bestandteils Moulin Rouge € lediglich ausgeführt, aufgrund der Bekanntheit des Begriffes Moulin Rouge sei "von einer erheblich gesteigerten Kennzeichnungskraft, wenn nicht sogar von einer bekannten Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auszugehen" (vgl. Klageschrift vom 28.05.2010, S. 9). Damit hat die Klägerin die Voraussetzungen für eine Bekanntheit der Gemeinschaftswortmarke Nr. EU 000110437 MOULIN ROUGE bezüglich einer oder mehrerer der Waren und/oder Dienstleistungen, für die diese Marke eingetragen ist, nicht hinreichend dargetan, sondern letztlich offengelassen, ob es sich bei dieser Marke um eine bekannte Marke handelt. Die Frage eines markenmäßigen Gebrauchs des Kollisionszeichens bedarf im Rahmen des Verletzungstatbestands des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst c) GMV daher keiner Erörterung.

b) Bei dieser Sach- und Rechtslage kann dahinstehen, ob unter Berücksichtigung des durch Art. 13 EU-Grundrechtecharta geschützten Rechts der Beklagten auf Freiheit der Kunst eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung oder Unterscheidungskraft der Klagemarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise (vgl. Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV) bejaht werden könnte. Ferner kann offenbleiben, ob sich die Beklagte mit Erfolg auf die Schutzschranke des Art. 12 Buchst. b) GMV berufen kann. Des Weiteren kann dahinstehen, ob der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.05.2011 erhobene Einwand des Verfalls (Art. 99 Abs. 3 (= Art. 95 Abs. 3 GMV a.F.)) wegen mangelnder Benutzung der Klagemarke durchgreift.

3. Wegen der Erfolglosigkeit des Klageantrags Ziffer I. 1. hat der Kläger auch mit dem auf diesen Antrag rückbezogenen Auskunftsantrag Ziffer I. 2. keinen Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch mangels Markenrechtsverletzung seitens der Beklagten nicht nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a.F.), § 125b Nr. 2, § 19d MarkenG, § 242 BGB zu.

4. Auch mit dem Klageantrag Ziffer II., der sowohl im Hauptantrag (Schadensersatzfeststellung) als auch im Hilfsantrag (Bereicherungsherausgabe) auf den Klageantrag Ziffer I. 1. rückbezogen ist, der seinerseits unbegründet ist, hat die Klägerin keinen Erfolg.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

7. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. I ZPO hat und im Übrigen auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

OLG München:
Urteil v. 09.06.2011
Az: 29 U 79/11