Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 16. April 2014
Aktenzeichen: 23 Kap 1/08

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 16.04.2014, Az.: 23 Kap 1/08)

Tenor

Folgende Feststellungen werden auf Antrag der Musterklägerin getroffen:

Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Aufsichtsrates der Musterbeklagten zur Erhebung einer Schadensersatzklage gegen den Altvorstand vom 18.08.2004 eine Insiderinformation gemäß § 37 b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n.F. war.

Es wird festgestellt, dass die Klageeinreichung der Musterbeklagten gegen den Altvorstand wegen Schadensersatz vor dem 31.12.2004 eine Insiderinformation gemäß § 37 b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n.F. war.

Es wird festgestellt, dass die oben genannten Insiderinformationen die Musterbeklagte unmittelbar gemäß § 37b Abs. 1 WpHG betrafen.

Es wird festgestellt, dass es die Musterbeklagte seit dem 18.08.2004, spätestens aber mit Klageeinreichung gegen den früheren Vorstand Ende 2004 unterlassen hat, die oben bezeichneten Insiderinformationen unverzüglich gemäß § 37 b Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen.

Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte seit dem 30.10.2004, spätestens aber seit dem 31.12.2004, nicht gemäß § 15 Abs. 3 WpHG von der Pflicht zur Veröffentlichung befreit war, da dies entweder kein Schutz ihrer Interessen erforderte oder eine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten war oder die Musterbeklagte die Vertraulichkeit der Insiderinformation seit diesem Zeitpunkt nicht gewährleisten konnte.

Es wird festgestellt, dass die Musterbeklagte die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 WpHG trägt.

Im Übrigen werden die Feststellungsanträge abgewiesen.

Gründe

I)

Die Parteien streiten im Rahmen eines Musterverfahrens nach dem KapMuG über die Frage, ob die Musterbeklagte verpflichtet war, bestimmte Sachverhalte und Tatsachen, die das Engagement der Musterbeklagten in Derivaten in den Jahren ab 2001 bis 30. Juni 2002 und dessen Folgen betreffen, im Rahmen von Ad-hoc-Mitteilungen zu veröffentlichen.

Die Musterbeklagte war bis zur Aufhebung des Hypothekenbankgesetzes mit Wirkung zum 19. Juli 2005 eine Hypothekenbank und ist nun u.a. als Pfandbriefbank tätig. Sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin wurde als B-Bank AG (B) 19€/19€ in O1 gegründet, im Jahr 19€ verlegte sie ihren Sitz nach O2. Hauptaktionäre waren Gesellschaften aus dem Bereich der € bzw. deren wirtschaftlichen Beteiligungsunternehmen.

In den Jahren 1996 bis 1999 emittierte die Musterbeklagte bzw. deren Rechtsvorgängerinnen die streitgegenständlichen Genussscheine (WKN 800285, 800286, 800287, 810302, 810304, 810305 und 810307), die u.a. an den Börsen Frankfurt am Main und Stuttgart gehandelt wurden. Aufgrund eines Beschlusses der außerordentlichen Hauptversammlung vom 10. Dezember 1998 war der Vorstand der B insofern für die Dauer von fünf Jahren ermächtigt, Genussscheine mit einer Laufzeit von höchstens 15 Jahren bis zu einem Gesamtbetrag von 1,0 Mrd. DM (= 511,292 Mio. Euro) zu begeben, wovon dieser auch Gebrauch machte.

In den Bedingungen der Genussscheine war u.a. festgehalten, dass diese eine jeweils im Einzelnen geregelte Ausschüttung gewähren, die aber insofern begrenzt war, als dass durch diese kein Bilanzverlust eintreten durfte. Daneben heißt es in den Bedingungen des Genussscheins WKN 800285 (und ähnlich bei den Genussscheinen WKN 800286, WKN 800287, WKN 810302, WKN 810304, WKN 810305 und WKN 810307):

ۤ 6 Verlustteilnahme

Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil an dem Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (€) errechnet.€.

Teilweise wurde in den Bedingungen der einzelnen Genussscheine ausdrücklich auf § 10 KWG a.F. Bezug genommen.

Zum 2. Juli 2001 wurde die B1-Bank AG aus O1 auf Grund des Verschmelzungsvertrags vom 19. März 2001 durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes auf die B verschmolzen und die Firma in B2-Bank AG geändert. Zu diesem Zeitpunkt waren ausweislich des Geschäftsberichts 2001 Aktionäre der Musterbeklagten die A € AG (50,0%), die C € AG (39,2%) und die E € AG (10,4%); ca. 0,4% der Aktien standen im Streubesitz; der letztgenannte Anteil verringerte sich später, in dem Umfang der Beteiligung der Hauptaktionäre ergab sich keine wesentliche Veränderung. Die B2 war aufgrund entsprechender vertraglicher Vereinbarungen ein verbundenes Unternehmen der C € AG.

Ab Anfang 2001 nahm die Musterbeklagte in erheblichem Umfang neben den bisherigen Geschäften einer Hypothekenbank derivative Zinsgeschäfte vor, für die sie zunächst keine Rückstellungen bildete. Da sich diese Geschäfte zunehmend negativ entwickelten, kam es am 4./5. April 2002 zu einer Vereinbarung der Hauptaktionäre (€Vereinbarung der Aktionäre der B2 im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss 2001€, sog. Aktionärsvereinbarung 2001), die zum einen die Bildung einer Rückstellung für drohende Zinsverluste vermeiden, zum anderen der Musterbeklagten aber auch Liquidität verschaffen sollte. Zu diesem Zweck sollten zunächst 200,00 Mio. Euro durch die Aktionäre in einen bei der Musterbeklagten gebildeten €Fonds zur Absicherung von Zinsrisiken€ eingezahlt werden, wobei später weitere Beiträge bis zu einer Höhe von insgesamt 350,00 Mio. Euro bereitgestellt werden sollten, sofern dies zur Abdeckung von Zinsrisiken im Zusammenhang mit späteren Jahresabschlüssen notwendig sein sollte. Parallel dazu löste die Musterbeklagte einen Teil der Derivatgeschäfte vorzeitig auf, woraus sich im Jahr 2001 bei einem Nominalvolumen der aufgelösten Verträge von 45,4 Mrd. Euro ein Ertrag von 254,2 Mio. Euro ergab. Für das erste Halbjahr 2002 konnte € bei einem Nominalvolumen von 64,4 Mrd. Euro (einschließlich Überhängen aus dem Vorjahr) € ein Ertrag von 35,3 Mio. Euro erzielt werden. Daneben führte die Veräußerung von Wertpapieren und Schuldscheindarlehen in 2001 zu einem weiteren Ertrag von 53,882 Mio. Euro und im ersten Halbjahr 2002 zu einem solchen von 9,582 Mio. Euro.

Verschiedene Rating-Agenturen stuften im ersten Halbjahr 2002 die Ratings der Musterbeklagten herab, was zu einer Verschlechterung der Refinanzierungsbedingungen führte.

Auf Veranlassung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen (BAKred) führte die D € bei der Musterbeklagten eine Prüfung nach § 44 KWG durch, über die sie unter dem 15. August 2002 den (ersten) Prüfbericht anfertigte. Diese stellte u.a. fest, dass sich der Nominalwert aller Derivate per 28. Juni 2002 wie folgt entwickelt hatte:

31.12.200031.12.200128.06.2002 Mio. EuroMio. EuroMio. EuroZinsswaps73.102113.351137.402Swaptions (Stillhalterpositionen) Payer-Swaptions817666Receiver-Swaptions536511486Zins-/Währungsswaps1.1229212.783Devisenswaps/Devisentermingeschäfte1.0751.6021.880Forward Rate Agreements50622.00063.400Zinsbegrenzungsvereinbarungen(Caps)161616 76.438138.477206.033Zusammenfassend kam D zu dem Schluss, dass aufgrund der sich verschlechternden Zinsmargen die €vorzeitige Schließung [von Swap-Geschäften] zu Belastungen der künftigen Ertragsmöglichkeiten geführt hat€ und dass Zweifel daran bestünden, ob die vom Vorstand der Musterbeklagten vorgenommenen Planrechnungen zutreffend seien, ihnen insbesondere zutreffende Voraussagen zu den Zinsergebnissen zugrunde lägen. Andernfalls seien Jahresfehlbeträge in den Jahren 2003 bis 2007 zu erwarten. Daneben sei für den Bilanzstichtag 31. Dezember 2001 mit einem drohenden Verlust von 436,1 Mio. Euro zu rechnen, für den Rückstellungen gem. § 249 Abs. 1 HGB erforderlich seien. Dieser Verlust werde sich auf 836,3 Mio. Euro erhöhen, sofern die Musterbeklagte Zinsen auf stille Einlagen und Genussscheine zahle. Zur Deckung der Risiken stünde, auch wenn die Musterbeklagte eine Rückstellung nicht gebildet hatte, u.a. aufgrund der Mittel der Hauptaktionäre ein Betrag von 460 Mio. Euro zur Verfügung. Für den Stichtag 30. Juni 2002 sei mit drohenden Verlusten von 257,4 Mio. Euro bzw. € bei Verzinsung € mit 637,5 Mio. Euro zu rechnen. Hinsichtlich der Handhabung der Derivate-Geschäfte und deren Abwicklung kam D zu dem Ergebnis, dass diese €im Wesentlichen den Grundsätzen ordnungsgemäßer Geschäftsführung€ entsprächen. Abschließend wies D darauf hin, dass nach den Angaben der Musterbeklagten keine akuten Liquiditätsprobleme bestünden.

In der Folgezeit verschlechterte sich die wirtschaftliche Lage der Musterbeklagten weiter, wobei es auch zu weiteren Herabstufungen durch die Rating-Agenturen kam. Dies hatte nachteilige Auswirkungen auf die Fähigkeit der Musterbeklagten zur Refinanzierung.

Im Jahresabschluss 2002, der, wie die aus den Vorjahren, von der F mit einem uneingeschränkten Testat versehen worden war, waren die Ausschüttungen auf die stillen Einlagen und die Genussscheine erfolgswirksam berücksichtigt worden. Nach Angaben des Vorstands der Musterbeklagten gegenüber D sei ein Aufschub der Zahlungen wegen der sich aus einer Zahlungseinstellung ergebenden weitreichenden negativen Folgen nicht möglich.

Unter dem 14./18./20. Februar 2003 gewährten die Hauptaktionäre der Musterbeklagten dieser ein € nachrangiges € Darlehen in Höhe von 100 Mio. Euro, wobei dies mit einem Teil des Anspruchs der Musterbeklagten aus der Aktionärsvereinbarung 2001 verrechnet werden konnte.

Unter dem 21. März 2003 trafen die Hauptaktionäre erneut eine Übereinkunft (€Vereinbarung im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss 2002 der B2€) ab, in der sie sich zum Zwecke der Abdeckung von Zinsrisiken verpflichteten, weitere finanzielle Unterstützung im Umfang von 456,70 Mio. Euro zu erbringen. Daneben erklärten sie sich in der €Erklärung der Hauptgesellschafter der B2€ (sog. SAHZ-Vereinbarung) bereit, den zur Ausschüttung vorgesehen Bilanzgewinn des Jahres 2002 (24,9 Mio. Euro) der Musterbeklagten im Rahmen eines sog. Schütt-aus-Hol-Zurück-Verfahrens wieder zur Verfügung zu stellen.

Das BAKred beauftragte in der Folge erneut € am 10. Februar 2003 € die D € mit einem (weiteren) Gutachten nach § 44 KWG, das diese unter dem 8. Mai 2003 erstattete.

Dabei führte diese die Erhebungen aus dem Jahr 2002 weiter und gelangte zunächst zu folgenden Ergebnissen zum jeweiligen Umfang der Derivate-Geschäfte der Musterbeklagten, wobei letzter Stichtag der 28. Februar 2003 war:

31.12.200031.12.200131.12.200228.02.2003 Mio. EuroMio. EuroMio. EuroMio. EuroZinsswaps73.102113.351148.209139.580Swaptions (Stillhalterpositionen) Payer-Swaptions81762313Receiver-Swaptions536511485486Zins-/Währungsswaps1.1229213.3033.185Devisenswaps/Devisentermingeschäfte1.0751.6024.5804.450Forward Rate Agreements50622.00050.0000Zinsbegrenzungsvereinbarungen(Caps)16162222 76.438138.477206.622147.736Der negative Marktwert der Zinsswapgeschäfte habe nach Berechnungen der Musterbeklagten zum 31. Dezember 2002 saldiert 2.653,30 Mio. Euro und zum 28. Februar 2003 3.526,90 Mio. Euro betragen. Aufgrund der Verschlechterungen der Refinanzierungsmöglichkeiten sei es zu Liquiditätsanspannungen gekommen, die nach den Berechnungen der Musterbeklagten zu Unterdeckungen führen würden.

Aus der vorzeitigen Auflösung von Zinsswapgeschäften bzw. Forward Closings habe die Musterbeklagte Gewinne erzielt (2001: 254,2 Mio. Euro und 160,0 Mio. Euro aus Forward Closings; 2002: 91,4 Mio. Euro und 20,4 Mio. Euro aus Forward Closings; Januar/Februar 2003: insgesamt 19,6 Mio. Euro).

Entsprechend dem Auftrag des BAKred sollte D auch die Fortführungsfähigkeit der Musterbeklagten prüfen, was auf Grundlage der Planungen des Vorstands der Musterbeklagten erfolgte. Dabei hatte D an den Darlegungen zu einem Neugeschäft €größere, mitunter erhebliche Zweifel€ und konnte danach eine Fortführungsfähigkeit nur mittelfristig (für 2003 und 2004) bejahen. Ausdrücklich wies D darauf hin, dass die Liquiditätslage der Musterbeklagten seit dem 2. Halbjahr 2002 nach deren eigenen Angaben €stark angespannt€ sei.

In der Folge erteilte der Aufsichtsrat der Musterbeklagten der D € den Auftrag, gutachterlich die in den Jahren 2001 und 2002 abgeschlossenen Zinsswapgeschäfte zu prüfen, wobei auch die Erfüllung der Sorgfaltspflichten durch den Vorstand bewertet werden sollte. Das Gutachten vom 24. Juni 2004 kam u.a. zu dem Ergebnis, dass die Musterbeklagte im untersuchten Zeitraum in einem Umfang derivative Geschäfte abgeschlossen habe, der das Volumen der Bilanzgeschäfte bei weitem überstiegen habe.

Dabei traf D folgende Feststellungen:

ZinsswapsBestand 01.01.Neuabschlüssedavon bis13.09.2002VorzeitigeAuflösungsgeschäftedavon bis 13.09.2002PlanmäßigerAuslaufSonstigeÄnderungenBestand 31.12.2001 73.10287.927 45.419 2.2600113.3502002 113.350136.13198.89596.89581.6714.530-28148.208 Forward RateAgreementsBestand 01.01.Neuabschlüssedavon bis13.09.2002Abgängedavon bis13.09.2002Bestand31.12. 2001 50642.000 20.506 22.000 2002 22.00063.40063.40035.400 50.000 BilanzgeschäfteDarlehensneuausleihungenNeuemissionenSchuldverschreibungenVerkäufe/AußerplanmäßigeTilgungenRücknahmeSchuldverschreibungen/Einlieferung HypothekendarlehenKommunalkrediteGesamtHypothekendarlehenKommunalkrediteGesamt2001 4.5217.04511.56614.5085651.4281.9931612002 3.9227.59211.51413.1624159.66010.0755.154Zuletzt, zum 30. Dezember 2002, betrug der Barwert der Zinsswaps -2,6533 Mrd. Euro.

Nach den Feststellungen des Gutachtens sei im Zeitraum bis 30. Juni 2002, in dem Derivatgeschäfte nach der bis dahin geltenden Fassung des HypBankG nur Hilfsgeschäfte sein durften, bei mehreren Abschlüssen das Risiko erheblicher Verluste gegeben gewesen und es hätten die Geschäfte nicht der Schließung bzw. Verminderung offener Positionen im Hauptgeschäft gedient. Unter Saldierung der von Vertragspartnern erhaltenen Zahlungen sei danach an folgenden Tagen ein Verlust bzw. Schaden aus unzulässigen Derivatgeschäften, die vorzeitig aufgelöst worden seien, entstanden:

Tag des Geschäftsabschlusses Verlust/Schaden in Euro01.08.20013.396.765,2809.08.200111.767.354,1617.09.200116.446.485,1202.10.200137.368.614,5809.10.200112.521.209,7129.10.20018.620.125,0030.10.200184.617.513,9001.11.20017.298.371,53Summe:182.036.439,28Nach Erhalt dieses Gutachtens beschloss der Aufsichtsrat der Musterbeklagten am 18. August 2004, die inzwischen ausgeschiedenen Vorstände der Jahre 2001/2002 auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen; die entsprechende Klage wurde am 21. Oktober 2004 bei dem Landgericht Frankfurt am Main eingereicht (Az.: 3-09 O 143/04). Gegenstand der ursprünglichen Klage war zum einen der Betrag von 182.036.439,28 Euro als Schaden aus der vorzeitigen Auflösung der Derivatgeschäfte in 2001 sowie zum anderen ein Betrag von 68.423.041,67 Euro aus den im Jahr 2002 abgeschlossenen bzw. vorzeitig aufgelösten Geschäften.

Im November/Dezember 2004 trafen die Hauptaktionäre eine erneute Vereinbarung zur Stützung der Musterbeklagten, nach der ein Fonds gebildet wurde, in den diese einen Betrag von 600 Mio. Euro einzahlten und der der Musterbeklagten gegebenenfalls zur Verfügung stehen sollte. Der Fonds wurde zunächst von dem ehemaligen € der G-Bank, H, verwaltet.

Im Jahr 2005 kam es aufgrund der andauernden wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu weiteren Herabstufungen der Musterbeklagten durch Rating-Agenturen. Unter dem 25. Oktober 2005 teilte die Musterbeklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass im Rahmen des Verkaufs des C an die J-Bank die Anteile von C und A an der Musterbeklagten auf eine Zweckgesellschaft übertragen worden seien und dass weiterhin ein Erwerber für die Musterbeklagte gesucht werde. Daneben wurde auf die Möglichkeit einer €vollständigen Liquidation€ der Musterbeklagten hingewiesen und für diesen Fall in Aussicht gestellt, dass €die haftenden Eigenmittel, darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden€ könnten. Folge dieser Mitteilung waren Kursverluste der Genussscheine.

In der Folgezeit veräußerte die A ihre Anteile an der Musterbeklagten, wozu auch die von der Zweckgesellschaft gehaltenen gehörten, an den Finanzinvestor K (handelnd durch den K1 €, Beteiligungsfonds), worüber sie per Ad-hoc-Mitteilung vom 8. Dezember 2005 die Öffentlichkeit unterrichtete.

Dass die Musterbeklagte ihre ehemaligen Vorstände gerichtlich in Anspruch genommen hatte, veröffentlichte zuerst das Handelsblatt in einem Artikel am 22. Dezember 2005; eine Information durch die Musterbeklagte selbst erfolgte nicht.

Unter dem 2. Januar 2006 teilte die Musterbeklagte per Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Ergebnis in einer Größenordnung von 1,1 bis 1,3 Mrd. Euro rechne. Daneben heißt es in der Mitteilung:

€Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts wird das durch Genussscheingläubiger und stille Beteiligte bereit gestellte haftende Eigenkapital maßgeblich in Anspruch genommen werden.€

Mit Urteil vom 25. Januar 2006 wies das Landgericht Frankfurt am Main die Schadensersatzklage gegen die ehemaligen Vorstände der Musterbeklagten ab und begründete dies damit, dass aufgrund des Verhaltens des BAKred der Vorstand der Musterbeklagten davon habe ausgehen dürfen, dass diese die Praxis der Hypothekenbanken, Derivategeschäfte über das zur Absicherung erforderliche Maß hinaus vorzunehmen, billige. Fehle es danach schon an einer Pflichtverletzung, sei aber auch die Berechnung des Schadens nicht schlüssig dargelegt worden, da insofern nicht (nur) die wirtschaftlich gescheiterten, sondern alle Geschäfte ähnlicher Art saldiert werden müssten. Mit Urteil vom 22. März 2011, über das die Musterbeklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung vom selben Tag berichtete, wies das Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Berufung der Musterbeklagten, die inzwischen unter ihrer heutigen Firma auftritt, gegen das landgerichtliche Urteil zurück (Az.: 5 U 29/06). Zur Begründung bezog sich das Gericht darauf, dass es an der Darstellung eines Schadens fehle, da die Geschäfte insgesamt zu betrachten seien. Mit Urteil vom 15. Januar 2013 (Az.: II ZR 90/11) hat der BGH das Urteil des OLG Frankfurt am Main aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Nach Ansicht des BGH seien sowohl ein pflichtwidriges Verhalten der Vorstände als auch ein Schaden hinreichend substantiiert dargelegt worden, weshalb es erforderlich sei, gegebenenfalls unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe festzustellen, ob die einzelnen Zinsderivatgeschäfte zulässigen Zwecken gedient hätten und, was allerdings die Vorstände zu beweisen hätten, etwaige Gewinne anzurechnen seien.

Ende 2013 erklärte die L-Bank Gruppe, bis spätestens Mitte 2014 die gesamten Anteile an der Musterbeklagten, die der Beteiligungsfonds K1 ..., hält, erwerben zu wollen.

Die Musterklägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin erwarb in der Zeit vom 23. Juni 2005 bis zum 26. Juli 2005 Anteile der Genussscheine mit der WKN 800287 für einen Betrag von 1.851.081,25 Euro und am 27. Juli 2005 für 1.343.419,42 Euro Anteile mit der WKN 810304, wobei sie letztere inzwischen wieder verkaufte.

Ab dem Jahr 2007 wurden vor dem Landgericht Frankfurt am Main gegen die Musterbeklagte eine Vielzahl von Klagen auf Schadensersatz erhoben, die sich darauf stützen, dass diese es pflichtwidrig unterlassen habe, bestimmte Tatsachen (u.a. die D-Gutachten für das BAKred und den Aufsichtsrat, der Entschluss zur Klageerhebung gegen die Vorstände und die tatsächlich dann erfolgte gerichtliche Geltendmachung) nicht unverzüglich zu veröffentlichen.

Unter dem 18. Juli 2008 erließ das Landgericht auf Grundlage des am 2. November 2005 in Kraft getretenen KapMuG einen Vorlagebeschluss, der am 12. September 2008 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht wurde und der folgendes Feststellungsziel hatte:

Der Rechtsstreit wird zur Herbeiführung eines Musterentscheids gemäß § 14 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) zur Entscheidung über das von den Klägern geltend gemachte Feststellungsziel dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main vorgelegt, und zwar wegen der Feststellung, die Beklagte habe Insiderinformationen entgegen rechtlicher Pflichten trotz Kenntnis betreffend:

- das Vorliegen von Pflichtverletzungen früherer Vorstände im Zusammenhang mit Zinsderivatgeschäften im Zeitraum 1.01.2001 bis 30.06.2002,

- Verluste wegen dieser Pflichtverletzungen in Höhe von € 182.036.439,28 im Jahr 2001 und € 68.423.041,67 im Jahr 2002,

- Feststellungen des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen (BAKred) zum Fehlen von Rückstellungen für das Geschäftsjahr 2001 in Höhe von ca. € 436,1 Millionen und für das Geschäftsjahr 2002 erneut in erheblicher Höhe für drohende Verluste aus Zinsderivatgeschäften,

- drohender Verlust aus noch laufenden 147 Zinsderivatgeschäften aus diesem Zeitraum in Höhe von mehr als 1 Milliarde Euro,

- Vorliegen eines Sonderprüfungsgutachtens der D € AG € Gesellschaft (D) vom 24.06.2004,

- den Beschluss des Aufsichtsrates der Beklagten zur Klageeinreichung gegen frühere Vorstände wegen pflichtwidriger Zinsderivatgeschäfte spätestens seit dem 24.06.2004, spätestens aber seit dem 18.08.2004, spätestens bis Ende 2004 in oben benanntem Volumen,

- die Klageeinreichung der Beklagten gegen frühere Vorstände vor dem 31.12.2004

nicht veröffentlicht, weshalb den Klägern Schadensersatzansprüche hieraus und/oder im Zusammenhang hiermit zustünden.

Dieser Vorlagebeschluss wurde vom Senat mit Beschluss vom 6. Mai 2010 in dem Beschwerdeverfahren 23 W 72/08 ergänzt; mit Beschluss des Senats vom 24. Juli 2013 wurde das Musterverfahren nach § 15 KapMuG erweitert. Danach ist über folgende Feststellungsziele zu entscheiden:

A. auf Antrag der Kläger

1)

a) dass das Vorliegen von Pflichtverletzungen früherer Vorstände, darunter des Herrn M, im Zusammenhang mit Zinsderivatgeschäften im Zeitraum 1.01.2001 bis 30.06.2002,

b) konkret bezifferte Verluste in Höhe von € 182.036.439,28 im Jahr 2001 und € 68.423.041,67 im Jahr 2002 und bezifferbare Verlustrisiken in der Zukunft in Höhe von über 1 Milliarde Euro,

c) das Vorliegen eines kritischen und negativen Sonderprüfungsgutachtens der D vom 24.06.2004 gemäß § 111 AktG mit den darin festgehaltenen Inhalten,

d) der diesbezügliche Beschluss des Aufsichtsrates der Beklagten zur Erhebung einer Schadensersatzklage gegen den Altvorstand vom 18.08.2004,

e) die Klageeinreichung der Beklagten gegen den Altvorstand wegen Schadensersatz vor dem 31.12.2004

f) die Feststellungen des vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) beauftragten Sonderberichts der D vom 15.08.2002 zum Fehlen von Rückstellungen für das Geschäftsjahr 2001 in Höhe von ca. € 436,1 Millionen und des Sonderberichts der D für das Geschäftsjahr 2002 vom 08.05.2003 erneut zum Fehlen von Rückstellungen in erheblicher Höhe für drohende Verluste aus Zinsderivatgeschäften

g) die Beklagte sich seit September 2004 in einer derartigen finanziellen Schieflage befand, dass in dem Geschäftsjahr 2005 mit Jahresfehlbeträgen zu rechnen gewesen ist,

Insiderinformationen gemäß § 37 b Abs. 1 WpHG waren;

2)

dass die unter 1) bezeichneten Insiderinformationen die Beklagte unmittelbar gemäß § 37 b Abs. 1 WpHG betrafen;

3)

dass es die Beklagte seit dem Sonderprüfungsgutachten der D vom 24.06.2004 oder jedenfalls zu irgendeinem späteren Zeitpunkt, insbesondere seit dem 18.08.2004, spätestens aber mit Klageeinreichung gegen den früheren Vorstand Ende 2004 unterlassen hat, die unter Ziffer 1) bezeichneten Insiderinformationen unverzüglich gemäß § 37 b Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen;

4)

dass die Beklagte seit dem Sonderprüfungsgutachten der D vom 24.06.2004 oder jedenfalls zu irgendeinem späteren Zeitpunkt, insbesondere seit dem Aufsichtsratsbeschluss vom 18.08.2004, spätestens aber seit dem 31.12.2004 nicht gemäß § 15 Abs. 3 WpHG von der Pflicht zur Veröffentlichung befreit war, da dies entweder kein Schutz ihrer Interessen erforderte oder eine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten war oder die Beklagte die Vertraulichkeit der Insiderinformation seit diesem Zeitpunkt nicht gewährleisten konnte;

5)

die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für das unter A. 4) angegebene Feststellungsziel trägt;

6)

dass die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale Rechtswidrigkeit und Schuld, ausgenommen Fragen der individuellen Kausalität und Schadensberechnung, als Voraussetzungen einer zivilrechtlichen Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 331 HGB sämtlich vorliegen;

7)

dass die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale Rechtswidrigkeit und Schuld, ausgenommen Fragen der individuellen Kausalität und Schadensberechnung, als Voraussetzungen einer zivilrechtlichen Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 AktG sämtlich vorliegen, und

8)

dass die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale Rechtswidrigkeit und Schuld, ausgenommen Fragen der individuellen Kausalität und Schadensberechnung, als Voraussetzungen einer zivilrechtlichen Haftung der Beklagten aus § 826 BGB sämtlich vorliegen.

B. auf Antrag der Beklagten

1)

dass es für den Beginn der Verjährung von Ansprüchen nach § 37 b WpHG wegen des Unterlassens einer Mitteilung über die vorgenannten Kapitalmarktinformationen ausschließlich auf den Zeitpunkt der Vornahme der Zinsderivatgeschäfte im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2002 ankommt und daher solche Ansprüche spätestens mit dem Ablauf des 30. Juni 2005 verjährt gewesen wären;

2)

dass die Richtlinie 2006/48/EG und § 10 Abs. 5 KWG der Inanspruchnahme der Beklagten wegen des Unterlassens einer Mitteilung über die vorgenannten Kapitalmarktinformationen entgegenstehen;

3)

dass ein Anspruch wegen des Unterlassens einer Mitteilung über die vorgenannten Kapitalmarktinformationen aus § 37b WpHG voraussetzen würde, dass die betreffende Kapitalmarktinformation vor dem Erwerb des streitgegenständlichen Genussscheins entstanden ist.

Mit Beschluss vom 2. September 2008 hat der Senat die Musterklägerin bestimmt.

Die Musterklägerin ist zunächst der Ansicht, Lebenssachverhalt und damit Entscheidungsgrundlage des Musterverfahrens seien nicht nur Verletzungen von Ad-hoc-Pflichten, sondern auch eine etwaige Unrichtigkeit der Geschäftsberichte der Musterbeklagten für die Jahre ab 2001 sowie die Verletzung von Vorgaben des (ehemaligen) Hypothekenbankgesetzes (HypBankG) durch Vorstände der Musterbeklagten. Auch sei die Haftung der Musterbeklagten wegen Verletzung möglicher Pflichten aus den Genussscheinverträgen zu prüfen.

Zu der Verletzung der Ad-hoc-Pflichten vertritt sie die Ansicht, die Musterbeklagte hätte nicht nur über die verschiedenen Gutachten von D durch Ad-hoc-Mitteilung informieren müssen, sondern hätte auch über eine ab September 2004 infolge der Zinsderivatgeschäfte eingetretene Schieflage berichten müssen. Daneben hätte sie über die Entscheidung des Aufsichtsrates über die Inanspruchnahme der Vorstände sowie die dann später tatsächlich erfolgte Klageeinreichung vor dem Landgericht Frankfurt am Main eine Information veröffentlichen müssen. Diese Tatsachen hätten die Musterbeklagte unmittelbar betroffen und seien nicht allgemein bekannt gewesen; außerdem hätten sie jeweils Kursbeeinflussungspotenzial gehabt.

Auch sei ein Anspruch wegen des Verstoßes gegen das HypBankG begründet wie auch aufgrund der Verletzung der vertraglichen Sonderbeziehungen zu den Gläubigern der Genussscheine.

In der mündlichen Verhandlung hat die Musterklägerin die Feststellungsziele im Hinblick auf die Nennung der einschlägigen Normen präzisiert.

Die Musterklägerin beantragt nunmehr,

die Feststellungen aus dem Vorlagebeschluss in seiner aktuellen Fassung soweit es um Feststellungen von Klägerseite geht, unter Berücksichtigung sämtlicher Ergänzungen und Änderungen und mit der Maßgabe, dass eine Insiderinformation gemäß § 37 b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n. F. gemeint ist, zu treffen.

Die Musterbeklagte beantragt,

den Feststellungsantrag der Musterklägerin zurückzuweisen und die Feststellungen aus dem Vorlagebeschluss in seiner aktuellen Fassung, soweit es um Feststellungen von Beklagtenseite geht, unter Berücksichtigung sämtlicher Ergänzungen und Änderungen, zu treffen.

Die Musterbeklagte vertritt die Ansicht, es handele sich bei den von der Musterklägerin geltend gemachten Umständen schon nicht um veröffentlichungspflichtige Informationen, da sie zum einen teilweise keine Tatsachen, sie zum anderen aber der Öffentlichkeit schon bekannt gewesen seien. Abzustellen sei dabei jeweils allein auf die Derivatgeschäfte als solche; eine spätere rechtliche und/oder wirtschaftliche Bewertung derselben führe nicht zu einer €neuen€ Tatsache.

Sowohl der Umstand, dass Hypothekenbanken allgemein in erheblichem Umfang Zinsderivatgeschäfte eingegangen seien, als auch die Tatsache, dass dies bei der Musterbeklagten in besonderem Maße der Fall gewesen sei, sei im Markt bekannt gewesen, wobei sich letzteres u.a. aus den Geschäftsberichten ergeben habe. Daneben hätten die Informationen keine Kursrelevanz gehabt; für die Inhaber der Genussscheine seien Informationen dabei nur insofern relevant, als sich aus ihnen die Gefahr eines Bilanzverlustes entnehmen lassen könnte. Dieses sei aber aufgrund der Stützungsmaßnahmen der Hauptaktionäre zu keinem Zeitpunkt hinreichend wahrscheinlich gewesen. Etwaigen Ansprüchen stünde zudem die Einrede der Verjährung entgegen, da die maßgebliche Frist am 30. Juni 2005 abgelaufen sei. Jedenfalls seien etwaige Ansprüche wegen § 10 Abs. 5 KWG und des dort enthaltenen Grundsatzes der Kapitalerhaltung ausgeschlossen.

Die Musterklägerin beantragt,

den Feststellungsantrag der Musterbeklagten zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II)

Zulässigkeit des Antrags

Das Vorlageverfahren ist zulässig, das Landgericht Frankfurt am Main hat mit dem Beschluss vom 18. Juli 2008 in zulässiger Weise ein Verfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) vom 16. August 2005 (BGBl. I S. 2437) bzw. 19. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2182) eingeleitet. Anwendbar auf die Entscheidung des Senats ist danach das aktuelle KapMuG vom 19. Oktober 2012 in der Fassung des Art. 3 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz) vom 4. Juli 2013 (BGBl. I S. 1981, 2149), da die erste mündliche Verhandlung nach dem 1. November 2012 stattfand (vgl. § 27 KapMuG).

Der Anwendungsbereich des KapMuG ist dabei eröffnet, betroffen ist ein Anspruch nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG auf Schadensersatz wegen einer öffentlichen Kapitalmarktinformation. Die weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen für das Verfahren sind, soweit vom OLG überhaupt prüfbar (§ 6 Abs. 1 Satz 2 KapMuG), gegeben.

Die Durchführung des Verfahrens verstößt nicht gegen etwaige Rechte der Beigeladenen, insbesondere gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Durch die vom Senat von Beginn des Verfahrens an gewählte und rügelos vorgenommene Einstellung der Schriftsätze auf eine Internet-Plattform konnte gewährleistet werden, dass die Beigeladenen in ausreichender Weise über den Vortrag der Musterparteien, aber auch den Vortrag untereinander, informiert wurden. Wie der zum 1. Juli 2013 in Kraft getretene § 12 Abs. 2 KapMuG deutlich macht, entspricht diese Vorgehensweise auch dem Willen des Gesetzgebers. Die noch benutzte Internet-Plattform entspricht auch den Vorgaben des § 12 Abs. 2 Satz 1 KapMuG, da durch die Notwendigkeit, ein Passwort einzugeben, sichergestellt ist, dass die Informationen nur den am Verfahren Beteiligten zugänglich sind.

Den Lebenssachverhalt, der Grundlage des Musterverfahrens ist, hat der Senat im Beschluss vom 24. Juli 2013 wie folgt dargestellt:

Nach dem vom Landgericht danach im Vorlagebeschluss vom 18. Juli 2008 dargestellten Lebenssachverhalt ist Gegenstand des Musterverfahrens eine Haftung aufgrund der unterbliebenen Veröffentlichung von Insiderinformationen im Zusammenhang mit Zinsderivatgeschäften der Musterbeklagten und den sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Folgen bzw. der Reaktion der Musterbeklagten darauf (vgl. Feststellungsziel im Vorlagebeschluss vom 18. Juli 2008). Nicht von diesem Lebenssachverhalt sind dagegen Unrichtigkeiten der Bilanzen bzw. Geschäftsberichte und eine etwaige Haftung daraus erfasst (€). Auf diesen Aspekt hat das Landgericht gerade nicht abgestellt, was sich aus der Darstellung des Parteivortrags (Vorlagebeschluss vom 18. Juli 2008, dort II.) ergibt, werden dort doch die Geschäftsberichte nur zur Information genannt, nicht aber, um aus diesen eine mögliche Haftung der Musterbeklagten abzuleiten. Auch im Ergänzungsantrag der Musterklägerin vom 4. Februar 2009 wird eine Haftung wegen unrichtiger Geschäftsberichte u.ä. nicht thematisiert (vgl. a.a.O., S. 3), vielmehr werden die dort genannten und vom Senat mit Beschluss vom 6. Mai 2010 in das Musterverfahren einbezogenen Anspruchsgrundlagen (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 AktG bzw. § 331 HGB) nur unter dem Gesichtspunkt des Vorliegens von Insiderinformationen zur Entscheidung gestellt.

Begründetheit des Antrags € einzelne Feststellungsziele

A) Anträge der Kläger

Entsprechend der Klarstellung der Musterklägerin im Termin sind die Anträge der Musterklägerin bezogen auf eine Insiderinformation gemäß § 37b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n.F., da die Regelung des § 37b WpHG, auf die das Feststellungsziel Bezug nimmt, in der aktuellen Fassung (in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlagerschutzverbesserungsgesetz, AnSVG) vom 28. Oktober 2004, BGBl. I S. 2630) nicht mehr selbst € anders als die bis zum 30. Oktober 2004 gültige Fassung € die Tatbestandsmerkmale der Veröffentlichungspflicht darstellt, sondern auf den Begriff der €Insiderinformation€ Bezug nimmt. Diese wird in § 13 Abs. 1 WpHG legal definiert, wobei insofern eine Änderung des Begriffs bzw. dessen Inhalts im Wesentlichen nicht erfolgt ist (Sethe, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl. (2009), §§ 37b, 37c WpHG, Rn. 2). Der Unterschied der Fassungen ist hier deshalb relevant, weil ein Teil der von der Musterklägerin vorgetragenen relevanten Umstände sich vor, ein Teil sich nach dem 30. Oktober 2004 ereigneten.

1) a) dass das Vorliegen von Pflichtverletzungen früherer Vorstände, darunter des Herrn M, im Zusammenhang mit Zinsderivatgeschäften im Zeitraum 1.01.2001 bis 30.06.2002, (eine Insiderinformation gemäß § 37 b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n.F. war)

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da keine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation insofern vorlag.

Eine Insiderinformation liegt hier bezüglich der €Pflichtverletzung€ nicht vor, da es schon an einer Tatsache (§ 37b WpHG a.F.) bzw. an einer konkreten Information (§ 13 WpHG n.F.) fehlt.

Eine Tatsache ist dann gegeben, wenn es sich um einen Zustand bzw. ein Geschehen der Vergangenheit oder Gegenwart handelt, das sinnlich wahrnehmbar in die Wirklichkeit getreten und dem Beweis zugänglich ist, wobei es sich sowohl um innere als auch äußere Tatsachen handeln kann (Zimmer, in: Schwark (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar, 3. Aufl. (2004), § 15 WpHG, Rn. 31). Die Frage, ob eine bestimmte Handlung eine Pflicht (hier: nach § 93 AktG) verletzt, stellt jedoch eine rechtliche Würdigung dar und ist insofern keine Tatsache (Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl. (2009), § 13 WpHG, Rn. 13; vgl. auch Emittentenleitfaden, 2. Aufl. (1998), S. 31).

Insofern kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass als Feststellungsziel nicht die €Tatsache€ einer Pflichtverletzung, sondern die Überzeugung der Musterbeklagten vom Vorliegen einer solchen, die als solche als innere Tatsache einschlägig wäre (Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl. (2009), § 13 WpHG, Rn. 13), gemeint ist, da die Musterklägerin zu diesem Aspekt eigene Feststellungsanträge gestellt hat (insbes. Ziff. 1 d) € Beschluss des Aufsichtsrats). Im Übrigen würde hier auch, würde man auf die Überzeugung der Musterbeklagten vom Vorliegen von Pflichtverletzungen abstellen, nicht deutlich werden, welcher Zeitpunkt insofern relevant wäre, da € losgelöst von Ziff. 1d) € nicht dargetan wird, wann sich diese Überzeugung bei der Musterbeklagten hinreichend verdichtet hatte.

Der Begriff kann auch nicht dergestalt verstanden werden, dass mit der Bezeichnung €Pflichtverletzung€ inzident das Vorliegen aller tatsächlichen Voraussetzungen des § 93 AktG festgestellt werden soll, da es an einer hinreichenden Konkretisierung der einzelnen Tatbestandsmerkmale fehlt.

Soweit auf § 13 WpHG n.F. abgestellt wird, führt dies nicht zu einem abweichenden Ergebnis. Auch wenn der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 13 WpHG europarechtlichen Vorgaben entsprechen und den Begriff weiter fassen wollte, indem auch €überprüfbare Werturteile oder Prognosen€ erfasst werden sollen, ist jedenfalls ein hinreichend konkreter Tatsachenkern erforderlich (BT-Drs. 15/3174, S. 33f.; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011, XI ZR 51/10, zit. nach juris, Rn. 36, zur IKB). Dieser liegt bei einer € wie oben dargestellt € allein juristischen Bewertung nicht vor.

1) b) konkret bezifferte Verluste in Höhe von € 182.036.439,28 im Jahr 2001 und € 68.423.041,67 im Jahr 2002 und bezifferbare Verlustrisiken in der Zukunft in Höhe von über 1 Milliarde Euro, (eine Insiderinformation gemäß § 37 b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n.F. war),

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es schon am Vorliegen der behaupteten Tatsache (bzw. konkrete Information, s.o.) fehlt.

Grundlage der Angaben der Musterklägerin zu Verlusten sind zum einen die Angaben im Gutachten D vom 24. Juni 2004 (dort S. 56) sowie die Klageschrift gegen die Vorstände (MK 13, dort S. 70ff.), in der Verluste für das erste Halbjahr 2002 mit 68.423.041,67 Euro angegeben werden. Diese Verluste sollen sich ergeben aus der vorzeitigen Auflösung der SWAP-Geschäfte im Jahr 2002 (Geschäfte vom 24. Januar, 23. April und 14. Juni 2002, vgl. S. 80 der Klageschrift).

Ausgehend von diesen Angaben fehlt es an dem Vorliegen von €konkret bezifferten Verlusten€, da sich aus dem Negativ-Saldo der Zinsderivat-Geschäfte noch keine unmittelbare bilanzielle Auswirkung ergibt. Dies ist aber mit dem Feststellungsziel gemeint, da nicht jeder negative Ausgang eines einzelnen geschäftlichen Handelns als solches Kursbeeinflussungspotenzial hat, sondern nur solche, die Einfluss auf das Jahresergebnis haben (können).

Im Übrigen können die von der Musterklägerin genannten Zahlen nicht unmittelbar zur Begründung eines bilanziellen €Verlustes€ herangezogen werden, sind diese doch in dem Kontext des Vorgehens gegen die Alt-Vorstandsmitglieder nur Schadenspositionen aufgrund eines € behaupteten € pflichtwidrigen Handels des Vorstands. Die Frage aber, ob entsprechende Schäden überhaupt angefallen sind, ist nach der Entscheidung des BGH vom 15. Januar 2013 (II ZB 90/11; Revisionsverfahren zu 5 U 29/06 im sog. Vorstandsverfahren) eine Rechtsfrage, da u.a. zu berücksichtigen sein wird, inwieweit die Vorstände sich zur Vornahme derartiger Geschäfte nach der sog. Business-Judgement-Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG (dazu Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl. (2008), § 93 AktG, Rn. 35ff.) berechtigt fühlen durften. Jedenfalls ergibt sich aus dieser rechtlichen Würdigung nicht der unmittelbare Rückschluss auf bilanzielle Auswirkungen.

Im Übrigen ist auch zu berücksichtigen, dass nach den Bedingungen der einzelnen Genussscheine für deren wirtschaftlichen Erfolg allein ein tatsächlicher Bilanzverlust i.S.v. § 158 Abs. 1 Nr. 5 AktG maßgeblich war, da sich daran zum einen die Höhe der Ausschüttungen, zum anderen aber auch eine etwaige Verlustbeteiligung orientierte (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 29. April 2014, II ZR 395/12, zit. nach juris, Rn. 24ff.). Für diesen für die Anleger insoweit allein relevanten Begriff ist das Vorliegen einzelner negativer Geschäfte € seien sie wirtschaftlich auch noch so bedeutsam € zunächst nicht relevant, sondern erst dann, wenn sich diese in einem Bilanzverlust realisieren.

1) c) das Vorliegen eines kritischen und negativen Sonderprüfungsgutachtens der D vom 24.06.2004 gemäß § 111 AktG mit den darin festgehaltenen Inhalten, (eine Insiderinformation gemäß § 37 b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n.F. war),

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es sich insofern nicht um eine Tatsache handelt, die geeignet war, den Börsenpreis der Genussscheine zu beeinflussen.

Insofern ist zunächst maßgeblich, dass der Inhalt des Gutachtens teilweise eine rechtliche Würdigung des Verhaltens der Vorstände durch D darstellt. Eine solche ist aber € wie oben dargestellt (vgl. 1) a)) € keine Tatsache im Sinne der Insider-Regeln.

Relevanz erhält diese und die ihr zugrundeliegenden Tatsachen, nämlich der Umfang des Engagements der Musterklägerin in Derivatgeschäften, allerdings dann, wenn der Aufsichtsrat als das insofern zuständige Gremium diesen zur Kenntnis nimmt und daraus gegebenenfalls Schlussfolgerungen für das weitere Handeln der Musterbeklagten zieht. Dass eine solche Kenntnis des Gesamt-Organs vor der Beschlussfassung vorgelegen hat, ist jedoch nicht dargetan.

Eine Kenntnis des Aufsichtsrats von den im Gutachten enthaltenen Tatsachen ergab sich aber auch nicht aufgrund verschiedener Veröffentlichungen in der Presse, enthielten diese doch nicht alle für die Würdigung des Verhaltens des (Alt-)Vorstands erforderlichen Umstände.

Das Vorliegen des Gutachtens als solches, möglicherweise verbunden mit einer Kenntnisnahme durch den Vorsitzenden des Aufsichtsrats, ist dabei nicht ausreichend, da Überwachungsorgan der gesamte Aufsichtsrat ist, der nur insofern durch seinen Vorsitzenden repräsentiert wird, als er (Erst-) Empfänger der Informationen ist, diese dann aber weiterzuleiten hat (Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 5. Aufl. (2008), Rn. 222; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl. (2008), § 90 AktG, Rn. 44). Dass es bei dieser Weiterleitung bzw. der Information des Aufsichtsrats als Organ zu einer Verzögerung gekommen ist, wird von der Musterklägerin aber nicht behauptet bzw. ergibt sich nicht aus den Umständen des Falls, weshalb als für die Kenntniserlangung maßgeblicher Termin nur das Datum der Beschlussfassung bleibt.

1) d) der diesbezügliche Beschluss des Aufsichtsrates der Beklagten zur Erhebung einer Schadensersatzklage gegen den Altvorstand vom 18.08.2004 (eine Insiderinformation gemäß § 37 b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n.F. war),

Die Feststellung ist zu treffen, da es sich insofern um eine nicht öffentlich bekannte Tatsache handelt, die geeignet war, den Börsenpreis der Genussscheine zu beeinflussen.

Die Veröffentlichungspflicht bezieht sich hier zum einen auf die durch den Beschluss zum Ausdruck gekommene konkrete Kenntnis des Aufsichtsrats der Musterbeklagten und einer entsprechenden Meinungsbildung (vgl. insofern Schäfer, in: Schäfer/Hamann, KMG, 2. Aufl., 2. Lieferung, § 13 WpHG, Rn. 14), zum anderen aber auch auf die sich in diesem manifestierende Reaktion auf diese Kenntnis. Dem Aufsichtsrat wurde hier erstmals deutlich gemacht, welchen Umfang die Derivatgeschäfte hatten und € mehr noch € welche Folgen sich aus diesen für die Musterbeklagte ergaben. Daraus und aus der damit einhergehenden Überzeugung des Aufsichtsrats, dass es sich um pflichtwidrige Geschäfte handelte, resultierte dann die Entscheidung, die ehemaligen Vorstandsmitglieder in Regress zu nehmen.

Einer Veröffentlichungspflicht steht dabei entgegen der Ansicht der Musterbeklagten nicht entgegen, dass Umfang und Folgen der Derivatgeschäfte bereits öffentlich bekannt gewesen waren, da dies nicht der Fall war. Soweit die Musterbeklagte insofern (vgl. Schriftsatz vom 3. Juni 2013, S. 34) darauf abstellt, im Markt seien die Derivatgeschäfte bekannt gewesen, ist dem nicht zu folgen, da eine konkrete Kenntnis des Markts (auf den abzustellen ist, Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl. (2009), § 13 WpHG, Rn. 34) von dem Umfang der Geschäfte und der möglichen Pflichtwidrigkeit bzw. eines dadurch entstandenen Schadens schon nicht vorgetragen werden.

So ergibt sich entgegen der Ansicht der Musterbeklagten aus den Schreiben des BAKred vom 1. Oktober 1990 und 7. Dezember 2000 nur der Umstand, dass das BAKred diese Praxis einer Überprüfung unterzogen hat, nicht aber, dass das Amt (oder gar die weitere Öffentlichkeit) um den Umfang der im Übrigen erst ab 2001 in diesem Maße vorgenommenen Geschäfte der Musterbeklagten wussten. Gerade das Schreiben vom 1. Oktober 1990 macht deutlich, dass das BAKred auf eine Anfrage deutlich macht, dass Swap-Geschäfte nur in engen Grenzen zulässig waren bzw. sind und nur Hilfsgeschäfte sein dürfen. Das Schreiben vom 7. Dezember 2000 weist erneut darauf hin, dass es sich um Hilfsgeschäfte handeln muss, die €nicht mit dem Risiko erheblicher Verluste verbunden sein€ dürfen. In der Folge legt das BAKred seine Ansicht zur Risikoüberwachung dar, macht damit aber ebenfalls nicht deutlich, dass es von bereits bestehenden erheblichen Risiken und Gefahren ausgeht, die mit dem von der Musterbeklagten durchgeführten Umfang der Geschäfte eingetreten sind. Dass diese Schreiben im Übrigen konkret auf die Musterbeklagte bezogen sind, wird nicht vorgetragen; das Gegenteil ergibt sich vielmehr aus diesen selbst, richten sie sich doch an die Hypothekenbanken im Allgemeinen und nicht (allein) an die Musterbeklagte.

Auch die von der Musterbeklagten herangezogene (vgl. Schriftsatz vom 3. Juni 2013, S. 5) Begründung zum 4. Finanzmarktförderungsgesetz (BT-Drs 14/8017, S. 133, zu § 5 HypBankG) vom 18. Januar 2002 führt zu keinem anderen Ergebnis. Dem Gesetzgeber war nach der Begründung bewusst, dass die Hypothekenbanken Derivatgeschäfte nicht mehr (nur) als reine Hilfsgeschäfte betreiben, sondern auch zu Zwecken der Gewinnoptimierung. Dies wollte er in gewissen Rahmen zulassen, machte aber zugleich deutlich, dass €besonders risikobehaftete Geschäfte€ €weiterhin unzulässig€ bleiben, sich also an der Rechtslage insofern keine Änderung ergeben soll. Dass dem Gesetzgeber dagegen der Umfang der von der Musterbeklagten betriebenen Geschäfte bekannt war, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen; der Hinweis auf die weiterhin erforderliche Risikobegrenzung bietet eher Anhaltspunkte für das Gegenteil.

Ob und mit welcher Folge die Musterbeklagte in ihren Geschäftsberichten auf die Derivatgeschäfte insgesamt in zutreffender Weise hingewiesen hat, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung, da sich aus diesen jedenfalls nicht die besondere wirtschaftliche Bedeutung der Geschäfte für das weitere Schicksal der Musterbeklagten ergibt. Wie diese selbst (vgl. Ad-hoc-Mitteilung vom 2. Januar 2006) deutlich machte, hatten diese ein Volumen, das zu einer Existenzgefährdung der Musterbeklagten führte, was sich in dieser Form den Geschäftsberichten nicht entnehmen ließ.

So weist die Musterbeklagte in ihrem Geschäftsbericht für das Jahr 2001 darauf hin, dass es zu einer €erheblichen negativen Entwicklungen des Barwerts des zinstragenden Geschäfts€ gekommen sei, relativiert dies aber mit dem Verweis auf eine allgemeine Entwicklung der Wirtschaftslage nach den Ereignissen des 11. September 2011. Ebenfalls wird auf das Vorliegen eines Zinsüberschusses hingewiesen und Vorsorgemaßnahmen beschrieben, die allerdings nur €Ergebnisrisiken€ abfangen sollen. Dass es zu weiteren Risiken gekommen war und welche Bedeutung diese haben (können), lässt sich dem nicht entnehmen. Dabei kann der Hinweis auf mögliche negative Auswirkungen allein nicht ausreichen, solange dem Adressaten des Geschäftsberichts einerseits nicht deutlich gemacht wird, wie negativ diese sein können, andererseits dieser Hinweis aber € wie dargestellt € in seiner Bedeutung und Aussagekraft gemildert wird.

Auch aus dem Lagebericht zum Geschäftsbericht 2002 (dort S. 18, vgl. Anlage MK 5 zum Schriftsatz vom 3. Juni 2013) lässt sich dieses Risiko nicht herleiten, heißt es doch dort:

€Das Ergebnis der Bank war 2002 durch Belastungen aus dem Derivatebestand beeinflusst. Zwar konnten wir aus dem Neugeschäft und aus den Bestandsumschichtungen im Staatskreditgeschäft in Titel mit höheren Margen positive Barwerteffekte erzielen; allerdings wirkten sich das historisch niedrige Zinsniveau, die Anpassungen an eine defensivere Risikopolitik und die hiermit im Zusammenhang stehenden Transaktionskosten sowie die erhöhten Kosten der Refinanzierung negativ aus. Auch die Einmalerträge im Zinsergebnis belasteten den Barwert. Dadurch war es notwendig, den zukünftigen Ertragsrisiken durch Vorsorgemaßnahmen entgegenzusteuern€.

Die erhebliche Gefährdung der Musterbeklagten wird dadurch nicht deutlich; etwaige negative Wertungen werden im Übrigen dadurch relativiert, dass es unmittelbar im Anschluss heißt:

€Die ausgewiesenen Zinserträge beinhalten in erheblichem Umfang Einmalerträge aus der vorzeitigen Schließung von Swap-Verträgen, aus Derivategeschäften und aus Ausschüttungen von Investmentfonds. Nach Saldierung mit den Zinsaufwendungen verbleibt ein Zinsüberschuss von Euro 239,7 Mio. Die defensivere Risikopolitik spiegelt sich in dem durchschnittlichen Value at Risk in Höhe von Euro 28,4 Mio. wider. Gegenüber dem Vorjahreswert in Höhe von Euro 58,6 Mio. reduzierten wir unser Marktrisiko um mehr als die Hälfte. Aktuell haben wir unsere Risikoposition weiter heruntergefahren.€

Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass sowohl ein Zinsüberschuss erreicht als auch Risiken verringert wurden, was in der Gesamtwürdigung der Situation der Musterbeklagten nicht der wahren Lage entspricht.

Die erheblichen Gefahren für die Musterbeklagte werden auch durch die anschließenden Ausführungen im Lagebericht, in denen die Stützungsmaßnahmen der Anteilseigner geschildert werden, nicht verdeutlicht, zumal in der Folge unter €Ausblick€ zum Ausdruck gebracht wurde, dass keine existenzbedrohende Gefährdung der Musterbeklagten vorlag:

€Mit den umfassenden Vorsorgemaßnahmen sowie der erklärten Absicht der Gesellschafter, an der Umsetzung einer fokussierten Unternehmensstrategie mitzuwirken, wurde die Grundlage geschaffen, die geschäftspolitische Restrukturierung der B2 in den nächsten Jahren zügig und unbelastet voranzutreiben. Damit hat die Bank die Voraussetzungen für ein zufrieden stellendes Rating und die daraus abgeleiteten Refinanzierungsmöglichkeiten geschaffen.€

Im Übrigen spricht gegen einen (deutlichen) Hinweis auf diese Umstände, dass seitens der Aufsichtsbehörde zwei Gutachten in Auftrag gegeben wurden, die sich mit diesen Fragen beschäftigen sollten; ein solches Vorgehen wäre, würde sich die wirtschaftliche Bedeutung (und Gefahr) aus den Geschäftsberichten ergeben, überflüssig. Entgegen der Ansicht der Musterbeklagten steht dem auch nicht der zeitliche Ablauf entgegen bzw. der Umstand, dass Geschäftsbericht(e) und Gutachten von D verschiedene Zeiträume betrafen. Der Geschäftsbericht 2001, auf den sich die Musterbeklagte im Hinblick auf die Kenntnisse der Öffentlichkeit vom Umfang der Derivategeschäfte bezieht (s.o.), datiert unter dem 5. April 2002 (vgl. S. 82 des Geschäftsberichts), während der Auftrag des BAKred an D für das zweite Gutachten erst am 10. Februar 2003 vergeben wurde, mithin nach Kenntnis von dem Geschäftsbericht.

Auch aus den von der Musterbeklagten vorgelegten Presseberichten lässt sich eine entsprechende Kenntnis der Öffentlichkeit nicht herleiten. Der Artikel in der X vom € 2003 spricht von einem Refinanzierungsbedarf in Höhe von 450 Mio. Euro, gibt aber als Begründung nicht nur €falsche Einschätzungen der Zinsentwicklung ab 2001€, was nur bedingt als Hinweis auf SWAP-Geschäfte verstanden werden kann, an, sondern auch einen Anstieg der Risiken aus Hypothekendarlehen für ostdeutsche Immobilien und €nicht erfüllte Geschäftserwartungen in 2002€. Dass sich daraus eine Kenntnis der Öffentlichkeit von den Derivatgeschäften und ihrem Umfang bzw. der daraus erwachsenden Risiken ergeben soll, ist nicht dargetan.

Soweit die Musterbeklagte schließlich auf Änderungen der Ratings abstellt, erfolgte dies erst im Jahr 2005 und damit deutlich nach dem Prüfungsbericht für den Aufsichtsrat. Dass die Rating-Agenturen bereits Mitte 2004 von den relevanten Umständen Kenntnis hatten, dann aber noch mehr als sechs Monate (N) bzw. über ein Jahr (P) zuwarteten, bevor sie eine Änderung im Rating vornahmen, erscheint nicht als naheliegend.

Entgegen der Ansicht der Musterbeklagten handelt es sich bei dem Gutachten auch nicht um eine bloße interne Information, die der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Kontrollpflichten anforderte. Nach den eigenen Bekundungen der Musterbeklagten sah sich diese aufgrund des Gutachtens verpflichtet, Klage zu erheben (vgl. Schriftsatz vom 3. Juni 2013, S. 36), weshalb dieses auch Außenwirkung hatte.

Die Tatsache des Vorliegens des Gutachtens von D und die Kenntnisnahme des Aufsichtsrats hatte auch, wie von § 37b WpHG a.F. gefordert, in Anbetracht der im Raum stehenden Ansprüche Auswirkungen auf die Vermögens- oder Finanzlage oder den allgemeinen Geschäftsverlauf der Gesellschaft. Die Musterbeklagte stand einerseits vor existenzgefährdenden Risiken und strebte an, zumindest einen Teil des ihr entstandenen Schadens ersetzt zu erhalten. Gerade dem letztgenannten Umstand kam nicht unerhebliche Bilanzrelevanz zu.

Dieser Würdigung steht auch nicht die € oben dargestellte € Relevanz eines möglichen Bilanzverlusts entgegen, wie dies die Musterbeklagte vertritt und was sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nachdrücklich kommuniziert hatte. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass für den Genussscheininhaber nicht allein die Frage, ob ein Bilanzverlust eintreten wird, eine wesentliche und damit ihm zu offenbarende Tatsache ist, sondern dass für ihn € wie für jeden Anleger auch € weitere Umstände von Bedeutung sein können. Geht es nämlich bei der Frage nach einem Bilanzverlust vor allem darum, dem Inhaber des Genussscheines zu ermöglichen, den inneren Wert des Papiers und die aus diesem folgende Rendite einzuschätzen, beeinflusst die Kenntnis von den hier streitgegenständlichen Maßnahmen des Aufsichtsrats auch die Entscheidung, das Papier zu veräußern bzw. zu erwerben. Beide Aspekte wirken auf den allgemeinen Wert des Genussscheins ein, sind aber als solche voneinander unabhängig. Eine Reduzierung des Informationsanspruchs der Genussscheininhaber auf Aspekte, die unmittelbaren Bezug zu einem Bilanzverlust haben, schränkt aus diesem Grund ihre Rechte zu weit ein.

Dagegen spricht auch, dass nach § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG a.F. eine Einschränkung der Publizitätsvorschriften im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation eines Emittenten nur für Schuldverschreibungen vorgesehen war, mithin nicht für Genussscheine (vgl. zur Trennung § 2 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a.F.).

Eine solche Einschränkung ergibt sich schließlich nicht aus dem Emittentenleitfaden der BaFin, da dort (Stand: 15. Juli 2005) in Ziff. IV 2.2.5 (nur) darauf hingewiesen wird, dass bei Genussscheinen die Veröffentlichungspflicht dann besteht. wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vom Eintreten eines Bilanzverlusts ausgegangen werden kann; dass damit eine abschließende Festlegung dergestalt getroffen werden soll, dass andere Umstände unerheblich sind, wird damit nicht ausgedrückt, vielmehr zeigt die Betonung auf den beispielhaften Charakter der Nennung (€z.B.€), dass es sich nicht um eine abschließende Aufzählung handelt.

Soweit die Musterbeklagte die Ansicht vertritt, bei dem Inhalt des Gutachtens handele es sich nicht um eine neue Tatsache, vielmehr gebe dieses nur die bereits in der Vergangenheit abgeschlossenen Umstände, nämlich die Derivategeschäfte und deren Umfang wieder, folgt dem der Senat nicht. Maßgeblich ist insofern nicht, dass die Musterbeklagte überhaupt entsprechende Geschäfte tätigte, sondern der diese Handlungen betreffende, erst mit dem Bericht begründete und sich sukzessiv steigernde Informationsgewinn der für die Musterbeklagten handelnden Organe. Wie sich an der deutlichen Reaktion des Aufsichtsrats zeigt, war diesem vorher der Umfang der Geschäfte und insbesondere deren existenzgefährdende Wirkung nicht deutlich. Diese Bedeutung für den Aufsichtsrat spiegelt sich in der Bedeutung für die Musterbeklagte und damit auch für die Genussscheininhaber wider. Im Übrigen ist das Vorliegen einer publizitätspflichtigen Tatsache nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine bestimmte Handlung in der Folge (neu) bewertet wird, da € in beschränktem Umfang (vgl. oben A) 1) a) € auch Werturteile eine Veröffentlichungspflicht nach § 15b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n.F. auslösen können, sofern diese als solche einen Tatsachenkern haben (Mennicke/Jakovou, in: Fuchs (Hrsg.), WpHG, 2009, § 13 WpHG, Rn. 39ff.).

Schließlich war die Tatsache des Vorliegens des Berichts, der Kenntnis des Aufsichtsrats davon und dessen Reaktion auch geeignet, den Börsenpreis der Genussscheine erheblich zu beeinflussen. So ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Ergebnis der Prüfung ist, dass bei Vorstandsmitgliedern Regress zu nehmen sein dürfte. Sind aber Vorstandsmitglieder € und hier sogar mehrere Mitglieder € betroffen, liegt eine Kursrelevanz nahe (vgl. Emittentenleitfaden, 3. Aufl. (2005), S. 23). Im Übrigen kommt es € jedenfalls im Musterverfahren € nicht darauf an, ob, was die Musterbeklagte selbst nicht ausschließt (Schriftsatz vom 3. Juni 2013, S. 35), eine positive oder eine negative Kursentwicklung vorliegt, da die Frage, welche Auswirkungen die Kenntnis von der jeweiligen Tatsache für den einzelnen Genussscheininhaber hatte, individuell zu klären und einem Musterverfahren nicht zugänglich ist.

Soweit die Musterbeklagte die Kursentwicklung nach Bekanntwerden der Inanspruchnahme der Vorstände aufgrund des Berichts des Handelsblatts vom 22. Dezember 2005 als Vergleich heranzieht, ist dies unbehelflich. Ob sich nach der Kursentwicklung rund um den 22. Dezember 2005 erhebliche Schwankungen ergaben, ist schon deshalb unerheblich, weil es hier um das Vorliegen des Gutachtens geht, nicht um die Berichterstattung über das € nachfolgende € Vorgehen gegen die Vorstandsmitglieder. Daneben ist zu berücksichtigten, dass zwischen dem 24. Juni 2004, dem Datum des Gutachtens, und dem Bericht vom 22. Dezember 2005 fast 1,5 Jahre liegen, in denen sich die wirtschaftliche Situation der Musterbeklagten nicht besserte und dies der Öffentlichkeit immer mehr bewusst wurde. Dies ergibt sich u.a. aus den ab 2005 beginnenden Herabstufungen der Kreditwürdigkeit der Musterbeklagten durch verschiedene Rating-Agenturen sowie der ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005, in der erstmals eine vollständige Liquidation der Musterbeklagten in den Raum gestellt wurde. War danach die allgemeine Kenntnis der Öffentlichkeit um die Lage der Musterbeklagten im Dezember 2005 von einer negativen Einschätzung geprägt, haben € weitere € negative Umstände einen deutlich geringeren Nachrichtenwert als dies noch 1,5 Jahre vorher der Fall gewesen sein mag.

Liegt danach eine zu veröffentlichende Information vor, hatte die Musterbeklagte diese €unverzüglich€ zu veröffentlichen, mithin ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), was hier unstreitig nicht geschehen ist.

Dass die Bundesregierung in der Antwort zur Anfrage der Abgeordneten Q u.a. (BT-Drs 16/2949) die Notwendigkeit einer Ad-hoc-Mitteilung verneinte, steht der Bejahung einer solchen hier nicht entgegen, da dieser Aussage keine Bindungswirkung zukommt. Daneben erfolgte die Antwort (vgl. Frage 8) mit der Betonung der Frage, ob die Bank hinreichend kapitalisiert war; Aussagen zu dem Aspekt der Inanspruchnahme der Vorstandsmitglieder trifft sie gerade nicht.

1) e) die Klageeinreichung der Beklagten gegen den Altvorstand wegen Schadensersatz vor dem 31.12.2004 (eine Insiderinformation gemäß § 37 b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n.F. war),

Die Feststellung ist zu treffen, wobei hier die zu 1d) dargestellten Umstände entsprechend gelten.

Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass nach dem Emittentenleitfaden der Bafin über Gerichtsverfahren mit erheblicher Bedeutung für den Emittenten zu berichten ist (vgl. Leitfaden von 2005, S. 50, und schon Leitfaden 1998, S. 34). Auch wenn der Leitfaden €nur€ eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift darstellt, kommt ihm doch eine indizielle Bedeutung zu (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011, XI ZR 51/10, Rn. 44).

Indizielle Bedeutung kommt insofern auch dem Umstand zu, dass die Musterbeklagte selbst per Ad-hoc-Mitteilung über den bisherigen Stand des Verfahrens gegen die ehemaligen Vorstände berichtet hat, sie selbst also ebenfalls davon auszugehen scheint, dass diese Tatsache ein veröffentlichungspflichtiger Umstand ist.

1) f) die Feststellungen des vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) beauftragten Sonderberichts der D vom 15.08.2002 zum Fehlen von Rückstellungen für das Geschäftsjahr 2001 in Höhe von ca. € 436,1 Millionen und des Sonderberichts der D für das Geschäftsjahr 2002 vom 08.05.2003 erneut zum Fehlen von Rückstellungen in erheblicher Höhe für drohende Verluste aus Zinsderivatgeschäften (eine Insiderinformation gemäß § 37 b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n.F. war),

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die genannten Gutachten der D nicht zu dem Schluss kamen, dass gebotene Rückstellungen nicht gebildet waren.

Feststellungsziel ist dabei, wie von der Musterklägerin in der mündlichen Verhandlung präzisiert, nicht das Fehlen von Rückstellungen schlechthin, sondern das Fehlen von rechtlich gebotenen Rückstellungen. Dies folgt zum einen schon aus dem Begriff der Rückstellung i.S.v. § 249 Abs. 1 HGB, der solche nur dann fordert, wenn sie €erforderlich€ sind, mithin dann keine Rückstellung gebildet werden muss, wenn es für eine solche keinen Grund € etwa in Form drohender Verluste € gibt. Zum anderen ist der Antrag der Musterklägerin nicht auf eine allgemeine Feststellung des Unterbleibens der Bildung von Rückstellungen gerichtet, sondern sie stellt dies in den Kontext von möglichen bzw. zu erwartenden Verlusten, die danach den Grund für die Rückstellung bilden (vgl. Klageschrift vom 18. Juni 2007, S. 8, Bl. 9.d.A., und Schriftsatz vom 3. Juni 2013, S. 24, 26, 54ff.).

So führt das Gutachten vom 15. August 2002 aus (S. 103ff.), dass Rückstellungen für Drohverluste i.H.v. bis zu 836,30 Mio. Euro nicht gebildet worden waren, dass aber aufgrund der Unterstützungsmaßnahmen der Anteilseigner sowie eigener Handlungen Beträge zur Verfügung stehen, die einen Teil der Verluste abdecken können. Zu dem Schluss, dass (darüber hinaus) noch Rückstellungen erforderlich sein sollen, kommt das Gutachten nicht. Zu dem gleichen Ergebnis gelangt das Gutachten vom 8. Mai 2003 (vgl. dort S. 87f.), das der Musterbeklagten darüber hinaus eine Fortführungsperspektive bestätigt. Dass die Derivatgeschäfte der Musterbeklagten insgesamt existenzgefährdende Wirkungen hatten (vgl. Ad-hoc-Mitteilung vom 2. Januar 2006), steht dem nicht entgegen, da die Prognose von D die Risiken ausdrücklich betonte.

Soweit die Musterklägerin ausführt, die Bildung des Fonds sei unzulässig gewesen, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung, da nicht vorgetragen wird, dass entgegen der Darstellungen der Gutachten die Gelder wegen dieses Umstands nicht zur Verfügung gestanden hätten.

1) g) die Beklagte sich seit September 2004 in einer derartigen finanziellen Schieflage befand, dass in dem Geschäftsjahr 2005 mit Jahresfehlbeträgen zu rechnen gewesen ist (eine Insiderinformation gemäß § 37 b WpHG a.F. bzw. § 13 WpHG n.F. war),

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da sich aus den von der D erstellten Gutachten derartige Schlussfolgerungen nicht ziehen lassen und die Musterklägerin keine weiteren konkreten Umstände dazu vorträgt. Die Gutachten, insbesondere das letzte aus dem Jahr 2003, gehen von einer positiven Prognose für die Musterbeklagte aus. Im Übrigen käme es nach den Bedingungen für die Genussscheine nicht auf einen Jahresfehlbetrag, sondern auf einen tatsächlichen Bilanzverlust an (vgl. z.B. § 7 der Bedingungen des Genussscheins mit der WKN 800287 (Anlage Musterbeklagte 1 zum Schriftsatz vom 3. Juni 2013) an (vgl. dazu Hüffer, AktG, 10. Aufl. (2012), § 158 AktG, Rn. 6).

2) dass die unter 1) bezeichneten Insiderinformationen die Beklagte unmittelbar gemäß § 37 b Abs. 1 WpHG betrafen;

Die Feststellung ist, soweit Insiderinformationen in Ziff. 1) bejaht werden, zu treffen.

Hinsichtlich der Selbstbetroffenheit ist es ausreichend, wenn der Emittent betroffen ist, es muss sich insofern nicht um eine Information handeln, die Bedeutung für das einzelne Finanzinstrument hat (Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl. (2009), § 15 WpHG, Rn. 56)

3) dass es die Beklagte seit dem Sonderprüfungsgutachten der D vom 24.06.2004 oder jedenfalls zu irgendeinem späteren Zeitpunkt, insbesondere seit dem 18.08.2004, spätestens aber mit Klageeinreichung gegen den früheren Vorstand Ende 2004 unterlassen hat, die unter Ziffer 1) bezeichneten Insiderinformationen unverzüglich gemäß § 37 b Abs. 1 WpHG zu veröffentlichen;

Die Feststellung ist, bezogen insofern auf die unter Ziff. 1) festgestellten Insiderinformationen, zu treffen, da die Nichtveröffentlichung derselben zwischen den Parteien nicht im Streit steht.

4) dass die Beklagte seit dem Sonderprüfungsgutachten der D vom 24.06.2004 oder jedenfalls zu irgendeinem späteren Zeitpunkt, insbesondere seit dem Aufsichtsratsbeschluss vom 18.08.2004, spätestens aber seit dem 31.12.2004 nicht gemäß § 15 Abs. 3 WpHG von der Pflicht zur Veröffentlichung befreit war, da dies entweder kein Schutz ihrer Interessen erforderte oder eine Irreführung der Öffentlichkeit zu befürchten war oder die Beklagte die Vertraulichkeit der Insiderinformation seit diesem Zeitpunkt nicht gewährleisten konnte;

Die Feststellung ist zu treffen, da sich die Musterbeklagte nicht auf eine Selbstbefreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG n.F. beruft (vgl. Schriftsatz vom 3. Juni 2013, S. 45). Sie macht schon nicht geltend, dass es eine bewusste Entscheidung (dazu BGH, Beschluss vom 23. April 2013, II ZB 7/09, zit. nach juris, Rn. 33ff.) war, von einer Veröffentlichung abzusehen.

Insofern ist aber bei der Tenorierung zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit der Selbstbefreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG erst mit Wirkung zum 30. Oktober 2004 eingeführt wurde. Auf eine vorher bestehende Möglichkeit der Befreiung von der Veröffentlichungspflicht auf Antrag (§ 15 Abs. 1 S. 5 WpHG a.F.) hat sich die Musterklägerin nicht berufen.

5) die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für das unter A. 4) angegebene Feststellungsziel trägt;

Die Feststellung ist zu treffen, da es sich bei der Regelung des § 15 Abs. 3 WpHG um eine Ausnahme von der Veröffentlichungspflicht handelt, für deren Vorliegen der Emittent grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet ist (Sethe, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl. (2009), §§ 37b, 37c WpHG, Rn. 61d).

6) dass die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale Rechtswidrigkeit und Schuld, ausgenommen Fragen der individuellen Kausalität und Schadensberechnung, als Voraussetzungen einer zivilrechtlichen Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 331 HGB sämtlich vorliegen;

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es sich bei Ad-hoc-Mitteilungen nicht um von § 331 Abs. 1 Nr. 2 HGB erfasste Angaben handelt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. November 2012, 17 Kap 1/09, beckRS 2012, 23479).

Eine Feststellung zum Anwendungsbereich des § 331 HGB ist auch nicht im Hinblick auf etwaige Angaben der Musterbeklagten in den Lageberichten der Jahre 2002 bis 2004 zu treffen. Die Rüge der Musterklägerin (vgl. Schriftsatz vom 3. Juni 2013, S. 54ff.), die Musterbeklagte habe die Fähigkeit, Belastungen aus den Zinsgeschäften zu tragen, unrichtig dargestellt, ist unerheblich, da die Richtigkeit der Angaben in den Geschäfts- und Lageberichten nicht Gegenstand des Musterverfahrens ist (vgl. oben I).

7) dass die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale Rechtswidrigkeit und Schuld, ausgenommen Fragen der individuellen Kausalität und Schadensberechnung, als Voraussetzungen einer zivilrechtlichen Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 AktG sämtlich vorliegen,

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da es sich bei Ad-hoc-Mitteilungen nicht um von § 400 Abs. 1 AktG erfasste Angaben handelt (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011, XI ZR 51/10, zit. nach juris, Rn. 18).

8) dass die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale Rechtswidrigkeit und Schuld, ausgenommen Fragen der individuellen Kausalität und Schadensberechnung, als Voraussetzungen einer zivilrechtlichen Haftung der Beklagten aus § 826 BGB sämtlich vorliegen.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da sich aus dem Unterlassen von Ad-hoc-Mitteilungen mangels Vortrags zu weiteren Umständen des Einzelfalls noch keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung ergibt.

B) Anträge der Musterbeklagten

1) dass es für den Beginn der Verjährung von Ansprüchen nach § 37 b WpHG wegen des Unterlassens einer Mitteilung über die vorgenannten Kapitalmarktinformationen ausschließlich auf den Zeitpunkt der Vornahme der Zinsderivatgeschäfte im Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2002 ankommt und daher solche Ansprüche spätestens mit dem Ablauf des 30. Juni 2005 verjährt gewesen wären;

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Verjährungsfrist erst mit der Unterlassung der jeweils gebotenen Ad-hoc-Mitteilung und nicht mit dem Vorliegen eines € möglicherweise zeitlich vorgelagerten € Anlasses für diese beginnt (vgl. dazu oben unter A) 1) d)).

Nach § 37b Abs. 4 WpHG in beiden Fassungen beträgt die Verjährungsfrist von Ansprüchen wegen Unterbleibens von gebotenen Informationen ein Jahr ab Kenntnis von der Unterlassung und längstens drei Jahre seit derselben. Insofern stellt das Gesetz auf die konkrete verletzte Pflicht ab (Zimmer, in: Schwark (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar, 3. Aufl. (2004), § 37b, 37c WpHG, Rn. 98) und nicht auf die dieser möglicherweise zugrunde liegenden wirtschaftlichen Hintergründe.

2) dass die Richtlinie 2006/48/EG und § 10 Abs. 5 KWG der Inanspruchnahme der Beklagten wegen des Unterlassens einer Mitteilung über die vorgenannten Kapitalmarktinformationen entgegenstehen;

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da sich weder aus EU-Vorschriften, noch aus solchen des nationalen Rechts ein Ausschluss für Ansprüche wegen unterbliebener Ad-hoc-Mitteilungen im Hinblick auf Inhaber von Genussscheinen ergibt.

Grundlage für die Regelung des § 10 Abs. 5 KWG, die im Rahmen der 3. KWG-Novelle (Gesetz vom 20. Dezember 1984, BGBl. I S. 1693) eingeführt wurde, war es, den Kreditinstituten Möglichkeiten zu eröffnen, ihr Eigenkapital zu verstärken (vgl. Bericht des Finanzausschusses vom 27. November 1984 (BT-Drs 10/2510, S. 5). Aus diesem Grund wurden Genussscheine als haftendes Eigenkapital zugelassen, dies jedoch an die Bedingung geknüpft, dass sie € ähnlich wie Einlagen stiller Gesellschafter € in vollem Umfang am Verlust des Kreditinstituts beteiligt werden. Insofern sollte sichergestellt sein, dass die Genussscheingläubiger ebenfalls (vgl. BT-Drs 10/1441, S. 21 zu den stillen Gesellschaftern) erst nach allen anderen Gläubigern Befriedigung der Verbindlichkeiten verlangen können. In diesem Umfang sollten auch Schadensersatzansprüche gleich welcher Art ausgeschlossen sein (BT-Drs 10/1441, S. 22 oben). Daraus folgt, dass die gesetzgeberische Intention war, eine vorzeitige Zahlung auf das Genusskapital zu verhindern und dieses € gerade in einer Krise € möglichst lang dem Kreditinstitut zu erhalten. Aus diesem Grund € und in diesem Umfang € sollten dann auch die vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien des Genussrechtsvertrags und damit die Rechte der Gläubiger eingeschränkt werden. In diesem Sinne wurde die gesetzgeberische Änderung auch damals verstanden, nämlich zur Verhinderung einer €Bedienung der Genussrechte€, die zu einem Verlust der Bank führen könnte (Henke, WM 85, 41, 44).

Dieser Ausschluss gilt aber nicht uneingeschränkt, vielmehr verbleibt den Genussscheininhabern in Fällen einer groben Pflichtverletzung ein auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche gerichteter vertraglicher Schadensersatzanspruch (BGH, Urteil vom 29. April 2014, II ZR 395/12, zit. nach juris, Rn. 35ff.). Auch diesem steht der Grundsatz der Kapitalerhaltung nicht entgegen, da ansonsten die Anleger ohne rechtfertigenden Grund schutzlos gegenüber grob sorgfaltswidrigem Handeln des Unternehmens wären (BGH, a.a.O.).

Gleiches gilt im Ergebnis für einen Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Ad-hoc-Mitteilungen (vgl. auch BGH, Urteil vom 29. April 2014, a.a.O., Rn. 39 aE), da danach nicht eine Zahlung auf das Genussscheinkapital € gegebenenfalls mit entsprechender Erfüllungswirkung € geleistet wird. Dieser Anspruch entspringt auch nicht dem vertraglichen Verhältnis der Parteien, sondern stellt einen gesetzlichen Schadensersatzanspruch dar, der an andere Tatbestandsmerkmale anknüpft und andere Rechtsfolgen hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011, a.a.O., Rn. 67 zum möglichen Kursdifferenzschaden). Im Übrigen würde die Anwendung des § 10 Abs. 5 KWG auch auf derartige Schadensersatzansprüche dazu führen, dass auch alle anderen deliktischen Ansprüche des Genussscheingläubigers ausgeschlossen wären (z.B. aus § 826 BGB). Für einen derartig weiten Ausschluss von Ansprüchen fehlt es an einer gesetzgeberischen Entscheidung (s.o.).

Da die Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute in Art. 63 Nr. 2 c), d) ebenfalls allein auf den Kapitalerhalt abstellt, ergibt sich aus dieser kein anderes Ergebnis.

Dies entspricht im Übrigen auch dem weiteren Recht der EU, das insofern gerade keinen Vorrang der Kapitalerhaltung vor dem Anlagerschutz vorsieht (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2013, C-174/12, beckRS 2013, 82370).

Da § 10 Abs. 5 KWG hier schon keine Anwendung findet, kommt es auf die von der Musterklägerin im Schriftsatz vom 8. August 2013 problematisierte Frage, ob sich in den Bedingungen der Genussscheine 800285, 810304 und 810307 Angaben zu § 10 Abs. 5 KWG finden, im Ergebnis nicht an.

3) dass ein Anspruch wegen des Unterlassens einer Mitteilung über die vorgenannten Kapitalmarkinformationen aus § 37b WpHG voraussetzen würde, dass die betreffende Kapitalmarktinformation vor dem Erwerb des streitgegenständlichen Genussscheins entstanden ist.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da nach § 37b Abs. 1 Nr. 2 WpHG in beiden Fassungen auch derjenige Erwerber geschützt ist, der den Genussschein vor Eintritt der Tatsache bzw. Entstehen der Information erwirbt und sie erst nach der Unterlassung der gebotenen Veröffentlichung wieder veräußert.

Insofern ist zwischen negativen Ad-hoc-Mitteilungen, für die § 37b Abs. 1 Nr. 1 WpHG gilt und bei denen der Anleger den Genussschein nach der Unterlassung der Nachricht, aber vor deren allgemeinem Bekanntwerden erworben hat (dazu Sethe, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl. (2009), §§ 37b, 37c WpHG, Rn. 44f.). Demgegenüber ist bei positiven Informationen erforderlich, dass der Anleger die Anlage gerade vor Entstehen der Tatsache erworben hat.

Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen (§ 16 Abs. 2 KapMuG).

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 16.04.2014
Az: 23 Kap 1/08