Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 13. März 2008
Aktenzeichen: 5 W 4/08

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 13.03.2008, Az.: 5 W 4/08)

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. November 2007 in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 15. Januar 2008 wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Beschwerdewert: 25.000,00 €.

Gründe

I. Die Antragstellerin ist eine deutsche Aktiengesellschaft mit Sitz in O1, deren ordentliche Hauptversammlung am 6. Juni 2007 stattfand. In der diesbezüglichen Einladung, zu deren inhaltlichen Einzelheiten auf Bl. 88 bis 100 der beigezogenen Akte 5 U 6/08 verwiesen wird, war als TOP 7. (Beschlussfassung über die Ermächtigung zur Ausgabe von Options- und Wandelschuldverschreibungen €) der Vorschlag des Vorstands und des Aufsichtsrats aufgenommen, den Vorstand zu ermächtigen, mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum 5. Juni 2012, frühestens jedoch mit der Eintragung der geplanten Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln sowie des Aktiensplits gemäß TOP 5 €, einmalig oder mehrmals durch die Gesellschaft auf den Inhaber lautende Options- und/oder Wandelschuldverschreibungen im Gesamtnennbetrag von bis zu 5 Mio. € € zu begeben und den Inhabern oder Gläubigern von Schuldverschreibungen Options- oder Wandlungsrechte auf insgesamt bis zu 1.500.000 auf den Inhaber lautende Stückaktien der Gesellschaft mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von bis zu 1.500.000,00 € nach näherer Maßgabe € zu gewähren€. Die Teilnahmebedingungen waren in der Einladung auszugsweise wie folgt angegeben:

€Zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts sind diejenigen Aktionäre berechtigt, die sich spätestens bis zum Ablauf des 30. Mai 2007 (24.00 Uhr) bei der Gesellschaft anmelden. Die Anmeldung bedarf der Textform und kann in deutscher oder englischer Sprache erfolgen.

Die Aktionäre müssen darüber hinaus ihre Berechtigung zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts nachweisen. Hierzu bedarf es eines Nachweises ihres Anteilbesitzes durch das depotführende Institut, der sich auf den Beginn des 16. Mai 2007 (00.00 Uhr) beziehen und der Gesellschaft spätestens bis zum Ablauf des 30. Mai 2007 (24.00 Uhr) zugehen muss. Der Nachweis bedarf der Textform und kann in deutscher oder englischer Sprache erfolgen.

Die Anmeldung und der Nachweis sind an folgende Adresse zu richten: €€

Das Grundkapital der Antragstellerin belief sich am 31.07.2008 auf 3,84 Mio. €, das in 3,84 Mio. nennwertlose Stückaktien eingeteilt ist, von denen der Antragsgegner 10 bzw. nach dem Aktiensplitt 20 hält bei einem Kurs der Aktie von 1,76 € am 6. Dezember 2007.

In der Hauptversammlung wurde zu TOP 7. der Beschluss über die Ermächtigung zur Herausgabe von Options- und Wandelschuldverschreibungen, die Schaffung eines bedingten Kapitals bis zu 1.200.000,00 € und die entsprechende Satzungsänderung eines neuen genehmigten Kapitals (mit der Möglichkeit der Sachkapitalerhöhung) sowie die entsprechende Änderung der Satzung gefasst. Dieser Beschluss beruht auf dem Antrag eines Aktionärs, den dieser einen Tag vor der Hauptversammlung bei der Verwaltung der Antragstellerin eingereicht hatte und über den der Versammlungsleiter vorrangig vor dem Beschlussvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat abstimmen ließ. Der Antragsgegner hat gegen diesen Hauptversammlungsbeschluss Anfechtungsklage erhoben, die vom Landgericht Frankfurt am Main im Verfahren 3/05 O 185/07 mit Urteil vom 14. Januar 2008 abgewiesen und gegen das zu Aktenzeichen 5 U 6/08 beim erkennenden Senat Berufung eingelegt worden ist.

Nach Eintragung der bedingten Kapitalerhöhung und der Satzungsänderung betreibt die Antragstellerin - Beklagte des Hauptsacheverfahrens - das vorliegende Freigabeverfahren gemäß § 246a Abs. 1 AktG mit dem Antrag festzustellen, dass die Erhebung der Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der Hauptversammlung der Antragstellerin zu TOP 7. der Eintragung des Beschlusses über die Beschaffung eines bedingten Kapitals sowie der entsprechenden Satzungsänderung nicht entgegen steht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen.

Sie hat die Klage des Antragsgegners im Hauptsacheverfahren für offensichtlich unbegründet gehalten und daneben ein in jedem Fall überwiegendes Vollzugsinteresse der Antragstellerin mit der Begründung geltend gemacht, dass es sich bei der geplanten Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen um ein wichtiges Finanzierungsinstrument für die Antragstellerin handele, die mit der Klage verbundene Unsicherheit habe dazu geführt, dass sie die Wandelanleihe bislang nicht ausgegeben habe, wobei die zwischenzeitliche Entwicklung an den Kapitalmärkten bereits zu einer wesentlichen Erhöhung der für eine solche Wandelschuldverschreibung zu zahlenden Zinsen geführt habe und die Platzierung am Kapitalmarkt weiter erschwere.

Der Antragsgegner hat Zurückweisung des Antrags begehrt.

Mit der angefochtenen, am 27. November 2007 verkündeten Entscheidung (Bl. 87 bis 98 d.A.), auf die auch zur Ergänzung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes verwiesen wird, hat das Landgericht die begehrte Feststellung getroffen, den Antrag für zulässig und für begründet gehalten, weil die erhobene Nichtigkeits-/Anfechtungsklage zur Beschlussfassung zu TOP 7. der Tagesordnung jedenfalls offensichtlich unbegründet sei.

Der sofortigen Beschwerde des Antragsgegners hat es mit Beschluss vom 15. Januar 2008 nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Nachfolgend hat der Antragsgegner die sofortige Beschwerde begründet, wegen der Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung vom 18. Februar 2008 (Bl. 121 bis 123 d.A.) Bezug genommen.

Der Antragsgegner beantragt,

1. den Beschluss des Landgerichts Frankfurt (3/5 O 200/07) vom 27.11.2007 aufzuheben, 2. den Antrag der Antragstellerin, es sei festzustellen, dass die Erhebung der Klage durch den Antragsgegner vor dem Landgericht Frankfurt gegen die Wirksamkeit des Beschlusses der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 6.7.2007 zu TOP 7 (Beschlussfassung über die Ermächtigung zur Ausgabe von Options- und Wandelschuldverschreibungen, die Schaffung eines bedingten Kapitals und entsprechender Satzungsänderung), der Eintragung des Beschlusses über die Schaffung eines bedingten Kapitals sowie der entsprechenden Satzungsänderung nicht entgegen steht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen, zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

II. Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 246a Abs. 3 Satz 3 AktG), form- und fristgerecht eingelegt (§ 569 Abs. 1, 2 ZPO) und auch sonst zulässig.

Dem Antragsgegner musste, nachdem den Parteien mit Verfügung vom 22.01.2008 mitgeteilt worden war, der Senat werde über die sofortige Beschwerde nicht vor dem 19.02.2008 entscheiden, nicht Gelegenheit zur Stellungnahme zum am 10.03.2008 eingegangenen Schriftsatz der Antragstellerin gegeben werden, weil der Senat diesem weder in rechtlicher noch tatsächlicher Hinsicht neue Aspekte, die nicht bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen wären, entnommen hat.

Das Rechtsmittel ist nicht begründet.

Der Freigabeantrag ist zulässig.

Auch im Freigabeverfahren nach § 246a AktG wird die Gesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG nur durch ihren Vorstand vertreten. Die Regelung in § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG, wonach die Gesellschaft im Anfechtungsprozess durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird, findet keine entsprechende Anwendung (a. A. OLG Düsseldorf, AG 2004, 207, Juris Rz. 2), weil das Freigabeverfahren und die Anfechtungsklage gemäß § 246 AktG selbständige Verfahren mit eigenständigem Streitgegenstand sind. Auch ist der Zweck der Regelung in § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG zu verhindern, dass der Vorstand sich über seine Pflicht, den Beschluss zu verteidigen, hinwegsetzen und eigenmächtig im Einvernehmen mit dem Anfechtungskläger über den angefochtenen Beschluss disponieren könnte, nicht einschlägig, weil der Vorstand, der namens der Gesellschaft das Freigabeverfahren beantragt, dadurch dem angefochtenen Beschluss gerade zur Geltung verhelfen will (vgl. Schwab in K. Schmidt/M. Lutter [Hrsg], AktG 2008, § 246a, Rz. 11), weshalb die nicht begründete abweichende Auffassung des OLG Düsseldorf nicht zu überzeugen vermag (vgl. OLG Karlsruhe, AG 2007, 284, Juris Rz. 13 m.w.N. zur h. M. betreffend die vergleichbare Regelung in § 319 Abs. 6 AktG).

Der Antrag ist auch nicht etwa deshalb unzulässig, weil der Antragstellerin das Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick darauf gefehlt haben könnte, dass sie erfolgreich die Eintragung des angegriffenen Beschlusses im Handelsregister erreicht hat.

Freigabeanträge nach § 246a AktG sind auch nach Eintragung eines Hauptversammlungsbeschlusses nach §§ 221 Abs. 1, 192 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AktG zulässig. Dem Wortlaut des § 246a AktG kann nicht entnommen werden, der Freigabeantrag setze voraus, dass der Beschluss der Hauptversammlung noch nicht eingetragen sei, vielmehr legt er die Möglichkeit nahe, dass die Freigabeentscheidung auch dann noch beantragt werden kann, wenn der Hauptversammlungsbeschluss bereits eingetragen ist, weil die hinzutretende Rechtsfolge der Entscheidung, dass Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen, nicht davon abhängig ist, ob der Antrag der Gesellschaft der Eintragung zeitlich vorgeht oder nachfolgt (vgl. OLG Celle, ZIP 2008, 318, Juris Rz. 4 ff.). Denn der Freigabebeschluss bezweckt auch den Bestandschutz der erfolgten Eintragung (vgl. Hüffer, AktG, 7. Aufl., § 246a, Rz. 1), der mit der bloßen Eintragung gerade noch nicht erreicht werden kann (vgl. OLG Celle, a.a.O.; stillschweigend bejaht von OLG Köln, Beschluss vom 8.8.2007 - 18 W 71/06, zitiert nach Juris, nicht veröffentlicht). Die Gegenmeinung (vgl. Anwaltskommentar AktG/Heidel, 2. Aufl., § 246a, Rz. 2; Schütz, NZG 2005, 5, 9) überzeugt nicht. Zu Unrecht wird darauf verwiesen, die in der Ausnutzung der durch die Anfechtungsklage regelmäßig entstehenden Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft liegende Missbrauchsgefahr könne sich nicht mehr verwirklichen, wenn der Hauptversammlungsbeschluss trotz gegen ihn gerichteter Klage bereits eingetragen worden sei. Denn die Gesellschaft hat gleichwohl ein Interesse an der Freigabeentscheidung auch nach Eintragung, weil gerade im Bereich von Kapitalerhöhungsmaßnahmen trotz zwischenzeitlicher Eintragung des Beschlusses aufgrund laufender Klage die Durchführung der Maßnahme häufig unterbleibt (vgl. Ihrig/Erwin, BB 2005, 1973, 1974; Schwab a. a. O., § 246a, Rz. 14). Auch die Antragstellerin hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung ihres Vorstandes glaubhaft gemacht, wegen der vom Antragsgegner erhobenen Klage von der Begebung der Wandelschuldverschreibung bislang abgesehen zu haben, wobei die zwischenzeitliche Entwicklung an den Kapitalmärkten bereits zu einer Erhöhung der für eine solche Wandelschuldverschreibung zu zahlenden Zinsen geführt habe. Kein Argument dafür, § 246a AktG auf bereits eingetragene Beschlüsse nicht anzuwenden, ist die vermeintliche Verlagerung der Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses aus dem Klageverfahren in das Freigabeverfahren, weil die damit verbundene systemimmanente Einschränkung der Rechte von Anfechtungsklägern schon für das Freigabeverfahren des § 16 Abs. 3 UmwG gesehen und weithin anerkannt worden ist (vgl. Ihrig/Erwin, a.a.O); letztlich ist dem Gesetz auch kein Hinweis auf Exklusivität der Eintragung oder des Freigabeverfahren zu entnehmen (Ihrig/Erwin, a.a.O.).

Die Rüge des Antragsgegners, der Antrag hätte statt seinem Verfahrensbevollmächtigten ihm persönlich zugestellt werden müssen, greift aus den diesbezüglichen zutreffenden Gründen der landgerichtlichen Entscheidung, auf die verwiesen wird, nicht durch. Ein etwaiger Zustellungsmangel wäre auch gemäß § 189 ZPO geheilt worden, nachdem der Antragsgegner in Person mit seinem Verfahrensbevollmächtigten im Termin zur mündlichen Verhandlung über den Freigabeantrag erschienen und hiernach davon auszugehen ist, dass ihm die Antragsschrift und die Terminsladung tatsächlich zugegangen sind.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers musste die Antragstellerin den Antrag weder (auch) gegen den im Hauptsacheverfahren beigetretenen Nebenintervenienten richten, noch war der Nebenintervenient von Amts wegen zum Freigabeverfahren hinzu zu ziehen oder ihm in dessen Rahmen zumindest rechtliches Gehör zu gewähren, insoweit fällt dem Landgericht kein Verfahrensfehler zur Last.

Soweit der Antragsgegner eine Nebenintervenientin A als im Hauptsacheverfahren beigetreten bezeichnet, ist das nicht verständlich, weil dem Antragsgegner im Hauptsacheverfahren der Aktionär B beigetreten ist, wie das auch das Urteil des Landgerichts vom 14. Januar 2008 korrekt im Rubrum ausweist.

Freigabeverfahren und Hauptsache (Anfechtungs-/Nichtigkeitsklageverfahren) sind jeweils selbständige Verfahren mit eigenständigem Streitgegenstand, weshalb es von Amts wegen einer Beteiligung der Nebenintervenienten, die der Anfechtungsklage beigetreten sind, auch am Freigabeverfahren des § 246a AktG nicht bedarf (vgl. OLG Jena, ZIP 2006, 1989, Juris Rz. 36). Bereits für die Freigabeverfahren nach §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG war anerkannt, dass der Kläger der Anfechtungsklage und der ihm in diesem Verfahren beigetretene Nebenintervenient im Freigabeverfahren nicht notwendige Streitgenossen sind, weil der Nebenintervenient schon im Anfechtungsprozess nicht Partei ist und nicht dadurch zum notwendigen Streitgenossen wird, dass in einem gesonderten Verfahren über die Frage entschieden wird, ob der von ihm lediglich unterstützte Prozess der Eintragung in der Handelsregister entgegen steht (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2005, 654, Juris Rz. 27 ff., 31; OLG Stuttgart, AG 2005, 662, Juris Rz. 9). Auch nach Ansicht des Senats ist es zur Wahrung der Rechte des im Hauptsacheverfahren beigetretenen Nebenintervenienten im Rahmen des Freigabeverfahrens zunächst nicht erforderlich, dass die antragstellende Gesellschaft den Freigabeantrag auch gegen den Nebenintervenienten richtet. Das ergibt sich schon daraus, dass auch im Hauptsacheverfahren nicht jeder Aktionär, obwohl § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG sämtliche Aktionäre der Rechtskraft des stattgebenden Anfechtungsurteils unterwirft, Partei des Anfechtungs-/Nichtigkeitsrechtsstreit sein muss. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Gewährleistung rechtlichen Gehörs im Anfechtungsprozess im Wege der Nebenintervention verfassungsrechtlich unabdingbar (vgl. BGH, Beschluss vom 23.4.2007 - II ZP 29/05, BGHZ 172, 136, Juris Rdz 15). Dies hat zur Konsequenz, dass im Freigabeverfahren an eine Beteiligung des den Antragsgegner im Hauptsacheverfahren unterstützenden Nebenintervenienten neuerlich in der Form der Nebenintervention zu denken ist, was hier aber offen bleiben kann, weil der Nebenintervenient des Antragsgegners im Rahmen des Freigabeverfahrens seinen Beitritt nicht erklärt hat. Es musste ihm auch nicht von Amts wegen rechtliches Gehör gewährt werden, obwohl schon das Landgericht als Prozessgericht der Hauptsache Kenntnis vom Beitritt des Nebenintervenienten im Hauptsacheverfahren hatte und dieser ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2007 im Freigabeverfahren auch angesprochen worden ist. Für das Unterlassen der Gewährung rechtlichen Gehörs lässt sich, anders als in dem Freigabeverfahren nach §§ 327 e Abs. 2, 319 Abs. 6 AktG, allerdings nicht anführen, dass es im Unbedenklichkeitsverfahren keine Rechtskrafterstreckung der stattgebenden Entscheidung gibt, die das Nebeninterventionsinteresse bei der Anfechtungsklage begründet (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Juris Rz. 34). Denn gemäß § 246a Abs. 3 Satz 5 2. Halbsatz AktG wirkt die Feststellung der Bestandskraft der Eintragung für und gegen jedermann. Daraus ist gefolgert worden, dass derjenige, der in der Hauptsache schon interveniert und die ihm nach dem Prozessmodell der §§ 241 ff. AktG zugewiesene Initiative bereits ergriffen habe, am Freigabeverfahren beteiligt werden müsse - und zwar bereits von der Gesellschaft, indem sie den Antrag auch gegen richtet (vgl. Schwab a. a. O., Rz. 15).

Das überzeugt jedoch nicht. Es ist zwar zutreffend, dass im Unterschied zur Hauptsacheklage, deren Erhebung wie der Termin zur mündlichen Verhandlung vom Vorstand unverzüglich bekannt zu machen ist (§ 246 Abs. 4 AktG), das Freigabeverfahren quasi €hinter dem Rücken€ des Nebenintervenienten des Hauptsacheverfahrens geführt werden könnte, weil eine Bekanntmachung der Einleitung des Freigabeverfahrens nicht vorgesehen bzw. vorgeschrieben ist. Das gebietet eine amtswegige Gewährung rechtlichen Gehörs für den Nebenintervenienten des Hauptsacheverfahrens im Freigabeverfahren hingegen nicht. Nach zutreffender Ansicht gewinnt dieser die mit der Nebenintervention verbundenen prozessualen Rechte nur in demjenigen Verfahren, in dem er beigetreten ist, während eine lückenlose Einbeziehung der Drittbetroffenen durch das Recht auf Gehör nicht gewährleistet wird (vgl. K. Schmidt, liber amicorum Wilhelm Happ 2006, S. 259 (268, 269)). Der Aktionär, der den Hauptversammlungsbeschluss nicht als Kläger angreift, sondern sich darauf beschränkt, die Klage eines anderen Aktionärs nur als Nebenintervenient zu unterstützen, nimmt mit dieser Entscheidung bereits in Kauf, dass sich ein etwa von der Gesellschaft eingeleitetes Freigabeverfahren nicht auch gegen ihn als Antragsgegner richten wird. Da das Freigabeverfahren vor dem Prozessgericht durchzuführen ist, hat der Nebenintervenient des Hauptsacheverfahrens jederzeit die Möglichkeit, sich beim Gericht darüber zu unterrichten, ob ein Freigabeverfahren, das durch die Erhebung der Hauptsacheklage bedingt ist (vgl. Spindler/Spitz/Dörr, AktG, § 246a, Rz. 11), von der Gesellschaft eingeleitet worden ist. Es kann dahin stehen, ob sich diese Auskunftserteilung nach § 299 Abs. 2 ZPO richtet oder es sich, insbesondere, wenn ein Freigabeverfahren (noch) nicht anhängig ist, um einen Akt der Justizverwaltung handelt (vgl. OLG Brandenburg, NJW 2002, 451, Rz. 2 ff betreffend die Auskunft, ob ein Insolvenzverfahren eröffnet ist). Das rechtliche Interesse an der Erteilung der Auskunft und - bei Zurückweisung des Antrags - auf gerichtliche Entscheidung (§ 24 Abs. 1 EGGVG) folgt ohne weiteres aus der Tatsache der Nebenintervention im Hauptsacheverfahren. Das Auskunftsverlangen ist dem Streithelfer im Hauptsacheverfahren auch zuzumuten, er bedarf nicht des besonderen Schutzes amtswegigen rechtlichen Gehörs wie etwa ein Mitgesellschafter, der im Fall der Auflösungsklage gegen die Gesellschaft keine Kenntnis von der Einleitung des Verfahrens hat, aber durch die anstehende gerichtliche Entscheidung unmittelbar in seinen Rechten beeinträchtigt werden wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Februar 1982 - 2 BVR 191/81, BVerfG E 60, 7, Juris Rz. 23; BGH, Urteil vom 20. Januar 1986 - 2 ZR 73/895, BGHZ 97, 28, Juris Rz. 9). Denn der Nebenintervenient muss mit der Einleitung des Freigabeverfahrens rechnen. Er kann sich rechtliches Gehör sogleich durch Einreichung einer Schutzschrift, die das Gericht berücksichtigen muss (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO 26. Aufl., § 937, Rz. 4) bei dem ihm bekannten Prozessgericht verschaffen, wie dies für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, mit dem das Freigabeverfahren Ähnlichkeit hat, anerkannt ist. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 23.4.2007 (II ZB 29/05 a. a. O.), die die Rechte des Nebenintervenienten im Hauptsacheprozess betrifft, ist dem gegenüber nicht zu entnehmen, die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs bedinge die amtswegige Beteiligung des nicht als Hauptsachekläger auftretenden Mitaktionärs im Freigabeverfahren.

Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 246a AktG bestehen nicht. Der Senat geht von der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift aus, wie dies auch gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung für die Regelung des § 327 e Abs. 2 AktG und die gesetzlich normierten Voraussetzungen der Entscheidung im Freigabeverfahren auf Grundlage von eidesstattlichen Versicherungen zur Glaubhaftmachung entspricht. Denn die gesetzliche Regelungen gewährleisten hier durch § 246 a Abs. 4 Satz 1 AktG wie dort hinreichend, dass die Antragsgegner vollen Ersatz ihres Schadens bzw. €volle€ Entschädigung erhalten, sollte sich die Hauptsacheklage als begründet erweisen (vgl. für die übertragende Auflösung nach § 179 a AktG, BVerfG, 1. Senat, 1. Kammer, Beschluss vom 23. August 2000-1 BVR 68/95, 1 BVR 147/97, AG 2001, 42, Juris Rz. 14 ff.; §§ 317 a ff. AktG, BGH, Beschluss vom 25. Juli 2005 - II ZR 3278/03, AG 2005, 921, Juris Rz. 2).

Zu Recht hat dass Landgericht den Freigabeantrag für begründet gehalten, weil die Klage des Antragsgegners offensichtlich unbegründet ist. Offensichtliche Unbegründetheit in diesem Sinne liegt vor, wenn sich mit hoher Sicherheit vorhersagen lässt, dass die Klage erfolglos bleiben wird, was gleichbedeutend damit ist, dass eine von der Beurteilung des Freigabegerichts abweichende rechtliche Auffassung unvertretbar ist (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Februar 2007 - 5 W 3/07, AG 2007, 867, Juris Rz. 3; Hüffer, a.a.o., § 319, Rz. 18; OLG Jena, a.a.O., Juris Rz. 41 m.w.N.).

Der vom Antragsgegner im Freigabeverfahren und nachfolgend auch im Hauptsacheverfahren - der Antragsgegner hat sich in der Beschwerdebegründung auf sein Vorbringen im Hauptsacheverfahren bezogen - geltend gemachte Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 Nr. 1 AktG i. V .m. § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG liegt nicht vor.

Gemäß § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG muss die bekannt zu machende Einberufung der Hauptversammlung u. a. auch die Bedingungen angeben, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechtes abhängen. Soweit der Antragsgegner zunächst eingewandt hatte, die in der Einberufung angegebenen Bedingungen seien falsch, hätten keine Grundlage in der Satzung der Beklagten und seien mit § 9 Abs. 4 der Satzung der Beklagten unvereinbar, weil diese Satzungsbestimmung regele, dass die Aktionäre ihre Aktien unter Einhaltung einer Hinterlegungsfrist bei in der Einberufung anzugebenden Hinterlegensstellen hinterlegen müssten, greift das nicht durch, weil der Antragsgegner dies nicht glaubhaft gemacht hat. Demgegenüber hat die Antragstellerin dargelegt und durch Vorlage der Anmeldung der Satzungsänderung zum Handelsregister vom 8. Juni 2006, eines aktuellen Handelsregisterauszuges der Antragstellerin vom 31. Juli 2007 und einer Kopie der aktuellen Satzung der Antragstellerin mit der Bescheinigung nach § 181 AktG glaubhaft gemacht, dass § 9 Abs. 4 der Satzung nicht den vom Antragsgegner vorgetragenen, sondern den unter I. der Gründe auszugsweise mitgeteilten Inhalt hat.

Allerdings ist sein - zunächst nicht im Freigabeverfahren, sondern erst nach Erlass des hier angefochtenen Beschlusses im Hauptsacheverfahren mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2007 - erhobener Einwand berechtigt, die beiden letzten Sätze des § 9 Abs. 4 der Satzung der Beklagten, die lauten: € Die Gesellschaft ist berechtigt, bei Zweifeln an der Richtigkeit oder Echtheit des Berechtigungsnachweises einen geeigneten weiteren Nachweis zu verlangen. Bestehen auch an diesem Zweifel, so kann die Gesellschaft die Berechtigung des Aktionärs zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts zurückweisen.€, seien in der Einberufung der Hauptversammlung vom 6.6.2007 nicht angegeben worden.

Sofern diese Unterlassung geeignet ist, einen Verstoß gegen § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG zu begründen, führt dies ausnahmsweise nicht zur Nichtigkeit des angegriffenen Hauptversammlungsbeschlusses; auf eine hiernach in Betracht kommende Anfechtbarkeit kann sich der Antragsgegner indessen im Weiteren nicht berufen.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei den beiden letzten Sätzen des § 9 Abs. 4 der Satzung überhaupt um satzungsmäßige Teilnahmebedingungen handelt, was die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren unter Bezugnahme auf die Regierungsbegründung zum UMAG zur Neuregelung des Teilnahmerechts in § 123 Abs. 3 (BT-Drucksache 15/5092, S. 13) mit der Begründung in Abrede gestellt hat, die beiden letzten Sätze des § 9 Abs. 4 wiederholten lediglich das vom Gesetzgeber als nicht regelungsbedürftig, da als selbstverständlich angesehene Recht der Gesellschaft zur Überprüfung zweifelhafter Nachweise sowie zur Anforderung weiterer Nachweise von dem betreffenden Aktionär.

§ 121 Abs. 3 Satz 2 AktG soll gewährleisten, dass die Aktionäre der einberufenden Gesellschaft gleichermaßen die für ihre Teilnahme an der Hauptversammlung und die Mitwirkung an den Abstimmungen erforderlichen und sachgemäßen Maßnahmen in die Wege leiten, weshalb die Einladung zur Hauptversammlung etwaige Voraussetzungen für die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts klar verständlich, vollständig und richtig wiedergeben muss (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1989 - II ZR 53/89, NJW-RR 1990, 166, Juris Rz. 11). Satzungsregelungen betreffend die Legitimation des Aktionärs stellen nach Auffassung des OLG Düsseldorf (ZIP 1997, 1153, 1160, 1161) schon keine Bedingungen für die Teilnahme an der Hauptversammlung im Sinne des § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG auf, weshalb auf sie nicht besonders hingewiesen werden müsse.

Aber selbst wenn man eine Bedingung für die Teilnahme annähme oder der Ansicht folgte, dass auch Legitimationsbedingungen nach § 123 Abs. 3 Satz 1 AktG angegeben werden müssen (vgl. Zimons in K. Schmidt/ M. Lutter [Hrsg] AktG 2008, § 121, Rz. 35), ist der etwaige Bekanntmachungsfehler nicht so schwerwiegend, dass er die Nichtigkeitsfolge nach sich zieht. Der Senat hält daran fest, dass nicht jede unrichtige Bekanntmachung der Teilnahmebedingungen auch zur Nichtigkeit des Beschlusses führt, sondern diese nur dann eintritt, wenn vom Gesetz als Mindestanforderungen angesehene Voraussetzungen nicht eingehalten sind (vgl. Senatsurteile vom 10. Mai 1988 - 5 U 285/86, WM 1989, 1688, 1691; vom 19. Februar 1991 - 5 U 56/86, AG 1991, 208, 209). Diese Rechtsprechung hat bei sich als Bagatellverstöße darstellenden Einberufungsmängeln Zustimmung gefunden (vgl. OLG Düsseldorf, a. zuletzt a. O., 1159; OLG München, AG 2000, 134, 135). Auch wenn in der Literatur diese Rechtssprechung als zu großzügig kritisiert wird (vgl. Hüffer, a.a.O., § 121, Rdz 11) oder der Begründungsansatz bezweifelt wird, weil § 121 Abs. 3 AktG nicht zwischen Mindestangaben und sonstigen Angaben unterscheide (Großkomm AktG/Werner. 4. Aufl. 1993, § 121, Rz. 83), wird doch gesehen, dass sich bei geringfügigen Bekanntmachungsfehlern die Nichtigkeitsfolge als eine unangemessene, nach dem Gesetzes nicht erforderliche Sanktion darstellt (vgl. Werner, a.a.O.), wenn es sich um Auslassungen und Bekanntmachungsfehler handelt, die sich auf das Teilnahmerecht eines durchschnittlichen Lesers der Bekanntmachung schlechterdings nicht auswirken oder die Aktionäre in keiner Weise beschwere (vgl. MünchKommAktG/Kubis 2. Aufl., § 121, Rz. 42). Vorliegend ist eine Auswirkung des etwaigen Bekanntmachungsfehlers auf das Teilnahmerecht nicht ersichtlich, weil nicht dargelegt ist, Aktionäre der Antragstellerin hätten sich von erforderlichen und sachgemäßen Maßnahmen zur Teilnahme an der Hauptversammlung abhalten lassen. Auch hat der Antragsgegner nicht dargelegt, die Antragstellerin habe bei den ihr im Rahmen der Anmeldung zur Hauptversammlung am 6. Juni 2007 vorgelegten Nachweise über den Anteilsbesitz Zweifel hegen, zu ihrem Recht zur Anforderung weiterer Nachweise Gebrauch machen oder bestimmte Aktionäre zurückweisen müssen.

Dahinstehen kann, ob ein etwaiger Bekanntmachungsfehler die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses begründen könnte (vgl. Senatsurteil vom 10. Mai 1988, a.a.O., S. 1691; OLG München, a.a.O., S. 135), ob der Bekanntmachungsfehler hier nicht einmal die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses ermöglichen kann, weil er marginal und so ohne die erforderliche Relevanz sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 49/01, BGHZ 153, 32, Juris Rdz 12; OLG Frankfurt, Urteil vom 21. März 2006 - 10 U 17/05, AG 2007, 374, Juris Rz. 25), oder ob die angemessene Folge eines Bagatellverstoßes nicht die Anfechtbarkeit, sondern grundsätzlich die uneingeschränkte Wirksamkeit der in der nachfolgenden Hauptversammlung gefassten Beschlüsse ist (vgl. MünchKommAktG/Kubis, a.a.O., Rz. 42, Rz. 45). Denn der Antragsgegner hat diesbezüglich in der Hauptsache bereits die Klagefrist des § 246 Abs. 1 AktG versäumt. Den etwaigen Anfechtungsgrund hat er erst mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2007 geltend gemacht, während er in der Klageschrift fristgerecht lediglich eingewandt hat, die Beschlussfassung habe einen nicht ordnungsgemäß bekannt gemachten Gegenstand der Tagesordnung und auch keinen Antrag zu einem Gegenstand der Tagesordnung betroffen (§ 124 Abs. 4 AktG), und die Verletzung des § 192 Abs. 2 Satz 2 AktG i. V. m. § 182 Abs. 1 Satz 5 AktG - überproportionale Beeinträchtigung alter Stückaktien - gerügt. Ein zur Nichtigkeit führender Bekanntmachungsmangel liegt ferner nicht unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragsgegners vor, die Änderungen des § 9 der Satzung der Antragstellerin in der Hauptversammlung vom 2. Juni 2006 seien ihrerseits nichtig, weil schon diese Hauptversammlung unter Verstoß gegen § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG durch Bekanntmachung einer Teilnahmebedingung, für die es in der Satzung der Antragstellerin keine Rechtsgrundlage gegeben habe, einberufen worden sei. Für die Einladung zur Hauptversammlung 2007 ist § 9 der Satzung der Antragstellerin in der Fassung des in der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 2. Juni 2006 unter TOP 7. (Beschlussfassung über Satzungsänderungen im Hinblick auf die Einberufung, die Anmeldung und die Teilnahme an der Hauptversammlung) gefassten Beschlusses über Satzungsänderungen maßgebend. Diese Änderung des § 9 der Satzung der Antragstellerin ist durch Eintragung in das Handelsregister am 21. Juni 2006 gemäß § 181Abs. 3 AktG wirksam geworden. Zwar entfaltet die Eintragung als solche keine heilende Wirkung für Mängel des Satzungsänderungsbeschlusses. Hinzutreten muss, wenn ein Hauptversammlungsbeschluss nach § 241 Nr. 1 AktG nichtig ist, dass seit Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister drei Jahre verstrichen sind, ohne dass eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit rechtshängig ist (§ 242 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 AktG). Diese Frist ist vorliegend noch nicht verstrichen. Das gebietet indessen eine abweichende Beurteilung nicht. Nach der Senatsrechtsprechung ist jedenfalls im Zeitpunkt der Einladung die geänderte Satzungsbestimmung wirksame Grundlage für die Einladung, selbst eine auf Klage ausgesprochene Nichtigerklärung mit ex-tunc-Wirkung vermag an der Ordnungsgemäßheit der vor Rechtskraft erfolgten Einladung in Anlehnung an die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nachträglich nichts mehr zu ändern (vgl. Senat, Beschluss vom 5. November 2007 - 5 W 22/07, ZIP 2008, 138, Juris Rz 81).

Der Beschluss ist des weiteren nicht unter dem Gesichtspunkt anfechtbar, dass er unter Verstoß gegen die Vorschriften des § 124, 126 AktG zustande gekommen sei (§ 243 Abs. 1 AktG). Ihm lag ausweislich des unwidersprochen gebliebenen Vorbringens der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren ein Antrag des Aktionärs A in der Hauptversammlung zugrunde, den dieser erst nach Ablauf der Zweiwochenfrist (§ 126 Abs. 1 Satz 1 AktG) kurz vor der Hauptversammlung eingereicht hatte. Schon deshalb kam eine Mitteilung unter Wahrung der Zweiwochenfrist gegenüber den in § 125 Abs. 1 bis 3 AktG genannten Berechtigten nicht in Betracht. Eine Pflicht der Aktionäre, ihre Gegenanträge der Gesellschaft so früh zukommen zu lassen, dass diese sie unter Einhaltung der Zweiwochenfrist zugänglich machen kann, besteht nicht, weshalb § 126 AktG die Möglichkeit, einen oppositionellen Beschlussantrag erstmals in der Hauptversammlung zu stellen, nicht ausschließt (MünchKommAktG/Kubis, a.a.O., § 126, Rz. 1).

Die Beschlussfassung über diesen Antrag hat nicht gegen § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG unter dem Aspekt nicht ordnungsgemäßer Bekanntmachung eines Gegenstandes der Tagesordnung verstoßen, weil es sich bei dem Antrag des Aktionärs A um einen Antrag zu einem Gegenstand der Tagesordnung handelte. Zur diesbezüglichen Beschlussfassung bedurfte es einer Bekanntmachung nicht (§ 124 Abs. 4 Satz 2, Alt. 2 AktG). Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten im Hauptsacheverfahren hatte der Aktionär A zu TOP 7. den Antrag gestellt, den von der Verwaltung vorgeschlagenen Beschluss in der bekannt gemachten Fassung mit der Maßgabe zu fassen, dass an Stelle des dort genannten Höchstbetrages die Schaffung eines bedingten Kapitals in Höhe von 1.500.000,00 € ein Höchstbetrag von 1.200.000,00 € festgelegt und demzufolge auch die Ermächtigung zur Herausgabe von Options- und/oder Wandelschuldverschreibungen nebst entsprechender Satzungsänderung angepasst werden sollte, während der Wortlaut seines Gegenantrages im Übrigen mit dem bekannt gemachten Text der Verwaltung identisch war. Von § 124 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 AktG nicht mehr gedeckte, vom Verwaltungsvorschlag inhaltlich abweichende Sachanträge, die ohne gesonderte Bekanntmachung nicht zur Abstimmung zuzulassen sind, müssen von lediglich bekanntmachungsfrei ergänzenden Anträgen abgegrenzt werden, Maßstab hierfür ist die wirtschaftliche Abweichung des Antrags von dem bekannt gemachten Tagesordnungspunkt (vgl. MünchKommAktG/Kubis, § 12, Rz. 874). Nach § 124 Abs. 1 AktG steckt die bekannt gemachte Tagesordnung den möglichen Beschlussrahmen ab (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2004 - 5 W 18/03, DB 2004, 2361, Juris Rz. 5), in diesem Rahmen darf die Hauptversammlung auch von mit der Tagesordnung bekannt gemachten Vorschlägen abweichende Beschlüsse fassen (vgl. Semmler in Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, 3. Aufl., § 35, Rz. 49). Der Gegenstand der Tagesordnung wird durch den Vorschlagstext nicht konkretisiert und eingegrenzt, vielmehr kommt es für den Kreis zulässiger Beschlussgegenstände entscheidend auf die Kurzkennzeichnung in der Tagesordnung an (vgl. Hüffer, a.a.O., § 124, Rz. 9; MünchKommAktG/Kubis, § 124, Rz. 11). Wenn auch bei einer geplanten Kapitalerhöhung die Aktionäre nicht damit rechnen müssen, dass die bekannt gemachte mögliche Kapitalerhöhungsziffer in der Hauptversammlung überschritten wird (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Juli 2004, a. a. O., Juris Rz. 6), zwingt dies nicht zu der Annahme, dass auf entsprechende Anträge von Aktionären nicht ein hinter dem in der Bekanntmachung genannten Höchstbetrag zurück bleibender Höchstbetrag beschlossen werden dürfte. Das ergibt sich schon daraus, dass die Hauptversammlung die Kapitalerhöhung in Gänze ablehnen dürfte (vgl. Werner, a. a. O., § 124, Rz. 95 (Fußnote 96); Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., § 51, Rz. 26).

Soweit der Vortrag des Antragsgegners in der Klageschrift zur Hauptsache, der Versammlungsleiter habe angekündigt, dass er unter Punkt 7. der Tagesordnung über den €Gegenantrag€ des Aktionärs vorrangig und vor dem Beschlussvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat abstimmen lassen werde, dahin zu verstehen sein sollte, dass sich die Verwaltung den Gegenantrag zu eigen gemacht und ihn statt ihres ursprünglichen Verwaltungsvorschlages zur Abstimmung gestellt hat, ist ein Verstoß gegen § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG gleichfalls nicht ersichtlich. Daran, dass der als Gegenantrag mitgeteilte Änderungsantrag als solcher bekanntmachungsfrei zur Abstimmung hätte gestellt werden dürfen, ändert sich nicht dadurch etwas, dass sich die Verwaltung diesen Vorschlag zu eigen macht und ihn statt des ursprünglichen Verwaltungsvorschlages zur Abstimmung stellt (vgl. OLG Hamm, DB 2005, 2236, Juris Rz. 77).

Ein Gesetzesverstoß unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der §§ 192 Abs. 3 Satz 2, 182 Abs. 1 Satz 5 AktG ist vom Antragsgegner schon nicht plausibel aufgezeigt. Nach diesen Vorschriften müssen Bezugsaktien so gestückelt sein, dass nach ihrer vollständigen Ausgabe (§ 199 AktG) die Erhöhung der Aktienzahl der Erhöhung des Grundkapitals entspricht (vgl. Hüffer, a.a.O., § 192, Rz. 25), dies stellt der Beschluss der Hauptversammlung nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragstellerin sicher.

Auf die Frage, ob das Vollzugsinteresse der Antragstellerin am alsbaldigen Wirksamwerden der Kapitalerhöhung das Interesse des Antragsgegners am Aufschub überwiegt, ob also dem Antragsgegner gewichtige Nachteile durch die Vollziehung entstehen könnten, kommt es daher nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 3 ZPO unter Berücksichtigung des zu bewertenden Interesses der Antragstellerin am Eintritt der Bestandskraft.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 13.03.2008
Az: 5 W 4/08