Kammergericht:
Urteil vom 11. September 2012
Aktenzeichen: 5 U 57/11

(KG: Urteil v. 11.09.2012, Az.: 5 U 57/11)

1. Allein durch das Angebot einer direkten Belieferung der Apotheker zum Herstellerabgabepreis verstößt das Pharma-Unternehmen weder gegen das Zuwendungsverbot aus § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 HWG (in Verbindung mit § 4 Nr.11 UWG) noch beeinträchtigt es die Entscheidungsfreiheit dieser Apotheker durch unangemessenen unsachlichen Einfluss im Sinne des § 4 Nr.1 UWG.

2. Dem steht auch nicht das Zuwendungsverbot aus § 128 Abs. 2, Abs. 6 Satz 1 Halbs. 2 SGB V entgegen.

3. Ein solches Partnerprogramm (Verpflichtung des Pharma-Unternehmens zur Belieferung von Apothekern zum Herstellerabgabepreis und Verpflichtung der Apotheker zur bevorzugten Berücksichtigung dieser verschreibungspflichtigen Arzneimittel bei einer Wahlfreiheit des Apothekers - "aut idem-Substitution") verletzt allerdings § 10 ApothG (in Verbindung mit § 4 Nr. 11 UWG) sowie § 4 Nr. 1 UWG.

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. Mai 2011 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 96 des Landgerichts Berlin - 96 O 38/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es im landgerichtlichen Tenor Ziff. 1 am Ende (nach €... im Wege des Direktvertriebs zum Herstellerabgabepreis zu liefern€) heißen muss: €, wenn und soweit dies (Ziff 1a und/oder Ziff 1b) geschieht wie mit dem W... -Partnerprogramm gemäß der nachfolgend eingeblendeten Anlage K1€:

Die folgende Ablichtung kann aus technischen Gründen nicht wiedergegeben werden

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsrechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung (hinsichtlich der landgerichtlichen Verurteilung Ziff. 1 in Höhe von 25.000,00 Euro und hinsichtlich der Kosten in Höhe des vollstreckbaren Betrages) abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit (hinsichtlich der Verurteilung Ziff. 1 in Höhe von 25.000,00 Euro und hinsichtlich der Kosten der Klägerin in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages) leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin ist ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, dem unter anderem sämtliche Industrie- und Handelskammern Deutschlands angehören.

Die Beklagte ist ein zum S... -A... -Konzern gehöriges Pharma-Unternehmen, das unter anderem Arzneimittel, die eine wirkstoffgleiche Kopie eines bereits unter einem Markennamen auf dem Markt befindlichen Medikaments sind (Generika), herstellt und über Apotheken vertreibt.

2009 bot die Beklagte den Apothekern ein so genanntes Partnerprogramm (Anlage K1) an. Dessen Ziel ist es, dass die teilnehmenden Apotheker Produkte der Beklagten und der S... -A... Deutschland GmbH bei der Abgabe an den Kunden "bevorzugt berücksichtigen", und zwar für den Fall, dass der verschreibende Arzt eine Substitution des verschriebenen Arzneimittels nicht ausschließt ("aut idem-Substitution") und dem Apotheker eine Wahlfreiheit in der Auswahl zwischen verschiedenen Arzneimitteln eröffnet ist. Hat der Arzt die Ersetzung eines Medikaments durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen, muss der Apotheker prüfen, ob die Krankenkasse des Apothekenkunden einen (exklusiven oder nicht-exklusiven) Rabattvertrag geschlossen hat. Gibt es keinen exklusiven Rabattvertrag, kann er statt des verordneten auch ein anderes, preisgünstigeres wirkstoffgleiches Arzneimittel abgeben (im Falle eines nicht-exklusiven Rabattvertrages kann der Apotheker unter den rabattierten Arzneimitteln wählen).

Das mit einer Frist von zwei Wochen kündbare Partnerprogramm bezieht sich auf diese Wahlfreiheit des Apothekers. Es betrifft zum einen die bevorzugte Berücksichtigung von Arzneimitteln der Beklagten, die einen der 12 Wirkstoffe enthalten, für die die Beklagte und die S... -A... D... GmbH mit der AOK einen exklusiven Rabattvertrag vereinbart haben (und zwar soll eine bevorzugte Berücksichtigung dieser Arzneimittel für den Fall erfolgen, dass Versicherte anderer Krankenkassen als der AOK Medikamente mit diesem Wirkstoff nachfragen und die Beklagte und die S... -A... D... GmbH mit dieser anderen Krankenkasse einen nicht-exklusiven Rabattvertrag geschlossen haben). Zum anderen betrifft die bevorzugte Berücksichtigung die Arzneimittel der Beklagten, für die diese mit der AOK so genannte Portfolioverträge (Rabattverträge für sämtliche von der Beklagten vertriebenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel) abgeschlossen hat sowie Arzneimittel der Beklagten mit fünf weiteren Wirkstoffen, für die die Beklagte mit der AOK nur einen nicht-exklusiven Rabattvertrag geschlossen hat.

Als Gegenleistung erhalten Apotheker die Möglichkeit, die Arzneimittel von der Beklagten bzw. der S... -A... D... GmbH im Wege des Direktbezugs zum niedrigeren Herstellerabgabepreis (HAP - Preis des Herstellers gegenüber dem Großhandel) anstatt zum Apothekeneinkaufspreis (AEP - Preis des Großhandels gegenüber den Apotheken) zu bestellen. Hierdurch erhöht sich die Gewinnmarge der teilnehmenden Apotheker, da der Apothekenabgabepreis, den sie den Krankenkassen berechnen, zwingend (neben einem Zuschlag für die Apotheken) auch einen Zuschlag für den Pharmagroßhandel enthält. Fällt diese Handelsstufe beim Direktbezug weg, fällt dieser Zuschlag unmittelbar dem Apotheker zu, ohne dass er diesen nach dem Gesetz an den Kunden oder die Krankenkassen weitergeben kann oder darf.

Die Beklagte schloss mit einzelnen Apotheken die Vereinbarung zur Teilnahme an ihrem Partnerprogramm ab und sie beliefert diese Apotheken entsprechend der Vereinbarung.

Mit Schreiben vom 12.11.2009 mahnte die Klägerin die Beklagte vergeblich ab.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte verstoße mit dem Partnerprogramm gegen das in § 10 ApoG geregelte Arzneimittelbevorzugungsverbot und durch das Partnerprogramm erfolge auch eine unangemessene unsachliche Beeinflussung der Apotheker im Sinne von § 4 Nr.1 UWG.

Die Klägerin hat - nach teilweiser Rücknahme der Klage hinsichtlich der auf den Zahlungsanspruch geltend gemachten Zinsforderungen - beantragt,

1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

1.1 mit Apotheken ein W... -Partnerprogramm abzuschließen, bei dem der Apotheker Produkte der Firmen W... A... GmbH sowie S... -A... D... GmbH im Wege des Direktvertriebs zum Herstellerabgabepreis erhält, wenn der Apotheker sich im Gegensatz dazu verpflichtet, bestimmte Produkte der W... A... GmbH sowie der S... -A... D... GmbH bevorzugt abzugeben, insbesondere wenn dies dadurch geschieht, dass sich die Apotheke dazu verpflichten muss,

- die zehn W... und zwei S... -A... AOK-Moleküle, bei denen der Beklagten im Rahmen der Rabattausschreibung der exklusive Zuschlag erteilt worden ist, bei Patienten anderer Krankenkassen, bei denen diese Produkte rabattiert sind, bevorzugt zu berücksichtigen und/oder

- Produkte aus den AOK-Portfolioverträgen bevorzugt zu berücksichtigen und/oder

- die nicht-exklusiven Produkte A... W... , N... L... ., L-T... H... , P... M oder O... W... aus dem AOK Substanzvertrag 2008/2009 bevorzugt zu berücksichtigen

oder Apotheken den Abschluss eines solchen W... -Partnerprogramms anzubieten, und/oder

1.2 Apotheken, die sich verpflichtet haben, bestimmte Produkte der W... A... GmbH sowie der S... -A... D... GmbH bevorzugt abzugeben, insbesondere wenn dies dadurch geschieht, dass sich die Apotheken dazu verpflichtet haben

- Produkte aus den AOK-Portfolioverträgen bevorzugt zu berücksichtigen und/oder

- die nicht-exklusiven Produkte A... W... , N... L... ., L-T... H... , P... M oder O... W... aus dem AOK Substanzvertrag 2008/2009 bevorzugt zu berücksichtigen

im Gegenzug Produkte der W... A... GmbH und der S... -A... D... GmbH im Wege des Direktvertriebs zum Herstellerabgabepreis zu liefern,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 208,65 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. April 2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat unter anderem die Zulässigkeit des von der Klägerin beschrittenen Rechtswegs gerügt. Mit Beschluss vom 3.9.2010 hat das Landgericht den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Der Beschluss ist nicht angefochten worden.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß (unter Bezeichnung der Produkte als "verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel" und unter Aufzählung der aus der Anlage K1 ersichtlichen Wirkstoffe) verurteilt (auf dem Tenor des landgerichtlichen Urteils, Umdruck Seite 2-4 wird Bezug genommen). Es hat einen Verstoß gegen § 10 ApoG angenommen, weil das von der Beklagten praktizierte Partnerprogramm dazu führe, dass die an ihm teilnehmenden Apotheker ihre Vorratshaltung nicht mehr eigenverantwortlich an den Bedürfnissen der Kunden ausrichten würden, sondern am Partnerprogramm. Dies würde faktisch die auch bei gesetzlich krankenversicherten Personen bestehende Berechtigung, in der Apotheke ungeachtet einer Verschreibung des Arztes mit Wahlfreiheit ein bestimmtes Arzneimittel außerhalb des Partnerprogramms auch dann zu verlangen, wenn mit ihren Krankenkassen Rabattverträge abgeschlossen wurden, einschränken. Dies gelte ebenso für nicht gesetzlich krankenversicherte Personen, die ihrerseits frei wählen könnten. Zudem liege ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG vor. Der nach § 7 Abs. 1 Nr. 2a HWG nicht ausdrücklich verbotene Verzicht auf den Großhandelszuschlag des § 2 AMPreisV, der von der Beklagten im Rahmen des von ihr angebotenen Partnerprogramms angeboten und praktiziert werde, verstoße gegen § 128 Abs. 2 SGB V. Die Klageanträge gingen auch nicht zu weit, da sie allein auf das Verbot der konkreten Verletzungsform (gemäß der Anlage K1) gerichtet seien.

Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils und den Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Die Berufung ist nicht begründet.

Allerdings hat die Beklagte allein durch das Angebot einer direkten Belieferung der Apotheker ihres Partnerprogramms zum Herstellerabgabepreis (also ohne einen Großhandelszuschlag und damit ohne ein Entgelt für die Liefertätigkeit) weder gegen das Zuwendungsverbot aus § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 HWG (in Verbindung mit § 4 Nr. 11 UWG) verstoßen noch die Entscheidungsfreiheit dieser Apotheker durch unangemessenen unsachlichen Einfluss beeinträchtigt im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG (jeweils in Verbindung mit § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG.

Der von der Beklagten gewährte Preisnachlass ist nach der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG zulässig.

Grundsätzlich ist gem. § 7 Abs. 1 Halbs. 1 HWG heilmittelwerberechtlich das Anbieten und Gewähren von Zuwendungen untersagt. Ausnahmsweise erlaubt ist eine Zuwendung, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt wird, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG. Vorliegend ist die Lieferung zum Herstellerabgabepreis - ohne Großhandelzuschlag - zwanglos die Zuwendung eines bestimmten bzw. auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrages, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG.

Die Ausnahme (von der vorstehenden Ausnahmevorschrift) in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 HWG greift nicht ein. Die Abgabe der verschreibungspflichtigen Arzneimittel zum Herstellerabgabepreis verstößt nicht gegen die Preisvorschriften, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten.

aa)

Von der Ermächtigung in § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG zur Festsetzung von Preisspannen (für Arzneimittel, die in Apotheken abgegeben werden) hat der Verordnungsgeber mit der Arzneimittelpreisverordnung Gebrauch gemacht. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV darf bei der Abgabe von Arzneimitteln durch den Großhandel an Apotheken auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15 %, höchstens jedoch 37,80 €, zuzüglich eines Festzuschlags von 0,70 € sowie die Umsatzsteuer erhoben werden. Damit wird die Preisspanne bestimmt, zu der der Großhandel die Arzneimittel an die Apotheken weitergeben darf. Diese Regelung enthält entsprechend ihrem Wortlaut ("darf ... höchstens ... erhoben werden") nicht die Festlegung eines Festpreises (der allein zulässig wäre wie bei der Festsetzung des Apothekenabgabepreises in § 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV: "Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln ... durch die Apotheken sind zur Berechnung des Apothekenabepreises ein Festzuschlag ... zu erheben"), sondern die Festsetzung einer Preisspanne mit einer Begrenzung durch einen Höchstpreis. Der Großhandel darf daher diesen Preisrahmen unausgeschöpft lassen und die Apotheken zum Herstellerabgabepreis (der die Umsatzsteuer enthält) beliefern (vgl. hierzu auch die Begründung zum Gesetzentwurf zur Änderung u.a. des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG vom 13.12.2005, Drucks. 16/194, Seite 11f).

bb)

Der Wortlaut des § 47 Abs. 1 Halbs. 1 AMG macht deutlich, dass pharmazeutische Unternehmer Arzneimittel auch direkt (ohne Einschaltung von Großhändlern) an Apotheken abgeben dürfen. Gemäß § 78 Abs. 1 Satz 3 AMG gelten dann die Preisvorschriften für den Großhandel (vorstehend § 78 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV) auch für pharmazeutische Unternehmer bei deren Abgabe der Arzneimittel an Apotheken, die die Arzneimittel zur Abgabe an den Verbraucher beziehen. Dementsprechend dürfen pharmazeutische Unternehmer ihre Arzneimittel direkt an die Apotheken zum Herstellerabgabepreis liefern (vgl. auch hierzu die Begründung zum Gesetzentwurf zur Änderung u.a. des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG, a.a.O.). Die in einer solchen Belieferung liegende Zuwendung eines Preisnachlasses entspricht demnach den Preisvorschriften, die aufgrund des AMG gelten (vgl. auch hierzu die vorgenannte Begründung des genannten Gesetzentwurfs, a.a.O.).

cc)

Ein wesentlicher Zweck der AMPreisV besteht darin, bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel auf der letzten Handelsstufe, also im Verhältnis zwischen Apotheker und Verbraucher, einen Preiswettbewerb auszuschließen (BGH, WRP 1990, 269 - Klinikpackung; GRUR 2010, 1183, TZ. 14 - Bonuspunkte; Senat, GRUR-RR 2008, 450, juris Rn. 30 m.w.N.). Für die vorgelagerte Handelsstufe (Großhandel bzw. Direktvertrieb der Hersteller bei der Abgabe an die Apotheker) gilt dies gerade nicht entsprechend.

Dem steht - anders als das Landgericht meint - auch nicht § 128 Abs. 2 SGB V entgegen.

Allerdings dürfen danach Leistungserbringer Ärzte nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren. Gemäß § 128 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 2 SGB V gilt dieses Verbot von Zuwendungen bei der Leistungserbringung entsprechend für die Arzneimittelabgabe der pharmazeutischen Unternehmen an Apotheken.

Dieses allgemeine Zuwendungsverbot steht aber gem. § 128 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 1 SGB V seinerseits unter dem Vorbehalt, dass gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Diese anderweitige Bestimmung folgt vorliegend gerade aus der vorstehend erörterten Norm des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG. Diese Norm macht auch die Abweichung deutlich erkennbar, wenn sie ausdrücklich eine Zuwendung durch einen bestimmten oder bestimmbaren Geldbetrag zulässt und in der Gesetzesbegründung hierzu gerade auf den verzichtbaren Großhandelszuschlag verwiesen wird. Andernfalls wäre auch - im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung - § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a HWG obsolet. Eine derart weit gehende Gesetzesänderung kann weder dem Wortlaut noch der ratio des § 128 Abs. 2, Abs. 6 SGB V entnommen werden.

Zudem ist Folgendes zu beachten. Wenn der Gesetzgeber (nach den Vorschriften des Arzneimittelpreisrechts und des HWG) außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung in einer Belieferung der Apotheken durch einen pharmazeutischen Unternehmer zum Herstellerabgabepreis nach wie vor keine maßgebliche Beeinflussung der Apotheker bei der Abgabe der Arzneimittel an die Verbraucher sieht, dann kann dies auch nicht für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung angenommen werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - eine Beeinflussung des Abgabeverhaltens der Apotheker nicht zum finanziellen Nachteil der gesetzlichen Krankenkassen geschieht. Derartiges (also einen höheren Herstellerabgabepreis für die bevorzugten Arzneimittel der Beklagten gegenüber den Herstellerabgabepreisen der Konkurrenzprodukte im Rahmen einer Wahlfreiheit der Apotheker gemäß § 4 Ziff. (2) Satz 5 des Rahmenvertrages nach § 129 Abs. 2 SGB V) macht die Klägerin hier nicht geltend. Im Übrigen hätte dann eine Einschränkung der vorgenannten Wahlfreiheit der Apotheker dahin nahe gelegen, das jeweils nach dem Herstellerabgabepreis günstigste Arzneimittel auszuwählen. Jedenfalls kam es den gesetzlichen Krankenkassen darauf nicht an. § 128 SGB V soll zur Kostendämpfung (also zur Vermeidung unnötiger finanzieller Belastungen der gesetzlichen Krankenkassen) beigetragen. Er will aber über die Vereinbarungen der gesetzlichen Krankenkassen mit Leistungserbringern (über finanzielle Anreize usw.) kostendämpfend nicht hinausgehen (Abs. 6 Satz 2).

Es kommt dann auch nicht mehr entscheidend darauf an, ob vorliegend überhaupt - im Hinblick auf eine rechtliche Verpflichtung der Apotheker zur Bevorzugung der Arzneimittel der Beklagten - von einem Preisnachlass oder einer Zuwendung ausgegangen werden kann, weil insoweit eine besondere Gegenleistung der Apotheker gegenübersteht.

Unter diesen Umständen kann vorliegend in dem Preisnachlass - aus dem streitgegenständlichen Partnerprogramm - auch keine unangemessene unsachliche Beeinflussung der Apotheker gemäß § 4 Nr. 1 UWG gesehen werden (vgl. auch BGH, GRUR 2010, 850, TZ. 14ff - Brillenversorgung II). Denn wenn der Gesetzgeber heilmittelwerberechtlich eine solche Anreizwirkung hinnimmt und noch nicht als eine unzulässige Beeinflussung der Apotheker ansieht, ist diese Wertung auch wettbewerbsrechtlich im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG hinzunehmen.

II.

Das Partnerprogramm der Beklagten verstößt allerdings - wegen der Verpflichtung der Apotheker zur Bevorzugung der Arzneimittel der Beklagten - gegen § 10 ApoG (in Verbindung mit § 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG).

Gemäß § 10 ApoG darf ein Apotheker sich (u.a.) nicht verpflichten, bestimmte Arzneimittel bevorzugt abzugeben.

Der Wortlaut dieser Vorschrift ist zwanglos erfüllt. Denn der Apotheker soll im Rahmen der o.g. Wahlfreiheit bestimmte Arzneimittel der Beklagten bevorzugt abgeben.

Die streitgegenständliche "Vereinbarung zur Teilnahme am W... Partner Programm" enthält auch eine rechtliche Verpflichtung der Apotheker, im Rahmen der o.g. Wahlfreiheit die genannte Arzneimittel der Beklagten bevorzugt zu berücksichtigen. Dafür spricht schon der eindeutige Wortlaut ("Im Gegenzug [für die direkte Belieferung zum Herstellerabgabepreis] verpflichtet sich die Apotheke, [die genannten Arzneimittel] bevorzugt zu berücksichtigen").

Es kommt der Beklagten auch gerade auf diese Verpflichtung an, da sie sich nicht allein mit dem tatsächlichen finanziellen Anreiz aus der Einräumung der Preisvergünstigung begnügt.

Sinn und Zweck des § 10 ApoG stehen einer Anwendung dieser Vorschrift auf die vorliegende Fallgestaltung einer Wahlfreiheit des Apothekers nicht entgegen.

Diese Bestimmung enthält eine sachgerechte Regelung der Berufsausübung, die die Eigenverantwortlichkeit des Apothekers und seine Entscheidungsfreiheit gegenüber anderen am Arzneimittelverkehr beteiligten Kreisen sicherstellen soll (BVerfG, NJW 1964, 1067, juris Rn. 64 - Apotheken-Mehrbetrieb). Sie soll verhüten, dass der Arzneimittelschatz der Apotheken durch Bindung an die Waren bestimmter Hersteller zum Schaden einer geordneten Arzneimittelversorgung beschränkt wird (BVerfG, a.a.O.). Der Apotheker soll durch die rechtliche Bindung - zur Sicherung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung - nicht sachfremden Einwirkungen ausgesetzt sein (VG Würzburg, Urteil vom 11.3.2002, W 8 K 01.225, juris Rn. 20). Es sollen sowohl die berufliche Verantwortlichkeit und Entscheidungsfreiheit des Apothekers gegenüber anderen am Arzneimittelverkehr beteiligten Kreisen abgesichert als auch die Verschreibungsfreiheit des Arztes und bei frei verkäuflichen Arzneimitteln auch die Freiheit der Arzneimittelauswahl der Bevölkerung gewahrt werden (VG Würzburg, a.a.O.).

Es soll somit zum einen unterbunden werden, dass der Apotheker die Abgabe eines verschriebenen Arzneimittels an den Verbraucher allein deswegen ablehnen muss, weil er sich exklusiv an einen Konkurrenten gebunden hat.

Diese Gefahr droht vorliegend allerdings nicht. Denn die Ausübung der o.g. Wahlfreiheit hält sich innerhalb des von der ärztlichen Verschreibung Vorgegebenen.

Die geordnete Arzneimittelversorgung der Bevölkerung soll aber auch dadurch sichergestellt werden, dass die Apotheken einen angemessenen Vorrat an wichtigen Arzneimitteln vorhalten.

aa)

Gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO hat der Apotheker die Arzneimittel, die zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung notwendig sind, in einer Menge vorrätig zu halten, die mindestens dem durchschnittlichen Bedarf für eine Woche entspricht.

Maßgeblich ist demnach der jeweilige Bedarf der Bevölkerung. Der Apotheker hat - nach seinem Erfahrungswissen - etwa bei den verschreibungspflichtigen Arzneimitteln insbesondere diejenigen Arzneimittel vorrätig zu halten, die regelmäßig innerhalb einer Woche verschrieben und vom Verbraucher nachgefragt werden. Dabei ist es für den Umfang der Vorratshaltung hinsichtlich der ohne die o.g. Wahlfreiheit des Apothekers verschriebenen Arzneimittel unerheblich, ob die verschiedenen Arzneimittel ein und denselben Wirkstoff enthalten oder nicht. Soweit ohne die o.g. Wahlfreiheit verschiedene Arzneimittel mit einem identischen Wirkstoff verschrieben werden, ist ein entsprechender Vorrat von jedem dieser Arzneimittel anzulegen. Der Umfang der von der o.g. Wahlfreiheit umfassten Arzneimittel (Art und Anzahl) ist für das Ausmaß dieses Vorrats an ohne Wahlfreiheit verschriebenen Arzneimitteln ohne Bedeutung. Innerhalb der von der o.g. Wahlfreiheit umfassten Arzneimittel lässt es der Wortlaut des § 15 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO allerdings zu, dass der Apotheker nur eines dieser Arzneimittel in ausreichender Zahl (zusätzlich zu dem Vorrat an ohne Wahlfreiheit verschriebenen Arzneimitteln) vorrätig hält.

bb)

Unter diesen Umständen sind die vom Landgericht (LGU Seite 12f) angeführten Gefahren einer unzureichenden Vorratshaltung eher fern liegend.

Soweit ein gesetzlich krankenversicherter Verbraucher tatsächlich trotz einer Verschreibung mit der o.g. Wahlfreiheit des Apothekers ein bestimmtes anderes Arzneimittel wünscht, betrifft dies entweder einen Einzelfall, der die Prognoseentscheidung des Apothekers zur Vorratshaltung nicht berührt. Sollten derartige Verbraucherwünsche aber einen größeren Umfang haben, gehen sie in die Prognoseentscheidung des Apothekers ein, so dass er - wie bei den ohne Wahlfreiheit verschriebenen Arzneimitteln - den Vorrat hinsichtlich der gewünschten Arzneimittel erhöhen muss. Die Ausübung der Wahlfreiheit durch den Apotheker mit der Bevorzugung der Arzneimittel der Beklagten wirkt sich dann auf seine Vorratshaltung nicht entscheidend aus. Entsprechendes gilt für besondere Arzneimittelmittelwünsche nicht gesetzlich versicherter Verbraucher.

Richtig ist zwar, dass der durch das streitgegenständliche Partnerprogramm gebundene Apotheker hinsichtlich des Bedarfs an Arzneimitteln, die mit der o.g. Wahlfreiheit verschrieben (und zu denen auch keine Sonderwünsche in einem erheblichen Umfang geäußert) werden, nur einen Vorrat an Arzneimitteln der Beklagten vorhalten wird. Es besteht aber kein Anlass zu der weitergehenden Annahme, der Apotheker werde auch seinen Vorrat hinsichtlich der ohne Wahlfreiheit verschriebenen Arzneimittel zu Gunsten der Arzneimittel der Beklagten einschränken.

cc)

Der Apotheker kann aber in einen nahe liegenden Interessenkonflikt geraten, wenn er bei einem mit Wahlfreiheit verschriebenen Arzneimittel sich verpflichtet sieht, dass Arzneimittel der Beklagten abzugeben, dieses aber (im Gegensatz zu einem Konkurrenzprodukt) nicht vorrätig hat. Nach der Regelung in dem Partnerprogramm kann sich der Apotheker verpflichtet sehen, nicht das vorrätige Konkurrenzprodukt abzugeben, sondern den Verbraucher auf eine kurzfristige Beschaffung über die Beklagte zu verweisen. Mag auch diese Beschaffung häufig innerhalb überschaubarer Zeiträume möglich sein, stünde einer solchen Praxis die Regelung zur Vorratshaltung in der Apotheke entgegen. Die medizinischen Risiken aus einer verzögerten Abgabe von Arzneimitteln sollen durch die Vorratshaltung so weit als möglich ausgeschlossen werden. Die Verpflichtung des Apothekers zur Bevorzugung eines Arzneimittels darf insoweit keinen Interessenkonflikt aufwerfen.

Ein solcher Interessenkonflikt kommt ebenso in Betracht, wenn etwa keines der mit Wahlfreiheit verschriebenen Arzneimittel vorrätig ist, die Beschaffung des zu bevorzugenden Arzneimittels der Beklagten im direkten Bezug bei dieser aber deutlich länger dauern würde als eine Beschaffung eines Konkurrenzproduktes über den Großhandel.

Unabhängig davon besteht trotz der o.g. Wahlfreiheit ein fachliches Ermessen der Apotheker, dessen allein am Wohl des Patienten orientierte Ausübung sicherzustellen ist.

Grundsätzlich hat zwar der Arzt mit seiner Verschreibung und der Einräumung der Wahlfreiheit medizinisch eine Gleichwertigkeit der Arzneimittel festgestellt. Dies kann er allerdings nur aus seiner Sicht des Patienten und aus dem Stand seiner Informationen zu den Arzneimitteln vornehmen. Es verbleibt weiterhin dem Apotheker die Prüfung der ihm bekannten Umstände, die gegen eine Auswahl eines der wahlfreien Arzneimittel sprechen können. Dies gilt insbesondere für etwaige Arzneimittelunverträglichkeiten (etwa aus einem dem Apotheker bekannten anderweitigen Arzneimittelgebrauch des Kunden) und sonstigen dem Apotheker (etwa früher als dem verschreibenden Arzt) bekannt gewordenen besonderen Anwendungsrisiken eines dieser Arzneimittel (etwa aus Produktfehlern oder sonstigen Unzulänglichkeiten des pharmazeutischen Unternehmers), vgl. § 20 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ApBetrO.

Es mag sein, dass sich der Apotheker in Fällen einer eindeutigen Arzneimittelunverträglichkeit nicht durch das Partnerprogramm gehindert sieht, ein Konkurrenzprodukt abzugeben. Denn immerhin spricht das Partnerprogramm nicht davon, dass in Fällen der Wahlfreiheit ausschließlich das Arzneimittel der Beklagten zu verschreiben ist. Die Wendung "bevorzugt zu berücksichtigen" belässt dem Apotheker einen gewissen Spielraum. Dieser Ermessensspielraum bleibt aber weit gehend unbestimmt. Sie lässt den Apotheker insbesondere dann in einem Interessenwiderstreit zwischen dem fachlich Gebotenen und der durch das Partnerprogramm auferlegten Verpflichtung zur Bevorzugung, wenn die Risiken einer Arzneimittelunverträglichkeit oder sonstige bekannt gewordene Risiken aus der Herstellung der Arzneimittel der Beklagten in einem Grenzbereich liegen, in dem eine Bevorzugung der Arzneimittel der Beklagten zwar noch nicht (eindeutig) fehlerhaft wäre, die Bevorzugung eines Konkurrenzproduktes aber jedenfalls risikoärmer erscheint. Auch diese Fälle eines fachlichen Interessenkonfliktes will das Verpflichtungsverbot des § 10 ApoG ausschließen. Angesichts des hohen Wertes der Gesundheit der Bevölkerung ist dies - auch unter Berücksichtigung des Rechts der Beklagten auf freie Berufsausübung gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG - nicht unverhältnismäßig. Es verbleibt den pharmazeutischen Unternehmen die Möglichkeit, im Rahmen des Großhandelsrabattes bei Direktlieferungen finanzielle Anreize zu setzen. Eine weitergehende rechtliche Verpflichtung der Apotheker zur Bevorzugung einzelner pharmazeutischer Unternehmer wirft zusätzliche Risiken für die Gesundheit der Bevölkerung auf. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu vorgetragen, die Formulierung einer rechtlichen Verpflichtung der Apotheker (in der Vereinbarung zur Teilnahme an ihrem Partnerprogramm) sei nicht juristisch gemeint, sondern soll nur - im Rahmen ihres Marketing - als bloßer Appell an die Apotheker zu verstehen sein. Selbst wenn der Beklagten insoweit nur Formulierungsfehler unterlaufen sein sollten (sie also eine tatsächliche rechtliche Bindung der teilnehmenden Apotheker - etwa zur Abwehr finanzieller Anreize auch der Konkurrenz - gar nicht beabsichtigt hätte), ist es der Beklagten umso mehr zuzumuten, die aus der fehlerhaften Formulierung einer rechtlichen Verpflichtung folgenden Gefahren und Gesundheitsrisiken durch eine Umformulierung und Klarstellung auszuschließen. Offen bleibt allerdings bei der Einlassung der Beklagten nach wie vor, warum es - neben der Gewährung des finanziellen Vorteils des Herstellerabgabepreises - noch eines zusätzlichen Appells an die Apotheker bedarf.

Darüber hinaus - wiederum unabhängig von Vorstehendem - verbleibt ein Interessenkonflikt, wenn ein Patient bei einer Verschreibung mit Wahlfreiheit aufgrund guter Erfahrungen mit einem Konkurrenzprodukt dieses wünscht, der Apotheker aber sich verpflichtet fühlt, vorrangig das Arzneimittel der Beklagten abzugeben. Es liegt nahe, dass der sich rechtlich gegenüber der Beklagten verpflichtet fühlende Apotheker auf die therapeutische Gleichwertigkeit hinweisen und den Verbraucher drängen wird, dass Arzneimittel der Beklagten zu akzeptieren (vgl. hierzu auch die Beklagte selbst in der Anlage K3, Seite 7). Der Verbraucher wird dann häufig der fachlichen Autorität des Apothekers nachgeben, obwohl dies nicht seinem subjektiven Empfinden entspricht. Auch dieses subjektive Empfinden ist aber Teil des Wohlergehens des Verbrauchers, das nicht - auch nicht durch ein Drängen des Apothekers - hinter der rechtlichen Verpflichtung des Apothekers gegenüber einem pharmazeutischen Unternehmen zurücktreten soll.

Schließlich ist vorliegend auch zu beachten, dass die Beklagte bereits mit dem finanziellen Anreiz einer Lieferung zum Herstellerabgabepreis den heilmittelwerberechtlich und arzneimittelpreisrechtlich maximalen Rahmen einer Einwirkung auf die Entschließung der Apotheker ausgeschöpft hat. Hierzu tritt die förmliche vertragliche Bindung und Verpflichtung zur Bevorzugung der Arzneimittel der Beklagten noch hinzu.

§ 10 ApoG ist im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG - nach der vorstehend aufgezeigten ratio - auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten der Apotheker zu regeln.

Die Beklagte ist als Anstifterin für den von den Apothekern täterschaftlich begangenen Verstoß gegen die (allein Apotheker treffende) Verpflichtung aus § 10 ApoG mitverantwortlich, § 830 Abs. 2 BGB.

Die Voraussetzungen für die Annahme einer Beteiligung an einer unerlaubten Handlung eines Dritten richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Teilnehmer, die Tat als fremde Tat zu fördern oder zu ihr anzustiften. Die Haftung als Teilnehmer erfordert mindestens einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGH, GRUR 2007, 708, TZ. 31 - Internet-Versteigerung II, m.w.N; GRUR 2008, 534, TZ. 47 - über18.de, m.w.N).

Einem Vorsatz steht es gleich, wenn der Handelnde sich bewusst einer Kenntnisnahme von dem von ihm veranlassten oder geförderten Verhalten verschließt (BGH, GRUR 2008, 810, TZ. 45 m.w.N. - Kommunalversicherer; Köhler, a.a.O., § 8 Rn. 2.16), wenn sich also der Beteiligte um des wettbewerblichen Vorteils willen mit einem Verstoß gegen Wettbewerbsrecht abfand, auch wenn ihm ein solcher Verstoß an sich gleichgültig oder unerwünscht war ( vgl. BGH, a.a.O., Kommunalversicherer).

Die Beklagte hat die Feststellung des Landgerichts, sie habe einen Verstoß gegen § 10 ApoG durch mit ihr zusammenarbeitende Apotheker billigend in Kauf genommen, nicht in Abrede gestellt. Der Beklagten waren die Tatumstände und die Verbotsnorm bekannt. Schon erstinstanzlich hat sie einen Verbotsirrtum nicht geltend gemacht, und zwar auch nicht im Hinblick auf das von ihr eingeholte Rechtsgutachten ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 5. Juni 2009.

Darüber hinaus war der Beklagten im September 2009 bekannt, dass sowohl die Bayerische Landesapothekerkammer (vgl. Anlage K3) als auch die Landesapothekerkammer Thüringen und das Thüringer Landesamt für Lebensmittelsicherheit und Verbraucherschutz (vgl. Anlage B2) in dem streitgegenständlichen Partnerprogramm einen Verstoß gegen § 10 ApoG gesehen haben. Trotzdem hat die Beklagte das Partnerprogramm fortgeführt.

Zutreffend hat das Landgericht (LGU 15) angenommen, dass der vorgenannte Unterlassungsanspruch nicht nur - gemäß dem Wortlaut des § 10 ApoG - den Abschluss des streitgegenständlichen Partnerprogramms umfasst (Klageantrag 1a), sondern auch die Durchführung des Partnerprogramms (Klageantrag 1b). Dies ergibt sich aus einem dahingehenden - im Unterlassungsbegehren enthaltenen - Folgenbeseitigungsanspruch. So stellt es auch eine Ordnungswidrigkeit nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 ApoG dar, wenn aufgrund einer nach § 10 ApoG unzulässigen Vereinbarung Leistungen erbracht werden oder eine solche Vereinbarung in sonstiger Weise ausgeführt wird.

Für die Wiederholungsgefahr besteht aufgrund des wiederholten Abschlusses von Vereinbarungen (gem. der Anlage K1) und der fortlaufenden Durchführung des Partnerprogramms eine tatsächliche - hier nicht widerlegte - Vermutung.

Die erstinstanzlich gestellten Unterlassungsanträge waren ihrer sprachlichen Fassung nach zwar nicht allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform beschränkt, sondern enthielten eine Abstrahierung. Das Landgericht ist in seinem Verbotsausspruch dieser Abstrahierung zwar weit gehend gefolgt. Es hat andererseits aber in seinen - zur Auslegung des Tenors heranzuziehenden - Entscheidungsgründen (LGU 15f) ausdrücklich festgestellt, dass es zweifelsfrei nur um das Verbot der konkreten Verletzungsform gehe. Die Klägerin hat dies so hingenommen.

Der Senat stellt im Berufungsurteil bereits im Tenor die Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform klar.

III.

In der rechtlichen Bindung und Verpflichtung der Apotheker zur bevorzugten Berücksichtigung der Arzneimittel der Beklagten liegt auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG (in Verbindung mit § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG).

Denn damit kann die Entscheidungsfreiheit der Apotheker durch unangemessen unsachlichen Einfluss beeinträchtigt werden. Insoweit gelten die Maßstäbe und Ausführungen zu § 10 ApoG entsprechend. Zwar kommt es im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG auf eine rechtliche Koppelung der Zuwendung an ein bestimmtes Verhalten der Leistungserbringer nicht an (BGH, GRUR 2005, 1059, juris Rn. 23 - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften I). Ein unangemessener unsachlicher Einfluss kann vielmehr schon dann zu bejahen sein, wenn die Leistungserbringer sich auch ohne rechtliche Koppelung veranlasst sehen, die beabsichtigte Bevorzugung vorzunehmen (BGH, a.a.O.). Dies schließt aber nicht aus, gerade aus der (weitergehenden) rechtlichen Bindung der Leistungserbringer (und damit verbundenen Verhaltensweisen) eine unangemessene unsachliche Beeinflussung im Sinne des § 4 Nr.1 UWG zu folgern.

Das Ergebnis wird bestärkt durch die Entscheidung des BGH "Dentallaborleistungen" (Urteil vom 23.2.2012, I ZR 231/10, juris Rn. 22, 23, 28, 33). Darin hat der BGH in der vertraglichen Verpflichtung eines Zahnarztes mit einem Labor, sämtliche Dentallaborleistungen an dieses Labor (an dessen Gewinn er beteiligt ist) zu vergeben, wenn nicht der Patient etwas anderes bestimmt, einen Verstoß des Zahnarztes gegen ärztliches Berufsrecht (ärztliche Entscheidungen allein am Patientenwohl zu orientieren und nicht an einem eigenen Interesse an der Erlangung einer Gegenleistung) und einen Wettbewerbsverstoß des Labors im Sinne einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme im Sinne des § 4 Nr.1 UWG gesehen.

Dabei hat der BGH nicht für geboten erachtet, eine konkrete Gefährdung des Patientenwohls zu prüfen. Die in der Vereinbarung genannten Ziele (Sicherstellung einer fristgerechten und kontinuierlichen Belieferung mit Dentallaborleistungen in gleich bleibend hoher Qualität sowie kontinuierliche Fortentwicklung) hat er sogar als unerheblich angesehen (juris Rn. 32). Auch in der Fallgestaltung der vorgenannten BGH-Entscheidung bestand eine ermessensgebundene Wahlfreiheit des Zahnarztes in der Auswahl des Labors. Ob überhaupt eine konkrete Gefährdung des Patientenwohls denkbar war, d.h. ob überhaupt die Auswahl des vertraglich verbundenen Labors ermessensfehlerhaft sein konnte (weil es ein besseres Labor geben oder weil in besonderen Fällen ein spezialisiertes Labor sachnäher sein könnte), hat der BGH nicht ansatzweise problematisiert. Insoweit genügte ihm die abstrakte Gefährdung des Patientenwohls, wie sie den berufsrechtlichen Regelungen - und korrespondierend § 4 Nr.1 UWG gegenüber dem Labor - zu Grunde liegt.

Allerdings darf nicht übersehen werden, dass in der Fallgestaltung der vorgenannten BGH-Entscheidung bereits das Inaussichtstellen und Gewähren eines finanziellen Vorteils durch das Labor (für die Auswahl dieses Labors) wettbewerbswidrig war. Vorliegend dürfen Arzneimittelhersteller (durch eine Abgabe ihrer Arzneimittel an die Apotheker zum Herstellerabgabepreis) einen finanziellen Anreiz dahin setzen, dass die Apotheker ihr Arzneimittel bei einer Wahlfreiheit abgeben; erst die rechtliche Verpflichtung zur bevorzugten Berücksichtigung ihrer Arzneimittel stellt eine berufs- und wettbewerbsrechtlich unzulässige Einflussnahme dar. Auch lag der vorgenannten BGH-Entscheidung eine vorbehaltlose rechtliche Verpflichtung zur Auswahl des Labors bei einer Wahlfreiheit zu Grunde, während vorliegend die rechtliche Verpflichtung sich nur auf eine bevorzugte Berücksichtigung bezieht. Trotz dieser Unterschiede ist das abstrakte Gefahrenpotenzial in der Fallgestaltung der vorgenannten BGH-Entscheidung aber nicht wesentlich größer, denn letztlich geht es im vorliegenden wie im Fall des BGH um eine vertragliche Bindung mit der Verknüpfung eines erheblichen finanziellen Vorteils zur Beeinflussung einer fachlichen Ermessensentscheidung von Leistungserbringern im Gesundheitswesen. Im Übrigen bestehen vorliegend - wie erörtert - konkrete Gefahren eines Interessenkonfliktes der Apotheker und daraus folgende gesundheitliche Risiken der Verbraucher.

Hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 1 UWG handelt die Beklagte sogar täterschaftlich. Im Rahmen eines auf die konkrete Verletzungsform bezogenen Unterlassungsantrags stellen § 4 Nr. 11 UWG und § 4 Nr. 1 UWG nur unselbstständige (vom Gericht selbstständig heranzuziehende) rechtliche Gesichtspunkte dar.

IV.

Den Zahlungs- und den Zinsanspruch hat das Landgericht (LGU 21f) zutreffend zuerkannt.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung beruht auf dem klaren Wortlaut der maßgeblichen Gesetze, der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung und einer Würdigung der besonderen Fallumstände.

KG:
Urteil v. 11.09.2012
Az: 5 U 57/11

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Kammergericht: Urteil vom 11. September 2012 Aktenzeichen: 5 U 57/11

Tenor

Gründe

KG: Urteil v. 11.09.2012 Az: 5 U 57/11

Kammergericht:
Urteil vom 11. September 2012
Aktenzeichen: 5 U 57/11

KG:
Urteil v. 11.09.2012
Az: 5 U 57/11