Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 28. Oktober 2005
Aktenzeichen: 13 A 3782/03

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 28.10.2005, Az.: 13 A 3782/03)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 31. Juli 2003 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beigeladene bietet seit August 2000 unter der Produktbezeichnung T-DSL einen schnellen Zugang zum Internet auf der Basis der sog. ADSL-Technik an - Nutzung des Frequenzspektrums der Kupferdoppelader des Telefonnetzes oberhalb der für ISDN erforderlichen 120 kHz (Breitbandbereich) -. Damit wurden seinerzeit Bit-Raten von bis zu 128 kbit/s vom Kunden ins Netz (upstream) und 768 kbit/s vom Netz in Richtung Kunde (downstream) erreicht; gegenwärtig liegen die Geschwindigkeiten des downstream wesentlich höher. Beim Endkunden werden der schmalbandige Sprachtelefonverkehr und der breitbandige ADSL-Verkehr mit Hilfe eines Splitters zusammengeführt, gemeinsam über die Teilnehmeranschlussleitung transportiert und hinter dem Hauptverteiler mit Hilfe eines weiteren Splitters wieder getrennt, von wo ab der Schmalbandverkehr in die Vermittlungsstelle geführt und der Breitbandverkehr mit Hilfe einer Multiplexeinrichtung (sog. DSLAM) gebündelt und separat weitergeführt wird. Bis Mai 2003 umfasste die T-DSL-Leistung auch die Verbindung vom DSLAM über das sog. Konzentratornetz bis zum Netzknoten der Beigeladenen (sog. Breitband-PoP); danach umfasste sie nach der unter dem 21. Mai 2003 veröffentlichten Leistungsbeschreibung der Beklagten nur noch die Verbindung bis zum Konzentratornetz - die weitergehende Nutzung des Konzentratornetzes wird dem Internet-Service-Provider (ISP) in Rechnung gestellt -. Nach wie vor nicht Bestandteil des Produkts T-DSL sind der Anschluss an das öffentliche Telefonnetz der Beigeladenen (analog oder ISDN) und der Zugang zum Internet, für den ein Vertrag mit einem ISP erforderlich ist.

Die Klägerin bietet im Wettbewerb zur Beigeladenen ADSL-Anschlüsse im Zusammenhang mit vollständig entbündelten - gemeinsamen von ihr und der Beigeladenen genutzten - Teilnehmeranschlussleitungen an und beabsichtigt, dies auf der Grundlage eines Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung zu erweitern.

Unter dem 2. Februar 2001 leitete die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - erstmals von Amts wegen gegen die Beigeladene ein Verfahren der nachträglichen Regulierung der seinerzeit geltenden T-DSL-Bereitstellungs- und Überlassungsentgelte ein. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung stellte die Regulierungsbehörde dieses Verfahren mit Bescheid vom 30. März 2001 mit der wesentlichen Begründung ein: Zwar enthielten die Entgelte für T-DSL-Anschlüsse Abschläge von den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Eine etwa darin liegende Beeinträchtigung der Wettbewerber im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG a. F. sei sachlich aus anzuerkennenden betriebswirtschaftlichen Erwägungen und aus der wirtschaftspolitisch erwünschten schnellen Marktdurchdringung mit ADSL-Anschlüssen gerechtfertigt. Ebenso liege kein Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG a. F. vor, weil von der Beigeladenen gewährte Vorteile für Kunden, die T-DSL im Bündel mit ISDN-Anschlüssen, nicht aber mit Analog-Anschlüssen bezögen, wegen des ungleich höheren Mehrwerts von T-DSL bei Analog-Anschlüssen ebenfalls sachlich gerechtfertigt seien.

Ihre gegen den vorerwähnten Einstellungsbescheid mit dem Ziel erhobene Klage 1 K 3480/01 VG Köln die Regulierungsbehörde zu verpflichten, die Beigeladene nach § 30 Abs. 4 TKG a. F. zu einer Anpassung ihrer T-DSL-Entgelte entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 Nr. 2 u. 3 TKG a. F. aufzufordern, hat die Klägerin am 15. Mai 2003 zurückgenommen.

Zuvor hatte die Regulierungsbehörde am 18. Dezember 2001 wegen der T-DSL- Entgelte ein weiteres nachträgliches Regulierungsverfahren eingeleitet mit der Begründung, ihre Erwartung, die Beigeladene werde den bestehenden Lieferstau bei Carrier-Festverbindungen bis zum Oktober 2001 abbauen und die Verfügbarkeit des gemeinsamen Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung (sog. Line-Sharing) zügig gewährleisten, deretwegen sie im ersten Regulierungsverfahren von einer Entgeltanpassungsaufforderung abgesehen habe, sei unerfüllt geblieben. Unter dem 15. Januar 2002 teilte die Beigeladene der Regulierungsbehörde die geplante Erhöhung bzw. Senkung ihrer T-DSL-Entgelte wie folgt mit: Einmaliges Bereitstellungsentgelt von 51,57 EUR auf 74,95 EUR ab 07. 02 und auf 99,95 EUR ab 01. 03; monatliche Überlassungsentgelte für Neukunden ab 02. 02 und für Bestandskunden ab 05. 02 bei Analog-Anschluss (T-Net) von 20,40 EUR auf 19,99 EUR, bei ISDN-Standardanschluss (T-ISDN-Standard) und bei ISDN- Komfortanschluss (T-ISDN-Komfort) von 10,18 EUR auf 12,99 EUR sowie bei den Paketangeboten T-ISDN 300 und T-ISDN xxl von 7,62 EUR auf 9,99 EUR. Zudem bot die Beigeladene seit Anfang 2002 ihren Endkunden das ADSL-Modem im Rahmen des T-DSL-Produkts nicht mehr an. Daraufhin stellte die Regulierungsbehörde mit Bescheid vom 25. Januar 2002 auch das zweite Entgeltregulierungsverfahren mit der Begründung ein, in Folge der mitgeteilten freiwilligen Preisanpassungsmaßnahmen der Beigeladenen sei die Grundlage für eine Beanstandung der Entgelte nach § 30 Abs. 4 TKG a. F. entfallen; unbefriedigende Entwicklungen im Vorleistungsbereich, auf Grund derer das Regulierungsverfahren eingeleitet worden sei, würden in separaten Prüfungen weiter verfolgt und gegebenenfalls neue Regulierungsverfahren auslösen.

Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Der erneute Einstellungsbescheid der Regulierungsbehörde sei bereits formell rechtswidrig, weil er keine ordnungsgemäße Begründung enthalte, auf einer unvollständigen Sachverhaltsermittlung beruhe, die erforderliche Mitwirkung des Bundeskartellamts fehle und wegen politischer Einflussnahmen dem gemeinschaftsrechtlichen Gebot der Transparenz und Unabhängigkeit widerspreche. Materiellrechtlich berücksichtige er nicht die Unvereinbarkeit der T-DSL-Entgelte mit den Maßstäben aus § 24 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG. Wie der Zusammenhang zwischen dem früheren und dem angefochtenen Einstellungsbescheid zeige, habe die Regulierungsbehörde für das Produkt T-DSL die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht zutreffend bestimmt. Sie habe weder das unentgeltlich zur Verfügung gestellte Endkundenmodem und dessen weitere Nutzungsmöglichkeit noch die Verbilligungen bei den Bündel- bzw. Paketangeboten der Beigeladenen berücksichtigt. Auch fehle eine Bezifferung des für die Frage der Kostendeckung wesentlichen Vergleichsniveaus. Wegen der Schwärzungen in den Bescheiden und der ihr nicht zugänglichen geheimnisbelasteten Teile der Verwaltungsvorgänge könne sie keine weitere Stellung nehmen. Die T-DSL-Entgelte enthielten nach wie vor unzulässige Abschläge. Dies gelte entgegen der Auffassung der Regulierungsbehörde auch für das die Variante T-Net betreffende Überlassungsentgelt, da die Kosten des durch die Beigeladene bis Ende 2001 unentgeltlich zur Verfügung gestellten Endkundenmodems nicht berücksichtigt worden seien. Die davon begünstigten Altkunden könnten ihr Modem auch künftig unentgeltlich nutzen, so dass der entsprechende Gegenwert für die Zeit danach anzusetzen sei. Bei 2 Millionen Kunden der Beigeladenen bis Ende 2001 und Kosten von 119,95 EUR je Modem seien ca. 240 Mio. EUR zusätzlich entgeltrelevant. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege auch in der Leistungsbeschreibung der Beigeladenen, Stand 21. Mai 2003, keine "versteckte" Preiserhöhung, weil die Änderung der Endkunden-AGB nicht rechtswirksam sei. Zudem unterbreite die Beigeladene T-DSL-Paketangebote mit Zubehör zu deutlich unterhalb der jeweiligen Einzelkosten liegenden Preisen. Für die T-DSL-Neueinrichtung bei einem vorhandenen Telefonanschluss erhielten Endkunden im Einzelnen angegebene Preisnachlässe. Auch gewähre die Beigeladene ihren Kunden sog. Gutschriften in Höhe von 10,- EUR oder 30,- EUR bei einer Internet-Bestellung von T-DSL. Die zu berücksichtigenden Abschläge beeinträchtigten ihre - der Klägerin - Wettbewerbsmöglichkeiten. Insoweit reiche schon der von einem Unterkostenangebot ausgehende Preisdruck aus. Ein solcher sei hier gegeben, weil die Beigeladene sich durch die in Rede stehenden Tarife bis Ende 2001 über 3 Mio. DSL-Anschlüsse (= ein Marktanteil von ca. 94 %) für breitbandigen Internetzugang gesichert habe, während alle Wettbewerber zusammen nur 0,195 Mio. DSL-Anschlüsse betrieben. Die im ersten Einstellungsbescheid herangezogenen Gründe für die Nichtbeanstandung der Abschläge, die auch dem streitgegenständlichen Einstellungsbescheid zugrunde liegen sollten, seien keine sachlich gerechtfertigten Gründe im Sinne des § 24 Abs. 2 TKG. Schließlich würden Nachfragern nach T-DSL im Zusammenhang mit ISDN-Anschlüssen im Vergleich zu Endkunden mit Analoganschlüssen unter Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG a. F. sachlich nicht gerechtfertigte Preisvorteile eingeräumt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 25.01.2002 zu verpflichten, die Beigeladene zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung T- DSL entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG aufzufordern,

hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 25.01.2002 zu verpflichten, die Beigeladene zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung T- DSL "entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts aufzufordern,

indem sie der Beigeladenen aufgibt,

keine unterschiedlichen Endkundenentgelte für T-DSL in Abhängigkeit von der Art des Telefonanschlusses des Endkunden zu erheben,

bei der Festsetzung der einmaligen Entgelte mindestens die folgenden Kosten für

- die Schaltung der T-DSL-Leitung am Hauptverteiler sowie die Prozess- und Dokumentationskosten für diese Schaltung,

- die Einrichtung des Kunden im technischen System (DSLAM etc.)

- die administrative Einrichtung des Kunden in den Adress- und Abrechnungsdatenbanken (kaufmännisches System) sowie

- die Aufhebung der vorherigen administrativen Maßnahmen und Netzschaltungen bei Kündigung

heranzuziehen,

bei der Festsetzung der monatlichen Entgelte mindestens die folgenden Kosten für

- die kostenlose Überlassung des Endkundenmodems an Kunden bis zum 31.12.2001,

- die Rabatte beim Kauf von Zubehör (Endkunden-Geräte),

- die Überlassung des Splitters auf Endkundenseite,

- den DSL Port auf der DSLAM-Karte,

- die Anschaffung und den Unterhalt des DSLAM,

- die Anschaffung, Installation und Betrieb von Raumlufttechnik für die Klimatisierung der Räume, in denen sich der DSLAM befindet,

- die Verbindung zwischen DSLAM und Hauptverteiler,

- die Verbindung des DSLAM mit dem Breitband-PoP,

- die Endkundenbetreuung,

- die Abrechnung und den Forderungsausfall beim Endkunden,

- das Produktmanagement für das Endkundenprodukt,

- das Marketing und den Vertrieb sowie

- die Kapitalinvestitionen

heranzuziehen,

und indem es die Bekalgte unterlässt,

die bisher von ihr verwendeten Kriterien für das Bestehen eines sachlich gerechtfertigten Grundes für die etwaige Rechtfertigung von Abschlägen i.S.v. § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG heranzuziehen",

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass der vorerwähnte Bescheid rechtswidrig und die RegTP verpflichtet war, über eine Anpassung der Entgelte für die Leistung T-DSL entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die Klage sei bereits unzulässig, überdies auch unbegründet. Der angegriffene Einstellungsbescheid enthalte keine Aussage zum Maß der Kostendeckung. Es könne offen bleiben, ob überhaupt Abschläge vorlägen, weil eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nicht mit ausreichender Sicherheit habe festgestellt werden können. Insbesondere habe die Klägerin nichts vorgetragen, woraus sich eine Beeinträchtigung gerade ihrer Wettbewerbschancen ergebe. Die Ausführungen zur sachlichen Rechtfertigung im ersten Einstellungsbescheid seien nicht zu beanstanden, zumal die Beigeladene ihre Preise im Vergleich dazu gesenkt und das endkundenseitige Modem aus dem Leistungspaket genommen habe. Der Dumpingvorwurf werde zusätzlich dadurch entkräftet, dass die Beigeladene inzwischen ihr T-DSL-Angebot durch Verkürzung ihrer Verbindungsleistung bis zum Konzentratornetz erheblich eingeschränkt habe.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Klage für unzulässig, aber auch für unbegründet gehalten. Die T-DSL- Entgelte seien nicht regulierungspflichtig. Sie sei auf dem allein in Betracht zu ziehenden Markt für breitbandige Internetzugänge nicht marktbeherrschend. Zudem enthielten ihre Entgelte weder Abschläge nach § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG a. F. noch Vorteile im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG a. F. und sei die Entgeltbemessung jedenfalls sachlich gerechtfertigt.

Während des erstinstanzlichen Verfahrens wurden die T-DSL-Entgelte und - Struktur noch mehrfach verändert: Im Jahr 2002 stiegen die monatlichen Überlassungsentgelte bei T-ISDN-Standard und -Komfort von 10,18 EUR auf 12,99 EUR und bei den Produkten ISDN 300 und ISDN xxl von 7,62 EUR auf 9,99 EUR, während sie beim Analoganschluss von 20,40 EUR auf 19,99 EUR fielen; das Bereitstellungsentgelt stieg von 51,57 EUR auf 74,95 EUR und ab Anfang 2003 auf 99,95 EUR. Ab August 2002 wurde das Produkt T-ISDN 300 eingestellt und wurden die Kunden auf T-DSL umgestellt, für das ab Februar 2004 ein Überlassungsentgelt von 12,99 EUR und ab Januar 2005 von 16,99 EUR gilt. Ab Mai 2003 kostete T-DSL auch im von da ab eingestellten Paket mit T-ISDN xxl 12,99 EUR; das Einzelprodukt T-DSL stieg auch für die Bestandskunden ab Anfang 2005 auf 16,99 EUR. Die der seit Anfang 2003 erfolgten Verkürzung der Leistung T-DSL auf die Verbindung nur noch zwischen kundenseitiger Anschalteeinrichtung (Splitter) und DSLAM zu Grunde liegende AGB-Änderung erklärte das Landgericht München I durch Urteil vom 11. November 2004 - 4 HK O 18431/03 - für rechtswirksam.

Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, die Klage als teilweise unzulässig, im Übrigen als unbegründet abgewiesen.

Hiergegen hat die Klägerin die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt, die sie rechtzeitig begründet hat.

Sie trägt vertiefend vor: Der Bescheid vom 25. Januar 2002 sei wegen Verstoßes gegen § 79 Abs. 1 Satz 1, 82 Satz 3, 76 TKG a. F., § 24 VwVfG bereits formell rechtswidrig. Die nicht offengelegte Einflussnahme des Bundesministers für Wirtschaft auf die Regulierungsbehörde verstoße gegen das gemeinschaftsrechtliche Transparenz- und Unabhängigkeitsgebot. Der angefochtene Bescheid sei auch wegen Verstoßes gegen § 24 Abs. 1 und 2 Nr. 2 und 3 TKG a. F. materiell rechtswidrig. Insoweit sei maßgeblicher Prüfungszeitpunkt für das Verwaltungsgericht derjenige der Behördenentscheidung, um Wettbewerbern der Beigeladenen überhaupt Rechtsschutz gegen ex post-Regulierungsentscheidungen der Beklagten zu ermöglichen. Die Beklagte habe die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht ermittelt. Jedenfalls habe sie Sachleistungen wie das Endkundenmodem und Bündelprodukte nicht berücksichtigt und allenfalls Kostendeckungsgrade ermittelt, um Abschläge oder Vorteile festzustellen. Die Entgelte für die Leistung T-DSL in Verbindung mit T-ISDN xxl-Anschluss lägen unter den mit früherem Bescheid vom 30. März 2001 offenbar für gerechtfertigt gehaltenen Entgelten für dieselbe Leistung. Unterkostenangebote und damit Abschläge im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG a. F. lägen zudem vor bei den Bereitstellungsentgelten für T-DSL im Bündel mit einem ISDN-Anschluss/Paket und in Verbindung mit einem Analog-Telefonanschluss sowie beim Überlassungsentgelt im Bündel mit einem ISDN-Anschluss/Paket, darüber hinaus durch Nichtberücksichtigung des dem Endkunden überlassenen Modems. Die vom Verwaltungsgericht angenommene "verdeckte" Preiserhöhung durch Änderung der Endkunden-AGB (Verbindung nur noch vom Splitter bis Konzentratornetz) sei nach einer gerichtlichen Eilrechtsschutzentscheidung unwirksam. Nach wie vor biete die Beigeladene ein T- DSL-Produktangebot mit verbilligten Preisen für Zubehör sowie Gutschriften für Internetbestellungen von T-DSL an. Einzelnen Nachfragern gewähre sie Vorteile im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG a. F. bei Vorhandensein bestimmter Alt- Anschlüsse, obgleich die Anschlüsse für T-DSL in jedem Fall unabhängig von den Alt-Anschlüssen gleich seien. Schon allein durch den von den maßstabswidrigen T- DSL-Entgelten der Beigeladenen ausgehenden Preisdruck und selbst ohne Feststellung einer Verdrängungswirkung werde sie beeinträchtigt und habe sich ein selbständiger Wettbewerb im ADSL-Markt nicht entwickelt. Die im Bescheid vom 30. März 2001 genannte Rechtfertigung für Abschläge und Vorteile, die nach der Erklärung der Beklagten vom 10. Januar 2003 auch für den streitgegenständlichen Bescheid gelte, bestehe nicht, weil die Interessenabwägung den Gesichtspunkt des funktionsfähigen Wettbewerbs übersehe und die angeführten Gründe keine sachliche Rechtfertigung enthielten. Ein ihre Interessen überwiegendes Interesse der Beigeladenen oder der Öffentlichkeit an den vorliegenden Abschlägen für T-DSL- Entgelte bestehe nicht. Sie werde als Wettbewerber in ihrem subjektiven Recht aus § 24 Abs. 2 Nr. 2 wie aus Nr. 3 TKG a. F. verletzt. Als Nachfrager im Sinne der Nr. 3 sei ausgehend vom Diskriminierungsverbot auch der Wettbewerber zu verstehen. Ihr Klageantrag sei nicht unbestimmt. Sie brauche keinen bestimmten Entgeltwert anzugeben, weil die Beklagte die tatsächlichen Kosten der Beigeladenen, also auch die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, kenne bzw. kennen müsse und bei Umsetzung des Verpflichtungstenors eine ausreichende Bezifferung vornehmen könne.

Ihr Berufungsantrag zu 1.) sei auf eine Entgeltanpassungsaufforderung mit Wirkung für die Zukunft gerichtet. Zwar sei für die hierauf gerichtete Verpflichtungsklage maßgeblicher Prüfungszeitpunkt derjenige der Behördenentscheidung, doch komme es nach einem Erfolg dieser Klage bei der dann neu zu treffenden Behördenentscheidung auf den künftigen aktuellen Zeitpunkt an, so dass das neue Telekommunikationsgesetz und die dann aktuellen Entgelte der Beigeladenen zu berücksichtigen seien. Die Rechtsprechung des angerufenen Gerichts, nach welcher für die auf Entgeltgenehmigung gerichtete Verpflichtungsklage der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgebend sei, sei auf den vorliegenden Fall wegen seiner gleichen Zielrichtung übertragbar. Die Verwaltungsgerichte könnten auch im Verpflichtungsrechtsstreit wegen Entgeltanpassungsaufforderung nur über die im ex post-Regulierungsverfahren vorgelegten Kostennachweise entscheiden. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht keine Möglichkeit gesehen, die Beklagte zur Überprüfung der gegenwärtigen T-DSL- Entgelte aufzufordern und deshalb auf den Zeitpunkt der seinerzeitigen Behördenentscheidung abgestellt. Der forwardlooking-Ansatz gelte lediglich für die Kostenunterlagen, besage aber nichts über den maßgeblichen Prüfungszeitpunkt. Das nach einem Erfolg der Verpflichtungsklage fortzusetzende ex post- Regulierungsverfahren sei nach §§ 28, 38 Abs. 2 bis 4, 39 Abs. 3 TKG n. F. zu behandeln, wobei die Feststellung einer beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen im Bescheid vom 30. März 2001 über § 150 Abs. 1 TKG n. F. weiter gelte. Nach § 30 Abs. 4 TKG n. F. habe die Beklagte die Dumpingentgelte sofort für unwirksam zu erklären. Ein neuer Antrag auf eine ex post-Entgeltregulierung würde sie um die Früchte des bisherigen Verfahrens bringen und sei deshalb kein leichterer Weg zur Erlangung einer Neubescheidung, so dass das Rechtsschutzbedürfnis weiterhin zu bejahen sei.

Der für die Prüfung des Neubescheidungsantrags maßgebliche Zeitpunkt gelte auch für die Prüfung der Fortsetzungsfeststellungsanträge zu 2.) und 3.). Die Verneinung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses durch das Verwaltungsgericht stelle die nachträgliche Entgeltregulierung insgesamt in Frage. Es bestehe Wiederholungsgefahr. Diese setze keine strikte Kontinuität der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse voraus. Die zwischenzeitlichen Rechtsänderungen seien geringfügig und unwesentlich. Der Maßstab der Entgeltregulierung sei bezüglich der sachlichen Rechtfertigung unverändert. Die für die angefochtene Verfahrenseinstellung herangezogenen Gründe könnten auch künftig als sachliche Rechtfertigung herangezogen werden; das drohe zudem. Auch bestehe ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen typischerweise kurzfristiger Erledigung. Denn die Beigeladene könne nach ergebnislosem nachträglichen Regulierungsverfahren die betroffenen Entgelte oder Leistungen jederzeit verändern und durch so herbeigeführte Hauptsacheerledigung vor einer gerichtlichen Entscheidung einen effektiven Rechtsschutz vereiteln, wenn nicht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bejaht würde. Der gelegentlich hierfür geforderte tiefgreifende spezifische Eingriff sei mit dem Recht auf effektiven Rechtsschutz unvereinbar, liege hier aber auch vor, weil sie (die Klägerin) durch das Preisdumping der Beklagten im ADSL-Sektor Mindereinnahmen habe, die dem von der Firma Free in Frankreich gewonnenen Marktanteil beim TAL- und Line-Sharing nach Einschreiten der dortigen Regulierungsbehörde entspreche. §§ 104 Abs. 1 und 108 Abs. 2 VwGO seien Ausformungen des grundrechtlichen Gehörsrechts, das der Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes diene, und dürften daher nicht zur Verhinderung effektiven Rechtsschutzes genutzt werden, wie es das Verwaltungsgericht durch seine Beweislastentscheidung wegen Nichtverwertbarkeit des Ordners 5 der Beklagten getan habe. Von einer schriftlichen Maßgabe der Beklagten, die vorgelegten Verwaltungsvorgänge - Ordner 5, Geheimnisse - nicht ihr (der Klägerin) zur Einsicht zu bringen, habe sie keine Kenntnis erhalten.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 25.01.2002 (Az. BK 3b-01/0039) zu verpflichten, die Beigeladene unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung "T-DSL" entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TKG aufzufordern, indem sie der Beigeladenen insbesondere aufgibt,

a) keine unterschiedlichen Endkundentgelte für "T-DSL" in Abhängigkeit von der Art des Telefonanschusses des Endkunden zu erheben;

b) bei der Festsetzung der einmaligen Entgelte auch die folgenden Kosten für:

- die Schaltung der "T-DSL"-Leitung am Hauptverteiler sowie die Prozess- und Dokumentationskosten für diese Schaltung,

- die Einrichtung des Kunden im technischen System (DSLAM etc.),

- die administrative Einrichtung des Kunden in den Adress- und Abrechnungsdatenbanken (kaufmännisches System) sowie

- die Aufhebung der vorherigen administrativen Maßnahmen und Netzschaltungen bei Kündigung

einzubeziehen;

bei der Festsetzung der monatlichen Entgelte auch die folgenden Kosten für:

- die kostenlose Überlassung des Endkundenmodems an Kunden bis zum 31.12.2001;

- die Rabatte beim Kauf von Zubehör (Endkunden-Geräte),

- die Überlassung des Splitters auf Endkundenseite,

- den DSL Port auf der DSLM-Karte,

- die Anschaffung und den Unterhalg des DSLAM,

- die Anschaffung, die Installation und den Betrieb von Raumlufttechnik für die Klimatisierung der Räume, in denen sich der DSLM befindet,

- die Verbindung zwischen DSLAM und Hauptverteiler,

- die Verbindung des DSLAM mit dem Breitband-PoP,

- die Endkundenbetreuung,

- die Abrechnung und den Forderungsausfass beim Endkunden,

- das Produktmanagement für das Endkundenprodukt,

- das Marketing und den Vertrieb sowie

- die Kapitalinvestition

einzubeziehen,

2. hilfsweise,

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25.01.2002 rechtswidrig und die Beklagte verpflichtet gewesen ist, die Beigeladene zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung "T-DSL" entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 1 und Abs. 2 TKG aufzufordern, indem sie der Beigeladenen insbesondere die unter Ziff. 1 a) bis c) genannten Maßnahmen aufzugeben hatte;

3. äußerst hilfsweise,

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 25.01.2002 rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Die Klage sei auch mit den Berufungsanträgen der Klägerin unzulässig. Die T-DSL-Leistungen der Beigeladenen hätten sich zwischenzeitlich grundlegend geändert und die Marktsituation sei mit 35 %-Anteilen der Wettbewerber deutlich verändert. Eine Entscheidung über die seinerzeitige Einstellung der expost- Regulierung sei deshalb für die Klägerin wertlos. Eine Entscheidung über die Geheimhaltung von Geheimnissen der Beigeladenen könne die Klägerin nach ihrem für alle Instanzen abgegebenen Verzicht auf Einsichtnahme in die betreffenden Aktenteile nicht erwarten. Der Klageantrag zu 1) sei auch unbegründet, weil er zu unbestimmt sei, die Klagebefugnis im Hinblick auf eine Entgeltanpassung für die Vergangenheit wie auch für die Zukunft fehle und ein Rechtsschutzbedürfnis nicht erkennbar sei. Die Verfahrenseinstellung sei im Übrigen formell und materiell rechtmäßig erfolgt. Für die Fortsetzungsfeststellungsanträge zu 2) und 3) fehle der Klägerin das Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Wiederholungsgefahr scheide aus, weil die Leistungen, die Gegenstand des seinerzeitigen Verwaltungsverfahrens gewesen seien, nicht mehr angeboten würden und eine neue Rechtslage sowie eine andere Marktlage bestehe. Gegenstand des seinerzeitigen Regulierungsverfahrens sei die T-DSL-Leistung mit 768 kbit/s downstream gewesen, für die die Klägerin durchgehend die Bezeichnung T-DSL-Endkundenentgelte verwende. Heute werde diese Leistung nicht mehr angeboten, sondern Leistungen mit wesentlich höheren Geschwindigkeiten. Das auf T-DSL-Leistung mit 768 kbit/s downstream gerichtete Begehren der Klägerin habe sich überholt und erledigt. Wenn die Klägerin eine Prüfung der Entgelte für T-DSL-1000 oder -2000 oder -6000 wünsche, müsse sie einen entsprechenden Antrag bei der Beklagten stellen. Art. 19 Nr. 4 GG erfordere keinen Rechtsweg oder Rechtsschutz zum Selbstzweck. Die Nichtanwendung der geheimnisbelasteten Teile der Verwaltungsvorgänge durch das Verwaltungsgericht sei korrekt gewesen.

Die Beigeladene beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Der in der Berufung gestellte Klageantrag zu 1) sei unzulässig. Er sei zu unbestimmt, weil offenbleibe, ob die seinerzeitigen oder aktuellen Entgelte betroffen sein sollen und ob die Anpassung auf die Vergangenheit oder Zukunft gerichtet sein soll. Für letzteren Fall könne nach §§ 28, 38 TKG n. F. nur ein "missbräuchliches" Entgelt untersagt werden, ohne dass vorher eine Anpassungsaufforderung ergehe. Insoweit sei für die Verpflichtungsklage nach der allgemeinen Grundregel der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich; auch durch das materielle Recht ergebe sich nichts anderes. Dies gelte auch für eine Anpassungsaufforderung nach altem Recht, weil eine rückwirkende Umgestaltung der Entgelte ausgeschlossen sei. Das werde durch das neue Recht (§§ 39 Abs. 3 Satz 1, 38 Abs. 4 Satz 1 TKG n. F.) bestätigt. Bei einer erstrebten rückwirkenden Anpassung - nach altem wie nach neuem Recht - sei der Klageantrag auf eine unzulässige Rechtsfolge gerichtet. Es fehle der Klägerin zudem das Rechtsschutzbedürfnis, weil, soweit sie unterschiedliche Entgelte in Abhängigkeit von der Telefonanschlussart rüge, solche unterschiedlichen Preise nicht mehr existierten - der Grundpreis betrage für alle Endkunden ohne Unterschied nach Anschlussart 16,99 EUR - und deshalb Erledigung eingetreten sein, und weil die seinerzeitigen Entgelte keine Relevanz mehr hätten, nachdem das Produkt T-DSL-768 schon wegen der geänderten Geschwindigkeiten und der Aussparung des Konzentratornetzes nicht mehr angeboten werde, die Klägerin aber wegen der aktuellen Entgelte ein ex post-Regulierungsverfahren bei der Beklagten anregen könne. Auch schon wegen der nach der Entscheidung des Landgerichts München I rechtmäßigen Aussparung des Konzentratornetzes aus dem Leistungsumfang T-DSL sei eine wesentliche Änderung der Sachlage eingetreten. Für eine Anpassung der Entgelte in der Zukunft sei die Klägerin schließlich nicht klagebefugt.

Im Übrigen sei der Klageantrag zu 1) unbegründet, insbesondere verstießen die früheren Entgelte nicht gegen § 24 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG a. F.

Auch die Fortsetzungsfeststellungsanträge zu 2) und 3) seien unzulässig. Es fehle das Fortsetzungsfestsetzungsinteresse, weil die Klägerin den Streitgegenstand auswechsle und eine Wiederholungsgefahr wegen Änderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse ausscheide. Art. 19 Abs. 4 GG ermögliche keine Fortsetzungsfeststellungsklage bei erledigtem Einstellungsbescheid in der ex post- Entgeltregulierung, es sei denn, es bestehe Wiederholungsgefahr.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 1 K 3480/01 VG Köln sowie der Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Streitfragen sind ausgeschrieben, häufen sich nicht zu einer Vielzahl und sind in der Rechtsprechung geklärt; ferner besteht kein tatsächlicher Aufklärungsbedarf. Die Beteiligten sind zu der Verfahrensweise nach § 130a VwGO gehört worden. Die Ansicht der Klägerin im Schriftsatz vom 27. Oktober 2005, die sich aus ihrer Sicht stellenden Rechtsfragen bedürften der Erörterung in einer mündlichen Verhandlung, teilt der Senat nicht, nachdem die Rechtsfragen von den Beteiligten hinlänglich von allen Seiten beleuchtet worden sind. Das Gesetz erlaubt selbst bei Vorliegen schwieriger Rechtsfragen das richterliche Ermessen aus § 130a VwGO zu Gunsten einer Entscheidung im Beschlusswege auszuüben. Die sich stellenden Rechtsfragen sind auch nicht so schwierig, dass sie nur nach einer mündlichen Verhandlung unter Teilnahme ehrenamtlicher Richter richtig gelöst werden könnten.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist - auch - mit den in der Berufung gestellten Anträgen unzulässig.

1. Der in der Berufung gestellte Antrag zu 1.), der im Wesentlichen identisch ist mit dem erstinstanzlichen Klageantrag zu 2.), ist aus mehreren Gründen unzulässig.

a) Soweit der Antrag formuliert, "die Beklagte ... zu verpflichten, die Beigeladene ... zu einer Anpassung ihrer Entgelte für die Leistung T-DSL entsprechend den Maßstäben des § 24 Abs. 1 und 2 TKG aufzufordern", ist er nicht hinreichend bestimmt; ein ihm entsprechender Urteilstenor wäre nicht vollstreckbar. Der Antrag lässt offen, (a) mit welcher konkreten Betragserhöhung oder -absenkung die Entgeltanpassung erfolgen soll und (b) ob eine Entgeltanpassung für die Zeit ab Erhebung der Entgelte, ab dem Zeitpunkt der Einstellung des Regulierungsverfahrens (25. Januar 2002) oder für die Zukunft erstrebt wird. Das hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt und ist nicht zu wiederholen (§ 130b VwGO). Die notwendige Bestimmtheit des Antrags zu a) wird nicht dadurch herbeigeführt, dass die Klägerin die Berücksichtigung von abstraktbegrifflich bezeichneten kostenrelevanten Vorgängen und Umständen oder die Nichtberücksichtigung bestimmter Kriterien als sachliche Rechtfertigung beansprucht.

Zwar ist aus der Formulierung des Berufungsantrags zu 1.) zu schließen, dass die Klägerin - zunächst - die Überprüfung der zur Zeit des angefochtenen Einstellungsbescheids geltenden und eine Anpassungsaufforderung bezogen auf diese Entgelte erstrebt hat. Nach ihrer Berufungs-Replik vom 3. März 2005 verfolgt sie jedoch neuerdings eine Anpassungsaufforderung bezogen auf die aktuellen Entgelte und mit Wirkung für die Zukunft. Aber auch so verstanden fehlt es dem Berufungsantrag zu 1.) an der notwendigen betragsmäßigen Bestimmtheit.

b) Überdies wäre ein Antragsbegehren im Sinne der Berufungs-Replik der Klägerin auch wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig.

Eine isolierte Aufhebung des angefochtenen, frühere Entgelte betreffenden Einstellungsbescheids wäre für die Klägerin im Hinblick auf die aktuellen Entgelte rechtlich wertlos. Der Bescheid betrifft einen anderen Gegenstand, weil die aktuellen Entgelte nach den im Tatbestand aufgezeigten mehrfachen Änderungen der T-DSL- Entgelte in betragsmäßiger und struktureller Hinsicht sowie der Leistungsinhalte sachlich andere sind und für andere Leistungen stehen.

Das auf eine Anpassung der aktuellen Entgelte für die Zukunft zielende Neubescheidungsbegehren der Klägerin kann nur nach einer ex post-Entgeltkontrolle auf der Grundlage des gegenwärtig geltenden Rechts nach dem Telekommunikationsgesetz neuer Fassung, mithin nach Prüfung der den aktuellen T- DSL-Leistungsinhalt betreffenden Kostenunterlagen der Beigeladenen, in Betracht kommen. Eine solche ex post-Überprüfung ist, soweit ersichtlich, von der Regulierungsbehörde bisher nicht durchgeführt. Insoweit kann die Klägerin aber einen entsprechenden Antrag bei der Beklagten unter Darlegung der aus ihrer Sicht maßstabswidrigen Entgelte anbringen. Erst wenn ein solches Verwaltungsverfahren nicht den von der Klägerin gewünschten Erfolg hat, kann ein rechtlich schützenswertes Interesse, diesbezüglich staatliche Gerichte in Anspruch zu nehmen, in Betracht kommen.

c) Auf die Fragen der Klagebefugnis der Klägerin, des maßgeblichen Prüfungszeitpunkts, der zeitlichen Wirkung einer Anpassungsaufforderung sowie der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit des Einstellungsbescheids der Beklagten vom 25. Januar 2002 und einer Verpflichtung der Beklagten zur ex post-Überprüfung aktueller Entgelte nach § 38, 39 Abs. 3 TKG n.F. kommt es demnach nicht an.

2. Die hilfsweise gestellten Berufungsanträge zu 2.) und 3.) sind jeweils wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig.

Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse kommt vorliegend nur unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr in Betracht. Nach der Rechtsprechung scheidet ein solches Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus, wenn sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse geändert haben und eine Kontinuität zwischen dem erledigten und dem künftigen Verwaltungsakt nicht mehr gegeben ist.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1983 - 3 C 56.80 -, DVBl 1983, 850/851; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, § 113 RdNr. 141 m. w. N.

Das ist hier der Fall. Zwar ist nicht auszuschließen, dass die Regulierungsbehörde auf eine ex post-Überprüfung der aktuellen T-DSL-Entgelte der Beigeladenen zum Ergebnis kommt, dass ein Grund zum Einschreiten nach § 38 Abs. 4 TKG n. F. nicht vorliegt, und das Verfahren einstellt. Eine solche Einstellungsentscheidung ließe aber die erforderliche Kontinuität zur hier angefochtenen Einstellungsentscheidung vom 25. Januar 2002 vermissen. Das gilt schon deshalb, weil die tatsächlichen Gegebenheiten und die von der Klägerin behaupteten Umstände, die sie zum Gegenstand ihrer Beanstandungen gemacht hat, gegenwärtig nicht mehr vorliegen. Die Entgelte haben sich der Struktur und dem Betrag nach ebenso wie der Leistungsinhalt T-DSL wesentlich geändert; das ist im Tatbestand dargestellt und bereits vom Verwaltungsgericht aufgezeigt worden und hier nicht zu wiederholen (§ 130b VwGO). Eine Entgeltkoppelung an die Art des Telefonanschlusses gibt es nicht mehr; die Entgelte sind durch Betragserhöhung bzw. Leistungsverminderung - wie Herausnahme der Verbindung über das Konzentratornetz - erhöht; andererseits ist die Leistung erhöht durch wesentlich gesteigerte Geschwindigkeiten des downstreams. Insbesondere letzterem liegen andere preisbildende Faktoren zugrunde als den früheren Entgelten. Rechtlich setzt die Beanstandung der aktuellen Entgelte durch ex post-Regulierung nach neuem Recht einen Preismissbrauch voraus, der nicht identisch ist mit einer Maßstabswidrigkeit nach § 24 TKG a. F. Insoweit wäre eine Beanstandung der aktuellen Entgelte - Erklärung der Unwirksamkeit der Entgelte und Anordnung neuer Entgelte - mit Wirkung für die Zukunft ein in wesentlichen Punkten anderer Verwaltungsakt als die nicht vorgenommene "Anpassungsaufforderung" nach § 30 Abs. 4 TKG a. F. Marktentwicklungserwägungen, die seinerzeit als Rechtfertigung gewisser Maßstabswidrigkeiten früherer Entgelte angeführt worden sind, kommen gegenwärtig so nicht mehr in Betracht. Der Markt der ADSL-Produkte hat sich dahingehend entwickelt, dass nach den glaubhaften Angaben der Beklagten Wettbewerber 35 % der Anteile halten. Erkenntnisse über eine evtl. Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit der seinerzeitigen Verfahrenseinstellung sind mithin für eine künftige Beanstandung der aktuellen Entgelte ohne Bedeutung und ein künftiges ex post-Überprüfungsverfahren würde keinen inhaltlichen Zusammenhang mit dem früheren des Jahres 2001/02 aufweisen.

Art. 19 Abs. 4 GG fordert nicht die Anerkennung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses der Klägerin. Sie hätte auch bei einer künftig verweigerten ex post-Entgeltüberprüfung oder künftigen Einstellung eines entsprechenden Verfahrens die Möglichkeit, die Verwaltungsgerichte anzurufen. Insoweit ist ihr effektiver Rechtsschutz gegeben. Art. 19 Abs. 4 GG verlangt nicht für jeden Fall der Erledigung des Rechtsstreits eine gerichtliche Sachentscheidung, wohl aber für den Fall einer Wiederholungsgefahr, weil insoweit ein anzuerkennendes Rechtsschutzbedürfnis für den Kläger besteht. Hieran fehlt es jedoch vorliegend. Auch mit ihrem Schriftsatz vom 27. Oktober 2005 zeichnet die Klägerin lediglich ein eher theoretisches und der Realität nicht entsprechendes Verhalten der Beigeladenen und der Beklagten auf, das ihr in nahezu jedem Fall einer nicht abschließend durchgeführten ex post-Kontrolle die Fortsetzung des Entgeltstreits vor Gericht ermöglichte.

Die Klägerin kann insoweit auch nicht beanspruchen, nicht um die "Früchte" ihres Prozesses gebracht zu werden. Sie hat im bisherigen Prozess keine "Früchte" erlangt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Wesentlichen für unzulässig gehalten oder über die Rügen der Klägerin aus prozessualen Gründen nicht entschieden oder maßstabswidrige Abschläge bei den früheren Entgelten der Beigeladenen nicht erkennen können; auch der Berufungsantrag zu 1.) ist unzulässig. Erkenntnisse über ein rechtswidriges ex post-Regulierungsverhalten der Beklagten, die der Klägerin erhalten bleiben müssten, hat die Klägerin somit nicht erstritten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO, die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, die Nichtzulassung der Revision aus dem Fehlen eines Zulassungsgrundes des § 132 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung aus §§ 71 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG n. F. i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 GKG a. F.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 28.10.2005
Az: 13 A 3782/03