Bundesgerichtshof:
Urteil vom 11. Januar 2007
Aktenzeichen: I ZR 200/04

(BGH: Urteil v. 11.01.2007, Az.: I ZR 200/04)

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. November 2004 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

Die Klägerin, die HERMéS SELLIER S.A., gehört zu dem weltweit tätigen, in Frankreich ansässigen HERMéS-SELLIER-Konzern, der hochwertige Damenhandtaschen herstellt. Zur Produktpalette gehört eine seit den dreißiger Jahren des vergangenen Jahrhunderts produzierte Modellreihe, welche seit den fünfziger Jahren unter der Bezeichnung "Kelly-Bag" (im Folgenden: "Kelly") unter anderem in den aus den nachstehenden Abbildungen ersichtlichen Aufmachungen auch in Deutschland in den Verkehr gebracht wird.

An dieser Stelle befindet sich eine Abbildung.

(Abbildung 1)

Seit 1984 produziert der Konzern auch eine "Les Birkins" (im Folgenden: "Birkin") genannte Modellreihe, die auch in Deutschland vertrieben wird und deren Aufmachung sich aus der nachstehenden Abbildung ergibt:

An dieser Stelle befindet sich eine Abbildung.

(Abbildung 2)

Die Beklagte produziert und vertreibt die in den folgenden Abbildungen dargestellten Damenhandtaschen:

An dieser Stelle befindet sich eine Abbildung.

(Abbildung 3) - Anlage K 5a An dieser Stelle befindet sich eine Abbildung.

(Abbildung 4) - Anlage K 5b Die Klägerin behauptet, innerhalb des Konzerns Herstellerin der Handtaschen des Typs "Kelly" und "Birkin" zu sein. Sie ist der Ansicht, dass es sich bei den Handtaschen in der Gestaltung der Abbildung 3 (im Folgenden: "Kelly-Nachahmung") um wettbewerblich unlautere Nachahmungen einer "Kelly" und bei der in der Abbildung 4 wiedergegebenen Tasche (im Folgenden: "Birkin-Nachahmung") um eine solche der "Birkin" handele. Die Nachbildungen erfüllten den Tatbestand einer vermeidbaren Täuschung über die betriebliche Herkunft. Zudem werde der gute Ruf der in Deutschland berühmten HERMéS-Taschen ausgebeutet. Der Verbraucher erhalte durch die Nachahmungen die Möglichkeit, das mit dem Tragen einer HERMéS-Tasche verbundene Prestige zu erlangen, ohne deren Preis zahlen zu müssen. Durch den Verkauf billiger nachgeahmter Produkte werde zudem der Ruf der exklusiven Originalerzeugnisse beeinträchtigt.

Die Klägerin beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, Damen-Handtaschen - wie nachstehend fotografisch abgebildet - auch in anderer Farbe oder aus anderem Leder bzw. Oberflächenmaterial feilzuhalten, zu bewerben, anzubieten und/oder sonst wie in Verkehr zu bringen:

(es folgen die Abbildungen 3 [Anlage K 5a] und 4 [Anlage K 5b]);

2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß I. 1. vorgenommen hat, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus welchem - gegliedert nach Kalendermonaten - Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit, des Verbreitungszeitraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze sowie Gewinne - unter Benennung und Bezifferung aller Kostenfaktoren - ersichtlich sind;

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, den diese durch die unter I. 1. genannten Handlungen erlitten hat oder noch erleiden wird.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Anträge hinsichtlich der "Kelly-Nachahmung" ergänzend auf eine zugunsten der Firma HERMéS International S.c.A. am 22. April 2004 vom Deutschen Patent- und Markenamt eingetragene dreidimensionale Marke gestützt, die der äußeren Form einer "Kelly"-Handtasche entspricht. In diesem Zusammenhang beruft sich die Klägerin darauf, von der Markeninhaberin zur Geltendmachung markenrechtlicher Ansprüche ermächtigt zu sein.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die in Rede stehenden Taschen der Klägerin verfügten nicht über wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei diese im Kollisionszeitpunkt wegen der jahrzehntelangen Überschwemmung des Marktes mit Nachahmungen entfallen. Aufgrund der bestehenden Unterschiede zwischen den Taschen "Kelly" sowie "Birkin" und den angegriffenen Aufmachungen sei ausgeschlossen, dass das Publikum die Taschen verwechsle und über ihre betriebliche Herkunft getäuscht werde. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die von ihr, der Beklagten, vertriebenen Handtaschen für den Verkehr gut sichtbar mit ihrer Marke gekennzeichnet seien. Die Annahme einer Rufausbeutung oder -beeinträchtigung scheitere schon daran, dass die Taschen der Klägerin wegen einer sehr geringen Marktdurchdringung nicht hinreichend bekannt seien. Zudem seien aufgrund der Unterschiede Verwechslungen ausgeschlossen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urt. v. 30.1.2004 - 81 O 249/02 - abrufbar unter juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Gründe

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Es bedürfe keiner Feststellungen dazu, ob die Klägerin Herstellerin der Taschen aus den Modellreihen "Kelly" und "Birkin" sei. Die Klageansprüche scheiterten daran, dass sich das Inverkehrbringen der angegriffenen Damenhandtaschen unter keinem Aspekt als wettbewerbsrechtlich unlauter i.S. der §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG darstelle.

Allerdings verfügten die Handtaschen "Kelly" und "Birkin" über wettbewerbliche Eigenart. Die "Kelly" weise eine Reihe von Merkmalen auf, die in ihrer Kombination in hohem Maß geeignet seien, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Die Merkmale würden in ihrem gestalterischen Zusammenwirken der Handtasche eine distinguiert vornehm wirkende Anmutung verschaffen. Die "Birkin" verfüge ebenfalls über charakteristische, auf die betriebliche Herkunft hinweisenden Merkmale. Ob aufgrund einer Vielzahl von Nachahmungen ein Verlust der wettbewerblichen Eigenart der Taschen der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" eingetreten sei, könne offenbleiben. Die für die Zuerkennung der Klageansprüche erforderlichen Tatbestandsmerkmale der in Betracht kommenden Unlauterkeitstatbestände lägen nicht vor.

Die zwei angegriffenen Taschenmodelle seien einer "Kelly" und einer "Birkin" nur angenähert. Eine identische Nachahmung liege nicht vor. Die angegriffenen Modelle wiesen zwar Ähnlichkeiten mit einer "Kelly" bzw. einer "Birkin" auf, aufgrund von Abweichungen sei der Gesamteindruck jedoch unterschiedlich.

Unabhängig vom Grad der Annäherung sei eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG nicht anzunehmen. Die Gefahr von Verwechslungen sei angesichts des Bewusstseins des Verkehrs vom gleichzeitigen Vorhandensein von Original und Kopie ausgeschlossen. Es handele sich bei den Handtaschen um Artikel, die erst nach genauer Begutachtung erworben würden. Hinzu komme, dass die Klägerin ihre Produkte ganz überwiegend in eigenen, als solche gekennzeichneten HERMéS-Geschäften oder in Verkaufsstätten veräußere, in denen eigene, als solche gekennzeichnete HERMéS-Abteilungen existierten.

Eine unlautere Ausnutzung des Rufs der Taschen der Klägerin i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG liege ebenfalls nicht vor. Eine unlautere Anlehnung an den Prestigewert und den guten Ruf einer Ware komme zwar in Betracht, wenn nicht der Erwerber wohl aber das Publikum bei der Wahrnehmung des Produkts über dessen Herkunft getäuscht werden könne und der Kaufinteressent zu einem Erwerb des nachgeahmten Produkts verleitet werde, um mit einem billigen Nachahmerprodukt die Wirkung eines Luxusgegenstands erreichen zu können. Im vorliegenden Fall unterliege aber auch das Publikum angesichts der Unterschiede in der Gestaltung der sich gegenüberstehenden Taschen nicht der Annahme, die Originale vor sich zu haben, wenn es die Produkte der Beklagten sehe. Hinzu komme, dass die Gestaltung der angegriffenen Modelle das Bemühen der Beklagten zeige, sich bewusst von den Produkten der Klägerin abzusetzen. Bei der "Kelly-Nachahmung" sei der Markenname der Beklagten "P. " auffällig und an mehreren Stellen außen angebracht. An der "Birkin- Nachahmung" werde die zugunsten der Beklagten eingetragene Marke "P. " auf der Tasche hervorgehoben gezeigt. Aus den genannten Gründen sei auch keine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung der Handtaschenmodelle der Klägerin i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG gegeben.

Die Geltendmachung von markenrechtlichen Ansprüchen bezogen auf die "Kelly-Nachahmung" sei eine unzulässige Klageerweiterung, weil sie nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die nach § 529 ZPO ohnehin der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen seien.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

1. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zulässig. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Allerdings müssen in den Fällen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Klageantrag und Verbotsausspruch zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lassen, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen sollen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter). Die Klägerin begehrt kein allgemeines Verbot des Inverkehrbringens von Handtaschen, die nur anhand bestimmter Merkmale umschrieben sind. Auch ohne konkrete Bezeichnung der Farbe und der Oberflächenstruktur der Taschen sind der Unterlassungsantrag und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung durch die Gestaltung der angegriffenen Erzeugnisse eindeutig festgelegt. In einem solchen Fall ergibt sich der Umfang des Verbotsausspruchs mit ausreichender Bestimmtheit aus der bildlichen Wiedergabe der konkreten Verletzungsform (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 = WRP 2006, 75 - Jeans I).

2. Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da es anderenfalls an einer Wiederholungsgefahr fehlt (BGH, Urt. v. 9.6.2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft). Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadensersatzpflicht und der Auskunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung an (BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk). Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18), ist eine Differenzierung nach neuem und altem Recht nicht erforderlich.

3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien umstrittenen Frage getroffen, ob die Klägerin Herstellerin der Taschen und dementsprechend zur Verfolgung der Ansprüche aktivlegitimiert ist. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Klägerin von ihrer Aktivlegitimation auszugehen.

4. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der "Kelly-Nachahmung" und der "Birkin-Nachahmung" sowie die darauf bezogenen Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht für unbegründet erachtet. Ein Verstoß gegen die Grundsätze des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist weder unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) noch der Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 lit. b UWG) gegeben. Auch eine unlautere Behinderung der Klägerin durch die Beklagte liegt nicht vor. Auf die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung oder Ausnutzung und Beeinträchtigung der Wertschätzung des Handtaschenmodells "Kelly" ganz oder teilweise nicht schon deshalb ausgeschlossen sind, weil für die Klägerin eine ihrem Produkt entsprechende Formmarke eingetragen worden ist, kommt es danach nicht an.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett; GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I).

b) Ob dem Berufungsgericht bei der Frage der wettbewerblichen Eigenart der in Rede stehenden Taschenmodelle, bei der Einschätzung des Grades der Übereinstimmung der Modelle der Klägerin auf der einen und der angegriffenen Ausführungsformen auf der anderen Seite sowie bei dem Merkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ein Rechtsfehler unterlaufen ist, kann im Streitfall allein anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials beurteilt werden. Auf Originale der Taschen der Klägerin kann sich die Revision - soweit sie eine abweichende Würdigung beansprucht - nicht stützen. Zwar unterliegen der Beurteilung durch das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch zu den Prozessakten gereichte Anlagen, Produkte und Modelle, die vom Berufungsgericht konkret in Bezug genommen worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.1994 - IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl., § 559 Rdn. 14). Das Berufungsurteil enthält aber eine solche Bezugnahme auf die (Original-)Taschen der Klägerin nicht. Der Umstand, dass - wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt - die Original-Taschen der Klägerin dem Berufungsgericht vorgelegen haben, aber nicht zu den Akten genommen worden sind, stellt daher keinen von Amts wegen zu beachtenden Mangel im Tatbestand dar, der grundsätzlich zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (vgl. BGHZ 80, 64, 68; MünchKomm.ZPO-Aktualisierungsbd/Wenzel, § 559 Rdn. 4).

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Handtaschen der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" ursprünglich über wettbewerbliche Eigenart verfügten.

aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79 Tz 21 - Jeans I). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht für die Handtaschenmodelle "Kelly" und "Birkin" der Klägerin rechtsfehlerfrei festgestellt.

Es hat zur "Kelly" angenommen, die herkunftshinweisende Form ergebe sich aus der Form des Taschenkörpers, der bei seitlicher Sicht in der Art eines sich nach oben verjüngenden Keils gestaltet sei und bei frontaler Sicht eine leicht trapezförmige Kontur aufweise. Hinzu komme die den oberen Rand des Taschenkörpers überlappende Klappe, die die Frontseite des Taschenkörpers zu etwa einem Viertel im oberen Bereich überdecke und die an den seitlichen Rändern jeweils rechteckig eingeschnittene Einkerbungen aufweise. Die bauchig wirkende Form des Taschenkörpers und die durch die Klappe geschaffenen Proportionen würden den Taschenkörper dominieren lassen und suggerierten auf diese Weise ein den Gebrauchszweck der Tasche gestalterisch betonendes Fassungsvermögen. Im besonderen Maße werde das Gesamterscheinungsbild durch den Taschengürtel mitbestimmt. Bei der "Birkin" bestünden die charakteristischen, auf die betriebliche Herkunft hinweisenden Merkmale in der beinahe dreieckigen Form der Seitenansicht der Tasche, den parallel in Form eines unvollständigen Ovals ausgestalteten Griffen, der sichtbaren Scheinlasche auf der Vorderseite der Tasche sowie der Gestaltung des Taschengürtels.

Der Annahme der wettbewerblichen Eigenart steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass es sich bei den verschiedenen Handtaschen um Modellreihen handelt. Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart aus den übereinstimmenden Merkmalen der jeweiligen Exemplare der beiden Modellreihen hergeleitet. Auf den von der Revisionserwiderung hervorgehobenen Umstand, dass die Handtaschen in unterschiedlicher Größe, Farbe, Oberflächenstruktur und -ausschmückung hergestellt werden, kommt es deshalb nicht an. Die Klägerin begehrt auch nicht nur Schutz für einzelne Stilmittel oder eine dem Sonderschutz nicht zugängliche Grundidee, sondern für konkrete Gestaltungsmerkmale, die jeweils allen Modellen der "Kelly"- und "Birkin"-Handtaschen eigen sind und deren wettbewerbliche Eigenart begründen.

bb) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugunsten der Klägerin im Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die wettbewerbliche Eigenart nicht infolge einer von der Beklagten behaupteten häufigen Nachahmung verloren gegangen ist. Von einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart ist im Übrigen auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem Markt nicht auszugehen, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und den Nachahmungen unterscheidet (BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren).

d) Zu Recht hat das Berufungsgericht weiterhin angenommen, dass die angegriffenen "Kelly-" und "Birkin-Nachahmungen" den Originalen in den eine wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Merkmalen nur angenähert sind und keine identischen oder fast identischen Nachahmungen vorliegen.

aa) Ohne Erfolg macht die Revision dagegen geltend, das Berufungsgericht sei von einem zu geringen Grad der Übernahme ausgegangen und habe bei der Feststellung der Unterschiede von Original und Nachahmung nicht berücksichtigt, dass der Verkehr die sich gegenüberstehenden Produkte nicht nebeneinander sehe. Das Berufungsgericht habe deshalb zu sehr auf die Unterschiede und nicht auf die Übereinstimmungen abgestellt.

bb) Die tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Handtaschenmodelle ist revisionsrechtlich lediglich eingeschränkt überprüfbar (vgl. BGHZ 153, 131, 147 - Abschlussstück). Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur insoweit der Kontrolle, als geprüft wird, ob der Tatrichter den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ankommt (BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002, 629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen). Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD).

cc) Das Berufungsgericht hat die Annahme eines hinreichenden Abstands der "Kelly-Nachahmung" damit begründet, die angegriffene Ausführung unterscheide sich von der eleganten, raffiniertschlichten Gesamtanmutung der Taschen der Modellreihe "Kelly" der Klägerin dadurch, dass die Gestaltung der prägenden Elemente der sich gegenüberstehenden Produkte stark abweiche, so dass ein anderer Gesamteindruck bestehe. Die "Kelly-Nachahmung" habe andere Proportionen, da sich die Klappe weiter herunterziehe und der Gürtel dementsprechend tiefer angesetzt sei. Der Taschenkörper trete bei der "Kelly-Nachahmung" stärker in den Hintergrund, weil die Trapezform des Originals nicht erreicht werde. In der Seitenansicht werde auch die Dreiecksform nicht erreicht. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht den Erfahrungssatz unberücksichtigt gelassen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen ankommt. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen sind in ihrer Summe jedoch nicht unerheblich. Das Berufungsgericht hat vielmehr aufgrund der vorhandenen Abweichungen den Gesamteindruck der Handtaschen der Parteien auch unter Berücksichtigung der Übereinstimmungen als unterschiedlich angesehen. Diese auf tatrichterlichen Feststellungen beruhende Annahme des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich hinzunehmen.

dd) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch bei der "Birkin" nur von einer Annäherung der angegriffenen Produkte an die Handtaschenmodelle der Klägerin ausgegangen.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung eines hinreichenden Abstands zwischen dem Original und der "Birkin-Nachahmung" ausgeführt, dass zwar Ähnlichkeiten bei der Grundform des Taschenkörpers, den Griffen und dem auf dem oberen Drittel der Vorderseite befindlichen Dekorationselement in der Art einer dreiteiligen Lasche bestünden. Die Gesamtgestaltung weiche allerdings in hohem Maße vom Original ab. Die "Birkin-Nachahmung" enthalte nicht die Halteösen des Taschengürtels. Der Taschengürtel werde seitlich anders geführt. Der Boden ziehe sich seitlich wannenförmig hoch. Anders als bei der "Birkin" seien Eckverstärkungen vorne und hinten vorhanden. Außerdem sei die Gesamtanmutung infolge der aufgedruckten poppigen Schriftzüge nicht diejenige einer kostbaren Luxustasche. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen sind auch bei der "Birkin-Nachahmung" in der Summe nicht unerheblich und betreffen mit den unterschiedlichen Halteösen des Taschengürtels und seiner abweichenden seitlichen Führung, sowie den Eckverstärkungen des Verletzungsmodells Merkmale, die die Gesamtgestaltung nachhaltig berühren. Vor allem gilt dies für die aufgedruckten poppigen Schriftzüge des Verletzungsmodells, die anders als die Handtasche "Birkin" der Klägerin nicht den Eindruck einer kostbaren Luxustasche hervorrufen.

e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der "Kelly-" und der "Birkin-Nachahmung" keine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen.

aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung verneint, weil der Verkehr vom Vorhandensein von Nachbildungen Kenntnis habe. Daher werde der Kaufinteressent seine Vorstellung von der konkreten betrieblichen Herkunft nicht allein an der äußeren Gestaltung festmachen, sondern sich anhand anderer Merkmale zunächst Klarheit verschaffen. Hinzu komme, dass der Verbraucher dem Erwerb der Produkte der Klägerin eine erhebliche Aufmerksamkeit entgegenbringe und die Tasche genau begutachten werde. Daher werde er das Fehlen eines auf die Klägerin hinweisenden Kennzeichens bemerken. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Verkehrskreise Kenntnis vom selektiven Vertriebssystem des HERMéS-Konzerns hätten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

bb) Der Annahme einer Herkunftstäuschung kann der Umstand entgegenstehen, dass dem Verkehr das Nebeneinander von Originalen und Nachbauten bekannt ist und er deshalb davon ausgeht, dass er sich anhand bestimmter Merkmale zunächst Klarheit darüber verschaffen muss, wer das jeweilige Produkt hergestellt hat (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; BGHZ 138, 143, 150 f. - Les-Paul-Gitarren). Zwar kann es für die Annahme einer Herkunftstäuschung genügen, dass durch die Ähnlichkeit der konkurrierenden Produkte zunächst eine Täuschung hervorgerufen wird, auch wenn diese noch vor dem Kauf aufgrund einer näheren Befassung mit dem Angebot wieder entfällt (BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1109 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III). Wenn aber die angesprochenen Verkehrskreise von dem Vorhandensein von Original und Nachahmungen Kenntnis haben, werden sie dem Angebot mit einem entsprechend hohen Aufmerksamkeitsgrad begegnen und weder im Zeitpunkt der Werbung noch beim Kauf einer Herkunftstäuschung unterliegen.

Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der unterschiedliche Vertriebsweg einer Herkunftstäuschung entgegenstehen kann (BGH, Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 276/00, GRUR 2003, 973, 975 = WRP 2003, 1338 - Tupperwareparty). Die Produkte der Klägerin werden ganz überwiegend nur in HERMéS-Geschäften oder als solche gekennzeichneten HERMéS-Abteilungen veräußert.

cc) Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutungen der Handtaschen der Klägerin und der angegriffenen Ausführungen besteht ein ausreichender Abstand zwischen den sich gegenüberstehenden Produkten, der schon bei geringer Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegensteht. Eine Täuschung über die betriebliche Herkunft bei Dritten wird dagegen nicht von § 4 Nr. 9 lit. a UWG, sondern allenfalls von § 4 Nr. 9 lit. b UWG erfasst (dazu nachstehend II 4 f bb).

f) Entgegen der Ansicht der Revision stellt das Inverkehrbringen der "Kelly-" und "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung der Klagemodelle i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG dar.

aa) Zu einer Wertschätzung der Taschen der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Für die Revisionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin eine entsprechende Wertschätzung der in Rede stehenden Erzeugnisse der Klägerin zu unterstellen.

bb) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Ausnutzung der Wertschätzung in Betracht kommt, wenn die Gefahr der Täuschung zwar nicht bei den Abnehmern der nachgeahmten Produkte der Beklagten eintritt, wohl aber bei dem Publikum, das bei den Käufern die Nachahmungen sieht und zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit verleitet wird (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Nicht ausreichend ist insoweit allerdings, dass durch die Herbeiführung von bloßen Assoziationen an ein fremdes Produkt Aufmerksamkeit geweckt wird (BGH GRUR 2003, 973, 975 - Tupperwareparty; BGHZ 161, 204, 215 - Klemmbausteine III). Der Schutz der Wertschätzung eines Produkts i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG ist nicht den Sonderschutzrechten mit Ausschließlichkeitsbefugnis gleichzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 28.3.1996 - I ZR 11/94, GRUR 1996, 508, 509 = WRP 1996, 710 - Uhren-Applikation).

cc) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass auch das allgemeine Publikum, das die Nachahmungen der "Kelly" und der "Birkin" bei den Käufern sieht, keiner Herkunftstäuschung unterliegt, weil es an einer hinreichenden Ähnlichkeit zwischen den Handtaschen der Modellserie "Kelly" und "Birkin" auf der einen und den angegriffenen Ausführungen der Beklagten auf der anderen Seite fehlt (hierzu oben unter II 4 c). Anders als die Revision meint, lässt sich eine andere Beurteilung in der Revisionsinstanz anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials nicht treffen.

Vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht festgestellten unterschiedlichen Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ist die Annahme rechtsfehlerfrei, die Nachahmungsprodukte wichen in einem Ausmaß von den Originalen der Klägerin ab, dass auch keine Gefahr einer Herkunftstäuschung beim Publikum bestehe, das die Taschen bei Dritten sehe. Aufgrund der vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnis des Verkehrs vom Vorhandensein von Original und Nachahmungen sowie der unterschiedlichen Gesamtanmutung der Handtaschen wird auch das allgemeine Publikum über die betriebliche Herkunft der Produkte nicht getäuscht.

Die Annahme einer fehlenden Herkunftstäuschung beim Publikum ist auch dann gerechtfertigt, wenn der Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt wird, es handele sich bei der "Kelly" und der "Birkin" um berühmte Produkte. Zwar werden dem Verkehr bekannte Erzeugnisse eher in Erinnerung bleiben, so dass das Publikum deshalb auch eher in einer Nachahmung das Original wiederzuerkennen glaubt. Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutung ist aber auch vor diesem Hintergrund ein hinreichender Abstand gewahrt.

g) Zu Recht hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der "Kelly-" und der "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG gesehen. Zwar kann bei Luxusgütern durch den massenhaften Vertrieb billiger Imitate eine Zerstörung des Prestigewerts zu einer wettbewerbsrechtlich relevanten Beeinträchtigung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG führen (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn aufgrund eines hinreichenden Abstands nicht nur bei Kaufinteressenten, sondern auch beim allgemeinen Publikum, das die Produkte bei Dritten sieht, keine Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht (BGHZ 138, 143, 151 - Les-Paul-Gitarren).

h) Schließlich liegt entgegen der Auffassung der Revision auch keine wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin vor.

aa) Allerdings kann in diesem Zusammenhang eine Behinderung ebenfalls in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden, weil die Aufzählung der Fallgruppen in § 4 Nr. 9 UWG nicht abschließend ist (BGH GRUR 2004, 941, 943 - Metallbett; vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.63; MünchKomm.UWG/Wiebe, § 4 Nr. 9 Rdn. 210; Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 43 Rdn. 127; Fezer/Götting, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 64; Kotthoff in HK-WettbewR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 404; a.A. Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 3; Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 17). Eine unlautere Behinderung der Klägerin ist jedoch nicht gegeben.

bb) Liegt keiner der Fälle des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann mit Blick auf die grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit nur in Ausnahmefällen das Nachahmen eines fremden Produkts als wettbewerbswidrig angesehen werden. Für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Behinderung bedarf es dazu besonderer Umstände (so bei der fast identischen Nachahmung des Designs eines berühmten Produkts, ohne dass ein Grund für die Anlehnung zu erkennen wäre: BGHZ 138, 143 - Les-Paul-Gitarren). Derartige besondere Umstände sind hier auch dann nicht ersichtlich, wenn die "Kelly"- und "Birkin"-Handtaschen entsprechend dem Vortrag der Klägerin Berühmtheit erlangt haben. Da aufgrund des hinreichenden Abstands der Handtaschen der Parteien keine Gefahr besteht, dass maßgebliche Teile des allgemeinen Publikums die "Kelly-" und die "Birkin-Nachahmung" der Beklagten für die Originale halten, sondern aufgrund des äußeren Erscheinungsbilds Original und Kopie unterscheiden können, wird die Klägerin nicht in wettbewerbswidriger Weise in ihrem Bemühen behindert, den Ruf und die Exklusivität ihrer Ware und somit ihrer Absatzmöglichkeiten aufrecht zu erhalten.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann Kirchhoff Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 30.01.2004 - 81 O 249/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 12.11.2004 - 6 U 55/04 -

BGH:
Urteil v. 11.01.2007
Az: I ZR 200/04