Oberlandesgericht Hamburg:
Beschluss vom 19. Juni 2012
Aktenzeichen: 5 W 58/12

(OLG Hamburg: Beschluss v. 19.06.2012, Az.: 5 W 58/12)

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 6.6.2012 wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 22.5.2010 (Az. 408 HKO 53/12) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Im Wege der einstweiligen Verfügung - der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung - wird der Antragsgegnerin bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000.-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

verboten,

im Wettbewerb handelnd in der Zeitschrift €...€ redaktionell gestaltete Werbeanzeigen zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, wenn dies geschieht wie

1. auf der Vorderseite eines zusätzlichen Umschlags (€Rekord-Jackpot mit bis zu 32* Millionen €€) der Zeitschrift €...€, Ausgabe 12/2012 (Anl. AST 3);

und/oder

2. auf der Innenseite eines zusätzlichen Umschlages (2Das Glück hat in Hamburg eine lange Tradition€) der Zeitschrift €...€, Ausgabe 12/2012 (Anl. AST 4).

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

II. Die weitergehende Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz haben der Antragsteller 1/3 und die Antragsgegnerin 2/3 nach dem festgesetzten Streitwert von 30.000,00 € zu tragen. Von den Kosten der Beschwerde haben der Antragsteller und die Antragsgegnerin jeweils die Hälfte nach einem Streitwert von € 20.000, zu tragen.

Gründe

I.

Die gemäß § 567 I Ziff. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers ist teilweise begründet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts in der angegriffenen Entscheidung steht dem Antragsteller ein Unterlassungsanspruch auch hinsichtlich des Antrages gem. Ziff. I 1. zu; auch besteht ein Verfügungsgrund. Dagegen besteht auch nach Auffassung des Senats kein Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Antrages gem. Ziff. I. 3.

1. Dem Antragsteller steht gegen die Antragsgegnerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Anzeige gem. Ziff. I. 1. ihres Antrages ein Unterlassungsanspruch jedenfalls gemäß §§ 8 I, III Nr.3, 3 III UWG in Verbindung mit Ziff.11 des Anhangs zu dieser Norm zu.

a. Eine Berechtigung des Antragstellers zur Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche nach § 8 III Nr.3 UWG ist unstreitig gegeben.

b. Bei der angegriffenen Anzeige handelt es sich um eine unlautere geschäftliche Handlung in Form einer als Zeitschriftencover getarnten Werbung.

Unstreitig ist der gesamte zusätzliche Umschlag (und damit auch die hier streitgegenständliche Vorderseite) der Zeitschrift €...€ der Ausgabe 12/2012 eine von der Fa. N... bezahlte Anzeige. Nach § 3 III UWG in Verbindung mit Anh. Ziff.11 ist eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern stets unzulässig, wenn redaktionelle Inhalte in Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung eingesetzt werden, der Unternehmer diese Verkaufsförderung finanziert hat und dies weder aus dem Inhalt noch aus klar erkennbaren Bildern oder Tönen eindeutig hervorgeht. Ein Beitrag hat einen redaktionellen Inhalt, wenn er seiner Gestaltung nach als objektive neutrale Berichterstattung durch das Medienunternehmen selbst erscheint (vgl. Köhler / Bornkamm, UWG, 30. Aufl., Anh. zu § 3 III Rz. 11.2). Bewertungsmaßstab hierfür ist die Auffassung eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers (vgl. Urt. v. 4.8.2010, Az. 5 U 151/09). Die erforderlichen Feststellungen kann der Senat insoweit selbst treffen, da seine Mitglieder zu den von der Zeitschrift €...€ angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

Bei der Subsumtion und Einschätzung der Anzeigen ist der Normzweck zu berücksichtigen. Dieser liegt in erster Linie in dem Schutz des Verbrauchers (vgl. Wortlaut des § 3 III UWG: Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.). Es ist aber anerkannte Tatsache, dass der Leser (Verbraucher) in einem redaktionellen Beitrag im Allgemeinen eine objektiv-kritische, nicht von gewerblichen Interessen geleitete Information einer unabhängigen und neutralen Redaktion als Beitrag zur Unterrichtung und Meinungsbildung, nicht aber eine in erster Linie von den Eigeninteressen des Werbenden geprägte Reklame erwartet. Dementsprechend misst er einem redaktionellen Beitrag, der Äußerungen über Unternehmen und deren Produkte enthält und Werbewirkung entfaltet, regelmäßig größere Beachtung und Bedeutung bei und steht ihm weniger kritisch gegenüber, als wenn es sich um werbende Äußerungen des Unternehmens selbst handelt. Soweit eine bezahlte Werbeanzeige durch die (irreführende) Verwendung von Gestaltungsmitteln, wie sie bei redaktionellen Beiträge üblich sind, nicht klar und eindeutig ihren Werbecharakter erkennbar macht, muss daher zur Verhinderung einer Irreführung des Verbrauchers und zur Absicherung des Trennungsprinzips von Werbung und redaktionellen Beiträgen der Hinweis auf den Werbecharakter mit dem deutlich erkennbaren Wort €Anzeige€ erfolgen (vgl. Köhler/Bornkamm a.a.O. Rz. 3.20; § 10 Hamburgisches PresseG; vgl. Urt. v. 4.8.2010, Az. 5 U 151/09).

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der angegriffenen Vorderseite des zusätzlichen Umschlages um eine unzulässige, als Cover getarnte Werbung; der hier vorhandene Hinweis €Anzeige€ rechts oben auf der Seite reicht - unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände - nicht aus, um die erforderliche eindeutige Erkennbarkeit des werbenden Charakters zu bewirken:

8Die Covergestaltung des zusätzlichen Umschlages erscheint schon nach ihrer Aufmachung als ein Beitrag der Redaktion selbst. Die Gestaltung weist die typischen Merkmale des Covers der Zeitschrift ... auf: Am oberen Rand befindet sich ein rotes Band, in dem sich die Ausgabennummer und der relevante Zeitraum befindet. Ferner weist in der linken oberen Ecke ein blaues Dreieck mit textlichem Bezug auf die B. M. Group auf die Antragsgegnerin hin, zudem befindet sich das Logo der Zeitschrift an seiner üblichen Platzierung. Blickfang ist eine junge, attraktive Frau, die einen gespannten Bogen in der Hand hält und den Leser zu betrachten scheint. Am unteren Rand sind weitere Bildmotive abgedruckt, wie sie auch bei anderen Covergestaltungen üblich sind, ebenso wie die in rotem Fettdruck aufgemachten Gewinnhinweise. Aufgrund des Textinhaltes €Rekord- Jackpot mit bis zu 32* Millionen €€, erschließt sich dem Leser nicht zwingend, dass es sich hierbei um eine Werbung der N.. handelt, denn auch Zeitschriften führen Gewinnspiele für Leser durch und werben damit auf ihren Titelseiten. Der Hinweis auf die N.. im Fließtext, €Die N. feiert 400 Jahre Staatslotterie, feiern sie mit!€, weist ebenfalls nicht eindeutig darauf hin, dass es sich bei der als Cover gestalteten Anzeige um Werbung handelt, denn der Unternehmensname N.. wird gerade nicht, wie für Werbung typisch, deutlich hervorgehoben. Der Firmenname N.. ist vielmehr in einen Satz eingebettet, der auch als Hinweis auf einen positiven Beitrag über das Unternehmen N.. verstanden werden kann.

9Der Hinweis €Anzeige€ rechts oben auf der Seite ist jedenfalls im Lichte der nach den vorstehenden Ausführungen als redaktioneller Beitrag aufgemachten Seite nicht ausreichend, um die erforderliche eindeutige Erkennbarkeit des werbenden Charakters zu bewirken. Eine formale Kennzeichnung des Textes als Anzeige reicht nach der Rechtsprechung dann nicht aus, wenn der Leser sie übersieht oder jedenfalls nicht dem Text zuordnet (OLG Frankfurt WRP 2010, 156, 159.). Angesichts der nahezu identischen Aufmachung der Werbung als Cover der Zeitschrift ... hält der Senat es für überwiegend wahrscheinlich, dass der Anzeigenhinweis von maßgeblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs übersehen wird, obwohl dieser in gut lesbarer Schrift auf der Vorderseite steht. Gleichwohl wird dieser Hinweis leicht übersehen, weil die Aufmachung der übrigen Seite mehrere Blickfänge (Frauenmotiv, Goldbarren, Kreuzfahrtschiff, Villa, Insel) enthält, die die Aufmerksamkeit des Lesers auf sich ziehen und der Leser am oberen rechten Rand einer Zeitschrift üblicherweise nur Informationen von nachrangiger Bedeutung (z.B. Ausgabennummer und Zeitraum) erwartet. Der Leser, der die Zeitschrift ... bereits kennt, nimmt den oberen Bereich mit dem aufklärenden Hinweis Anzeige erst gar nicht in näheren Augenschein, da er nach der Gesamtaufmachung der Seite als Cover dort nur die Angabe des ihm bekannten Zeitschriftenpreises erwartet.

Der Einschätzung des Landgerichts, nach der es an einer Verschleierung des Werbecharakters fehle, weil der Leser spätestens beim Durchblättern der Zeitschrift auf den Anzeigehinweis aufmerksam werde, da dem scheinbaren Cover ein weiteres folge und er dann die erste Seite einer eingehenderen Prüfung unterziehen werde, vermag der Senat nicht zu folgen. Denn die Einschätzung des Landgerichts setzt die Annahme voraus, dass der Leser eine Zeitschrift Seite für Seite von vorn nach hinten durchblättert. Diese Annahme trifft indes nicht für alle Leser zu. Maßgebliche Teile des angesprochenen Verkehrs nehmen eine Zeitschrift mittig auseinander und lassen die mit einer Hand erfassten Seiten, wie bei einem Daumenkino, in schneller Abfolge durchlaufen, um bei einem Artikel zu stoppen, der ihr besonderes Interesse weckt. Auf die doppelt vorhandenen Cover werden diese Leser nicht aufmerksam und haben daher auch keinen Anlass, die zusätzliche Umschlagsseite eingehender zu betrachten. Diese Feststellungen können die Mitglieder des Senats - wie bereits oben ausgeführt - als Teile des angesprochenen Verkehrs aus eigener Sachkunde treffen.

c. Soweit die Antragsgegnerin meint, die Grundsätze der Entscheidung des BGH zur Zeitschriften-Flappe seien insoweit heranzuziehen (BGH AfP 2011, 60ff. _ Flappe), vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen, da im Streitfall ein anderer Sachverhalt zu Grunde liegt. Hier enthält die erste Seite - anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall - gerade keine ausdrückliche Aufforderung an den Leser, die Zeitschrift zu wenden, sodass dieser den Zusammenhang mit der auf der hinteren Umschlagsseite abgebildeten Werbung der N.. hätte erkennen können.

d. Auch die von der Antragsgegnerin mit der Schutzschrift als Anlagenkonvolut Sch 5 eingereichten Zeitungstitel, die alle einen zusätzlichen Zeitungsumschlag aufweisen und belegen sollen, dass Leser in der Vergangenheit häufiger mit Werbung auf dem eigentlichen Zeitungscover vorgehefteten Seiten konfrontiert wurden und an derartige Werbung gewöhnt sind, vermögen hier keine abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Zwar weisen die Extra-Umschläge - ähnlich wie im Streitfall - das Logo der jeweiligen Zeitschrift (€...€, €...€, €...€ und €...€) auf. Im Unterschied zum vorliegenden Verfahren sind die dortigen Covergestaltungen indes unschwer als Werbung zu erkennen, da die werbenden Unternehmen bzw. deren Produkte deutlich herausgestellt werden.

2. Auch ein Verfügungsgrund liegt vor. Die Dringlichkeit wird gemäß § 12 II UWG vermutet. Anhaltspunkte, die der Annahme einer Dringlichkeit hier entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Namentlich ist der Zeitraum zwischen der Verweigerung der Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung durch die Antragsgegnerin (Schreiben vom 23.4.2012, vgl. Anl. ASt 7) und der Einleitung des Verfügungsverfahrens (Antragseingang bei Gericht am 09.5.2012) nicht geeignet, diese Dringlichkeitsvermutung zu widerlegen.

3. Dagegen steht dem Antragsteller gegen die Antragsgegnerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Anzeige gem. Ziff. I. 3. weder ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 I, III Nr.3, 3 III UWG in Verbindung mit Ziff.11 des Anhang zu dieser Norm noch nach §§ 8 I 1, III Nr.2, 3 I, 4 Nr.11 UWG i.V.m. § 10 Hamburgisches PresseG zu.

a. Der werbliche und finanzielle Zusammenhang ergibt sich nach Auffassung des Senates und entgegen der Ansicht des Landgerichts zwar nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit aus der auf der Nebenseite stehenden Werbung mit herausgestelltem Logo der N.., denn beide Zeitschriftenseiten sind aufgrund der unterschiedlichen Gestaltung nicht als zusammengehörig zu erkennen. Die erforderliche Eindeutigkeit folgt zudem auch nicht aus dem unten rechts, in einem Pfeil stehenden Text, €Bitte füllen Sie auch die Rückseite aus€. Zwar wird der Leser, der dieser Aufforderung nachkommt, die hintere Außenseite des zusätzlichen Umschlages sehen und aufgrund der dortigen Angaben unschwer erkennen, dass es sich um Unternehmenswerbung handelt. Aufgrund der Platzierung des Hinweises an einer Stelle, die häufig beim Umblättern angefasst wird, besteht allerdings die Gefahr, dass ein maßgeblicher Anteil der angesprochenen Leser den Hinweis durch Finger verdeckt und diesen nicht wahrnimmt.

b. Der Werbecharakter der Innenseite des zusätzlichen Umschlages ergibt sich nach Auffassung des Senats, trotz der an einen redaktionellen Beitrag erinnernden beiden Blocksatzspalten im oberen Teil der Anzeige, aus der Überblendung des Strandmotivs in den gesamten Text und dem dort eingeblendeten Los der N... . N.. wird dort in einer gestalteten Form werbemäßig hervorgehoben verwendet. Das eingeblendete Los wird auch nicht übersehen, da es zum einen an einer gut sichtbaren Stelle auf der Seitenmitte platziert ist und sich weiter vom farblichen Hintergrund deutlich abhebt.

Zudem ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Innenseite des zusätzlichen Umschlages auch eine Bezugnahme des oberen Teils der Anzeige auf den unteren, eindeutig werbenden Teil der Anzeige noch zu bejahen, der dem Leser den Anzeigencharakter verdeutlicht. Der auf dem unteren Seitendrittel befindliche Coupon ist zwar nicht farblich in den Rest der Anzeige integriert, allerdings besteht ein naheliegender inhaltlicher Zusammenhang zwischen der im Fettdruck gehaltenen Überschrift im oberen Teil €Träume erfüllen€ und dem im unteren Teil aufgeführten Ratschlag zur Traumerfüllung, nämlich durch Kauf verschiedener Loskombinationen (€4/16-Loskombi€; €1/8-Lose€; €1/1-Los").

Gegen die Annahme, bei der Anzeige handle es sich um einen redaktionellen Beitrag, spricht - neben der fehlenden Seitennummerierung - auch die Platzierung der Anzeige auf der hinteren Innenseite des zusätzlichen Umschlags. Dort erwartet der Leser in aller Regel keine redaktionellen Beiträge, sondern Werbung. Es ist gerichtsbekannt, dass nicht nur in der Zeitschrift ..., sondern wohl in den meisten Zeitschriften (u.a. ... ...) auf der Innenseite des hinteren Covers Werbung abgedruckt wird.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 I, 97I ZPO, die Festsetzung des Streitwertes aus § 3 ZPO.

OLG Hamburg:
Beschluss v. 19.06.2012
Az: 5 W 58/12