Verwaltungsgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 3. November 2015
Aktenzeichen: 27 L 888/15

(VG Düsseldorf: Beschluss v. 03.11.2015, Az.: 27 L 888/15)

Zur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle einer im Rahmen einer Zuweisung von Übertragungskapazitäten durch die Medienkommission in Ausübung des ihr insoweit zukommenden Beurteilungsspielraums getroffenen Vorrangentscheidung.

Ziel der Reform des Landesmediengesetzes NRW zur grundsätzlichen Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission ist die Schaffung einer "größtmöglichen Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit".

Vor dem Hintergrund ist die gesetzliche Regelung zum Ausschluss der Öffentlichkeit in begründeten Ausnahmefällen durch entsprechende Entscheidung der Medienkommission eng auszulegen.

Ein Ausschluss der Öffentlichkeit wegen der Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter kommt nur in Betracht, wenn diese unvermeidlich, d.h. mehr oder weniger zwingend ist.

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 13. März 2015 (27 K 2032/15) gegen Ziffer 1 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2015 (I-S-5.1-4-8-1/-2, 4 bis 12) zur Zuweisung von 11 UKW-Übertragungskapazitäten an die Beigeladene wird wiederhergestellt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils zur Hälfte.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 100.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Der am 13. März 2015 wörtlich gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom heutigen Tage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2015 anzuordnen,

ist angesichts der fehlenden gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 und S. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und der durch die Antragsgegnerin in Ziffer 5 des Bescheides gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO erfolgten Anordnung seiner sofortigen Vollziehung als Wiederherstellungsantrag nach §§ 80 Abs. 5 S. 1 2. Alt., 80a Abs. 3 VwGO auszulegen. Der so verstandene Antrag ist zulässig (I.) und begründet (II.).

I. Der Antrag ist zulässig.

1. Der Antrag nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO ist statthaft. Denn bei dem angegriffenen Zuweisungsbescheid handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkung im Sinne der §§ 80 Abs. 1 S. 2, 80a VwGO. Die Zuweisung einer Übertragungskapazität an einen Veranstalter

- der Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2015 spricht unter Ziffer 1 insoweit offensichtlich versehentlich von einer Zuordnung statt einer Zuweisung der Übertragungskapazitäten an die Beigeladene -

enthält für diesen eine Begünstigung, für die erfolglosen Mitbewerber - wie die Antragstellerin - hingegen eine Belastung im Sinne eines rechtlich erheblichen Nachteils, weil das Recht auf chancengleiche Teilhabe an vorhandenen Kapazitäten berührt wird. Die Sicherung dieses Anspruchs kann die Antragstellerin mit dem Antrag nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO verfolgen, so dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 5 VwGO ausgeschlossen ist.

Vgl. ständige Rechtsprechung in medienrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren, z.B. OVG Berlin, Beschluss vom 5. Januar 1995 - 8 S 898.94 -, juris (Rn. 2); OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 2. Juli 1996 - 3 M 24/96 -, juris (Rn. 43 f.); OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. September 1993 - 2 M 8/93 -, LKV 1994, 60; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 18. April 1996 - 10 M 1162/96 u.a. -, DÖV 1996, 923; VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 29. Juli 1997 - 15 L 2902/97 -, ZUM 1998, 508 (512) und 23. August 2001 - 15 L 349/01 -, S. 18 des Entscheidungsabdrucks.

2. Die Antragstellerin ist auch entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt.

Ihr fehlt die Antragsbefugnis zwar insoweit, als sie sich darauf beruft, dass die der Zuweisung zu Grunde liegende Zuordnung von 13 Übertragungskapazitäten - die streitbefangenen sowie zwei weitere Kapazitäten an den Senderstandorten F. und H. - mit Bescheid der Ministerpräsidentin des Landes Nordrhein-Westfalen vom 2. September 2013 an die Antragsgegnerin wegen Verfassungswidrigkeit der Rechtsgrundlage (Verstoß gegen das Prinzip der Staatsferne durch Zuweisung der Aufgabe der Zuordnung an die Ministerpräsidentin), Rechtsverstößen bei der Bedarfsanmeldung durch die Antragsgegnerin sowie Vorrangs des lokalen Hörfunks rechtswidrig sei. Die Zuordnung von Übertragungskapazitäten nach §§ 10 und 11 des Landesmediengesetzes Nordrhein-Westfalen (LMG NRW) stellt aufgrund ihrer unmittelbaren Rechtswirkung nach außen einen Verwaltungsakt dar. Klagebefugt sind insoweit aber grundsätzlich lediglich die Bedarfsträger, d.h. der betreffende öffentlichrechtliche Veranstalter einerseits und die Antragsgegnerin andererseits.

Vgl. Moskob in: Schwartmann/Sporn, Landesmediengesetz Nordrhein-Westfalen - Kommentar, Stand: Oktober 2013, § 11 Rn. 30 ff.

Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass auch ein einzelner privater Rundfunkveranstalter die Rechtswidrigkeit einer Zuordnung von Übertragungskapazitäten an den öffentlichrechtlichen Rundfunkveranstalter geltend machen kann. Jedenfalls aber ist eine Verletzung eigener Rechte des privaten Rundfunkveranstalters von vornherein ausgeschlossen, wenn die Zuordnung - wie hier - nicht zu Gunsten des konkurrierenden öffentlichrechtlichen Veranstalters, sondern der Antragsgegnerin erfolgt. Denn die Zuordnung an die Antragsgegnerin wirkt insoweit zu Gunsten und nicht zulasten privater Rundfunkveranstalter. Sie ist nämlich überhaupt Voraussetzung für die Teilnahme eines jeden privaten Rundfunkveranstalters am anschließenden Zuweisungsverfahren.

Gleiches gilt, soweit die Antragstellerin die Rechtswidrigkeit des Ausschreibungsgegenstandes rügt und insoweit geltend macht, dass es erstens sowohl formell als auch materiell unzulässig gewesen sei, die zwei Übertragungskapazitäten an den Senderstandorten F. und H. nicht für den vor der Zuordnung angemeldeten Bedarf auszuschreiben, zweitens für den ausgeschriebenen landesweiten Hörfunk von vornherein ausreichend Übertragungskapazitäten fehlten und drittens fehlerhaft Frequenzen statt lediglich Übertragungskapazitäten ausgeschrieben und später zugewiesen worden seien. Die Herausnahme von zwei Übertragungskapazitäten an den Senderstandorten F. und H. aus dem der Antragsgegnerin zugeordneten Block von Übertragungskapazitäten für "landesweiten Hörfunk" wirft zwar jedenfalls Fragen der funktionellen Zuständigkeit auf. Etwaige Rechtsfehler in diesem Bereich berühren aber nicht die Antragstellerin, die in der Hauptsache lediglich die Zuweisung der übrigen Übertragungskapazitäten an die Beigeladene anficht und auch nur insoweit eine Neubescheidung begehrt. Zu den zwei Übertragungskapazitäten an den Senderstandorten F. und H. enthält der Zuweisungsbescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2015 keine die Antragstellerin belastende Regelung. Auch wenn der Ausschreibungsgegenstand insoweit ungenau bezeichnet worden sein sollte, als eine landesweite Verbreitung von privatem Hörfunk mit den wenigen streitbefangenen, nicht leistungsstarken Ressourcen nicht realisierbar ist (was tatsächlich in der Ausschreibung selbst unter I. festgestellt wird),

"Die derzeit der Ausschreibung zu Grunde liegenden 11 terrestrischen Frequenzen ermöglichen eine landesweite flächendeckende Versorgung in Nordrhein-Westfalen nicht. Die LfM sieht hierin einen ersten Schritt zur Realisierung eines landesweit verbreiteten Hörfunkprogramms."

und die Nennung konkreter Frequenzen mit Leistungsstärke, Antennenbeschaffenheit und maximal zulässiger effektiver Antennenhöhe in der Ausschreibung und im Zuweisungsbescheid fehlerhaft sein sollte, ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin hierdurch in eigenen Rechten verletzt sein könnte. Sie hat vielmehr offensichtlich erkannt, was tatsächlich Gegenstand der Ausschreibung und Zuweisung ist, und verfolgt mit dem vorläufigen Rechtsschutzantrag dementsprechend den Schutz ihrer Rechte im Verfahren auf Zuweisung dieser Übertragungskapazitäten. Ein Anspruch auf allgemeine Rechtskontrolle besteht nicht.

Allerdings ist die Antragstellerin insoweit antragsbefugt, als sie geltend macht, in eigenen Rechten verletzt zu sein, weil sie die der Beigeladenen zugewiesenen Übertragungskapazitäten für sich beansprucht und hierzu vorträgt, infolge von Fehlern im Zuweisungsverfahren sowie bei der Vorrangentscheidung übergangen worden zu sein.

Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 22. September 1993 - 2 M 8/93 -, LKV 1994, 60.

II. Der Antrag ist auch begründet. Die Antragsgegnerin hat die Vollziehungsanordnung im angegriffenen Bescheid vom 11. Februar 2015 zwar gemäß § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO ausreichend schriftlich begründet (vgl. die Ausführungen auf S. 81 des Bescheides). Die Vollziehungsanordnung hat aber in materieller Hinsicht keinen Bestand.

Einen eigenständigen materiellrechtlichen Maßstab für die Entscheidung des Gerichts enthält § 80a Abs. 3 VwGO nicht. Der Verweisung in § 80a Abs. 3 S. 2 VwGO auf § 80 Abs. 5 VwGO ist allerdings zu entnehmen, dass im Rahmen der Bescheidung eines Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage des belasteten Dritten gegen einen durch die Behörde für sofort vollziehbar erklärten, einen anderen begünstigenden Verwaltungsakt ebenfalls eine Interessenabwägung vorzunehmen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch bei der Anfechtung solcher Verwaltungsakte mit Doppelwirkung die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gesetzliche Regel ist (vgl. § 80 Abs. 1 S. 2 i.V.m. S. 1 VwGO). Im Rahmen der Interessenabwägung ist der Gesichtspunkt der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bzw. der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache von wesentlicher Bedeutung. In der Regel überwiegt das öffentliche/private Vollziehungsinteresse, wenn sich der angegriffene Verwaltungsakt nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angezeigten summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtmäßig erweist und der Rechtsbehelf in der Hauptsache ohne Aussicht auf Erfolg sein dürfte. Demgegenüber überwiegt grundsätzlich das private Aussetzungsinteresse, wenn sich der Verwaltungsakt nach diesem Maßstab als rechtswidrig erweist, den belasteten Dritten in seinen Rechten verletzt und der Rechtsbehelf daher in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird; an der Vollziehung eines rechtswidrigen Bescheides besteht grundsätzlich kein schutzwürdiges öffentliches Interesse.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Juli 2015 - 8 B 430/15 -, juris (Rn. 18); OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 17. März 2014 - 1 M 213/13 -, juris (Rn. 19); OVG Berlin, Beschluss vom 5. Januar 1995 - 8 S 898.94 -, juris (Rn. 4).

Diese Interessenabwägung geht hier zu Gunsten der Antragstellerin aus. Der Zuweisungsbescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2015 erweist sich nach summarischer Prüfung als rechtswidrig (1.) und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten (2.). Ein sonstiges überwiegendes Interesse der Öffentlichkeit oder der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Zuweisungsbescheides besteht nicht (3.).

1. Der Zuweisungsbescheid vom 11. Februar 2015 entspricht nicht den gesetzlichen Vorgaben des Landesmediengesetzes Nordrhein-Westfalen für die Zuweisung von Übertragungskapazitäten. Dabei findet das LMG NRW aufgrund zwischenzeitlicher Änderungen im Laufe des Zuweisungsverfahrens zeitlich und sachlich in unterschiedlicher Fassung Anwendung: Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 18. Dezember 2014

Gesetz zur Zustimmung zum 16. Rundfunkänderungsstaatsvertrag und zur Änderung des Landesmediengesetzes Nordrhein-Westfalen (GV. NRW. 2015 S. 72 - ZustG zum 16. RFÄndStV)

am 23. Januar 2015, dem Tag, an dem die Medienkommission der Antragsgegnerin die Zuweisung der streitbefangenen Übertragungskapazitäten an die Beigeladene beschlossen hat, galt für das vorliegende Zuweisungsverfahren, in dem die Ausschreibung am 28. April 2014 endete, das LMG NRW in der Fassung des Gesetzes vom 19. Dezember 2013 (LMG NRW 2013).

Gesetz zur Änderung des Korruptionsbekämpfungsgesetzes und weiterer Gesetze (GV. NRW. 2013 S. 875 - ÄndG zum KorrBekG).

Seit dem 23. Januar 2015 gelten für dieses Zuweisungsverfahren nur noch die Vorgaben der Abschnitte 2 bis 4 des LMG NRW 2013, im übrigen jedoch die aktuellen Regelungen des LMG NRW in der Fassung des Gesetzes vom 18. Dezember 2014 (LMG NRW 12/2014). Zwar sah § 128 LMG NRW in der Fassung des 14. Rundfunkänderungsgesetzes vom 4. Juli 2014 (LMG NRW 7/2014),

Gesetz zur Änderung des Landesmediengesetzes Nordrhein-Westfalen und des Telemedienzuständigkeitsgesetzes (GV. NRW. 2014 S. 387 - 14. RFÄndG),

mit dem das LMG NRW grundlegend novelliert worden ist, zunächst vor, dass für Verfahren zur Zuweisung von Übertragungskapazitäten, in denen - wie vorliegend - die Ausschreibung vor dem 1. Juli 2014 endete, dieses Gesetz (in Gänze) in der Fassung des Gesetzes vom (1)9. Dezember 2013 gilt. Mit Art. 2 Nr. 6 ZustG zum 16. RFÄndStV ist § 128 LMG NRW jedoch dahingehend korrigiert worden, dass für diese Zuweisungsverfahren nicht "dieses Gesetz", sondern (nur) die Vorgaben der Abschnitte 2 bis 4 dieses Gesetzes in der Fassung des Gesetzes vom (1)9. Dezember 2013 gelten. Zudem wurde bereits durch § 127 Abs. 1 LMG NRW 7/2014 die (bis) zum 1. Juli 2014 laufende Amtszeit der Medienkommission bis zum 1. März 2015 verlängert. § 127 Abs. 1 S. 2 LMG NRW 12/2014 sieht hierzu ergänzend vor, dass für die bis zum Zusammentritt der neuen Medienkommission amtierende Medienkommission die Vorschriften zur Inkompatibilität und Zusammensetzung in §§ 91 und 93 in der Fassung des LMG NRW 2013 weiterhin Anwendung finden.

Auf dieser Grundlage ist der Zuweisungsbescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2015 zwar formell rechtmäßig (a), materiell jedoch rechtswidrig (b).

a) In formeller Hinsicht bestehen hinsichtlich des Zuweisungsbescheides selbst keine rechtlichen Bedenken. Insbesondere ergibt sich ein Rechtsverstoß insoweit nicht - wie von der Antragstellerin geltend gemacht - daraus, dass der Direktor der Antragsgegnerin entgegen § 100 Abs. 1 S. 2 LMG NRW 12/2014 nicht die Befähigung zum Richteramt besitzt. Denn diese mit dem 14. RFÄndG eingeführte Anforderung steht systematisch im Zusammenhang mit den Vorschriften zur Wahl des Direktors und führt nicht zum Verlust der Amtsstellung des aktuellen, im März 2010 nach den damaligen Vorschriften von der Medienkommission für sechs Jahre gewählten Direktors, wenn er nicht über diese Befähigung verfügt.

b) Der Zuweisungsbescheid ist jedoch in materieller Hinsicht rechtswidrig. Denn er vollzieht einen rechtswidrigen Beschluss der Medienkommission.

Vgl. zur ähnlichen Konstellation im Kommunalrecht: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Juni 2015 - 8 S 1386/14 -, juris (Rn. 40 und 58); dass., Beschluss vom 25. Februar 2013 - 1 S 2155/12 -, juris (Rn. 9 f.).

Gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 LMG NRW 2013 bedarf derjenige, der nach § 8 (zur Veranstaltung von Rundfunk) zugelassen ist, zur Verbreitung des Rundfunkprogramms durch terrestrische Sender der Zuweisung einer Übertragungskapazität. Nach § 13 LMG NRW 2013 darf eine Übertragungskapazität zur Verbreitung von Rundfunkprogrammen nur solchen Veranstaltern zugewiesen werden, die erwarten lassen, dass sie jederzeit wirtschaftlich und organisatorisch in der Lage sind, die Anforderungen an die antragsgemäße Verbreitung des Programms zu erfüllen. Bestehen keine ausreichenden Übertragungskapazitäten für alle Antragstellenden, die die Voraussetzungen nach § 13 erfüllen, trifft die Antragsgegnerin gemäß § 14 Abs. 1 LMG NRW 2013 eine Vorrangentscheidung und berücksichtigt dabei die Meinungsvielfalt in den Programmen (Programmvielfalt) und die Vielfalt der Programmanbieter (Anbietervielfalt). Die Gesichtspunkte, nach denen die Antragsgegnerin den Beitrag eines Programms zur Programmvielfalt sowie das Bestehen und den Umfang von Anbietervielfalt beurteilt, sind in § 14 Abs. 2 und 3 LMG NRW 2013 dargelegt (u.a. inhaltliche Vielfalt des Programms, Beitrag zur Vielfalt des Gesamtangebots und Beitrag des Antragstellenden zur publizistischen Vielfalt und zur Angebotsvielfalt). §§ 15 f. LMG NRW 2013 regeln Einzelheiten zur Ausschreibung und zum Zuweisungsverfahren, insbesondere zu den Antragserfordernissen. Nach § 17 Abs. 1 S. 1 LMG NRW 2013 erfolgt die Zuweisung einer Übertragungskapazität durch schriftlichen Bescheid der Antragsgegnerin, der das Verbreitungsgebiet, die Verbreitungsart und die zu nutzende Übertragungskapazität bestimmt.

Eine auf der Grundlage des § 14 LMG NRW 2013 getroffene Vorrangentscheidung zur Zuweisung einer Übertragungskapazität zur Verbreitung eines terrestrischen Rundfunkprogramms unterliegt nur einer beschränkten gerichtlichen Überprüfung. Denn die Vorrangentscheidung ist nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. §§ 94 Abs. 1, 103 LMG NRW 12/2014) durch die pluralistisch besetzte (vgl. § 93 Abs. 1-3 LMG NRW 2013) und aus weisungsunabhängigen Mitgliedern (vgl. § 95 Abs. 1 S. 2 LMG NRW 12/2014) bestehende Medienkommission der Antragsgegnerin aufgrund einer komplexen Abwägung zu treffen, welche die wertende Ausfüllung von unbestimmten Rechtsbegriffen (wie z.B. die Programm- und Anbietervielfalt) verlangt. Das Gericht darf nur die Einhaltung dieses Beurteilungsspielraums überprüfen, nicht jedoch seine Wertungen an die Stelle derjenigen der Medienkommission setzen. Die gerichtliche Kontrolle muss - wie auch in anderen Fällen eines Beurteilungsspielraums - darauf beschränkt bleiben, ob das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, die Medienkommission den Sinn der gesetzlichen Auswahlkriterien zutreffend erfasst hat, von einem richtigen und vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, die normativen Maßstäbe fehlerfrei angewandt hat und sich dabei insbesondere nicht von sachfremden und willkürlichen Erwägungen hat leiten lassen.

Vgl. allgemein: Wolff in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung - Großkommentar, 4. Aufl., § 114, Rn. 354; speziell zu medienrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren: Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 10. Mai 2013 - 10 ME 21/13 -, juris (Rn. 16 f.); OVG Berlin, Beschluss vom 25. September 1996 - 8 S 280.96 -, juris (Rn. 17); OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 1998 - 5 A 1816/97 -, juris (Rn. 14); VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 29. Juli 1997 - 15 L 2902/97 -, ZUM 1998, 508 (513) und 23. August 2001 - 15 L 349/01 -, S. 24 des Entscheidungsabdrucks; VG Berlin, Urteil vom 12. November 2010 - 27 K 240.10 -, juris (Rn. 74); zum sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit: BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, juris (Rn. 17); OVG NRW, Beschluss vom 2. September 2015 - 6 B 808/15 -, juris (Rn. 4); zum gewerberechtlichen Konkurrentenstreit: OVG NRW, Beschluss vom 2. Juli 2010 - 4 B 643/10 -, juris (Rn. 5); Bayerischer VGH, Urteil vom 22. Juli 2015 - 22 B 15.620 -, juris (Rn. 45).

Die Medienkommission hat das Zuweisungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Der Beschluss der Medienkommission auf ihrer 64. Sitzung vom 23. Januar 2015, mit dem unter dem Tagesordnungspunkt 16

"Zuweisung von Übertragungskapazitäten gem. §§ 12, 17 LMG NRW - hier: Ausschreibung analoger terrestrischer Übertragungskapazitäten (UKW) - landesweite Kette"

der Vorlage Nr. V-000/14 des Direktors der Antragsgegnerin zur Zuweisung der 11 streitbefangenen UKW-Übertragungskapazitäten an die Beigeladene gemäß §§ 12 ff. LMG NRW 2013 unter Ablehnung der übrigen Zuweisungsanträge mehrheitlich zugestimmt worden ist, leidet an einem grundlegenden Verfahrensmangel.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich ein Verfahrensmangel bereits daraus ergibt, dass zwei Mitglieder der Medienkommission (K. A. und D. E. ) die 64. Sitzung der Medienkommission am 23. Januar 2015 - wie die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 19. August 2015 auf eine entsprechende Anfrage des Gerichts eingeräumt hat - speziell und ausschließlich zum fraglichen Tagesordnungspunkt 16 vorübergehend verlassen haben, um der Besorgnis der Befangenheit entgegenzuwirken. Es besteht zwar nach dem Landesmediengesetz keine unmittelbare Pflicht der Mitglieder der Medienkommission zur Teilnahme an jeder Sitzung in voller Länge. Dementsprechend ist die Medienkommission auch bereits dann beschlussfähig, wenn zwei Drittel ihrer Mitglieder anwesend sind (vgl. § 98 Abs. 5 LMG NRW 12/2014). Allerdings ergibt sich aus dem Gesetz, dass für jedes Mitglied zugleich eine Stellvertreterin oder ein Stellvertreter zu bestimmen ist, der im Fall der Verhinderung des ordentlichen Mitglieds an den Sitzungen teilnimmt (§ 93 Abs. 6 LMG NRW 2013). Dem lässt sich entnehmen, dass das Gesetz eine möglichst umfassende Teilnahme der Mitglieder an den Sitzungen der Medienkommission sicherstellen will. Außerdem trifft § 95 Abs. 6 LMG NRW 12/2014 i.V.m. §§ 20 f. des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) eine ausdrückliche Regelung für den hier von der Antragsgegnerin geltend gemachten Fall der Besorgnis der Befangenheit eines einzelnen Mitgliedes. Danach hat das betreffende Mitglied die Vorsitzende oder den Vorsitzenden unverzüglich auf den entsprechenden Grund hinzuweisen und die Medienkommission sodann über das Vorliegen der Besorgnis der Befangenheit zu entscheiden. Jedenfalls Letzteres ist hier nicht geschehen. Eine Umgehung dieser Regelung könnte die vom Gesetz ausdrücklich geforderte größtmögliche Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit (vgl. § 88 Abs. 2 S. 1 LMG NRW 12/2014) beeinträchtigen. Dies gilt insbesondere angesichts der knappen, mit einer Mehrheit von nur zwei Stimmen getroffenen Entscheidung der Medienkommission im vorliegenden Verfahren.

Jedenfalls aber verstößt die in nichtöffentlicher Sitzung erfolgte Beschlussfassung der Medienkommission am 23. Januar 2015 zum Tagesordnungspunkt 16

- ausweislich der entsprechenden Feststellung auf Seite 11 der Niederschrift über die 64. Sitzung der Medienkommission (Pr.-Nr. MK V-64/15) erfolgte die Beratung ab Tagesordnungspunkt 10 (mit Ausnahme der vorgezogenen Punkte 22 und 23) nichtöffentlich -

gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit ihrer Sitzungen: Dieser Grundsatz galt zu diesem Zeitpunkt auch für das vorliegende Zuweisungsverfahren (aa). Ein wirksamer Ausschluss der Öffentlichkeit fehlt (bb) und ein Ausschluss hätte auch nicht zwingend erfolgen müssen (cc). Dieser Verfahrensfehler ist schließlich nicht unbeachtlich (dd).

aa) Genau zum Tag der Beschlussfassung der Medienkommission am 23. Januar 2015 zum fraglichen Tagesordnungspunkt 16 hatte der Landesgesetzgeber den mit Art. 1 Nr. 64 a) 14. RFÄndG in § 98 Abs. 2 LMG NRW allgemein zum 17. Juli 2014 eingeführten Öffentlichkeitsgrundsatz auch auf bereits laufende Zuweisungsverfahren erstreckt, indem er mit Art. 2 Nr. 6 ZustG zum 16. RFÄndStV die diesbezügliche Fortgeltung des alten Rechts auf die gesetzlichen Vorgaben zur Zulassung und Zuweisung von Übertragungskapazitäten in den Abschnitten 2 bis 4 beschränkt hat. Die gezielte Erstreckung dieses Grundsatzes auf laufende Zuweisungsverfahren ergibt sich ausdrücklich aus der Begründung des Entwurfs der Landesregierung zum ZustG zum 16. RFÄndStV, in der festgestellt wird, dass "(die) Maßgaben etwa zur Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission ... von dieser Übergangsregelung unberührt (bleiben) und ... unmittelbar Anwendung (finden)."

LT-Drs. 16/7091, S. 11.

bb) Ein wirksamer Ausschluss der Öffentlichkeit bei der Behandlung des fraglichen Tagesordnungspunktes 16 der 64. Sitzung der Medienkommission vom 23. Januar 2015 fehlt. § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 sieht vor, dass die Medienkommission in begründeten Ausnahmefällen mit der Mehrheit der Stimmen ihrer Mitglieder den Ausschluss der Öffentlichkeit, die nach Satz 1 grundsätzlich gegeben ist, beschließen kann. Personalangelegenheiten, die aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes des Personals der Landesmedienanstalt vertraulich sind, sind stets unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu behandeln (S. 3). Gemäß Satz 4 kann die Öffentlichkeit durch Satzung für solche Angelegenheiten ausgeschlossen werden, bei denen die Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter unvermeidlich ist.

Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. Der Fall des gesetzlichen Ausschlusses der Öffentlichkeit in Personalangelegenheiten (§ 98 Abs. 2 S. 3 LMG NRW 12/2014) lag insoweit nicht vor. Auch griff kein Ausschluss der Öffentlichkeit durch Satzung gemäß § 98 Abs. 2 S. 4 LMG NRW 12/2014 ein. § 7 Abs. 2 der Hauptsatzung der Antragsgegnerin vom 1. April 2011 (GV. NRW. S. 205 - HauptS) führt lediglich die früheren Vorgaben des § 98 Abs. 2 LMG NRW 2013 zur grundsätzlichen Nichtöffentlichkeit der Sitzung der Medienkommission mit fakultativer Ausnahme an und setzt für eine solche Ausnahme die Zustimmung der Mehrheit der Mitglieder voraus.

Zwar hat die Antragsgegnerin nach der Revision des Landesmediengesetzes ihre Hauptsatzung mit der 1. Änderungssatzung vom 28. August 2015 (GV. NRW. S. 669) überarbeitet. Die Korrektur betrifft jedoch ausschließlich die funktionelle Zuständigkeit für die Aufgaben der Telemedienaufsicht nach § 59 Abs. 2 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) sowie der Verfolgung und Ahndung bestimmter Ordnungswidrigkeiten. Die Regelungen in der Hauptsatzung zur Nichtöffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission sind dagegen trotz der gesetzgeberischen Korrekturen in diesem Bereich noch unverändert geblieben.

Schließlich hat die Medienkommission die Öffentlichkeit für diese Sitzung zum Tagesordnungspunkt 16 auch nicht wirksam als begründeten Ausnahmefall nach § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 ausgeschlossen.

Eine ausdrückliche Entscheidung der Medienkommission zu dieser Frage mit der Mehrheit ihrer Mitglieder ist insbesondere nicht in der Niederschrift über diese 64. Sitzung der Medienkommission (Pr.-Nr. MK V-00/15) enthalten, obwohl das Justiziariat der Antragsgegnerin in einem internen Vermerk vom 19. Januar 2015 zum Ablauf der Sitzung vom 23. Januar 2015 einen entsprechenden Beschluss ausdrücklich empfohlen hatte.

Der im Protokoll zum Tagesordnungspunkt 1b) festgestellten einstimmigen Genehmigung der Tagesordnung durch die Medienkommission kommt als solches keine Aussagekraft in Bezug auf einen Ausschluss der Öffentlichkeit zu. Denn die der Niederschrift vorangestellte Tagesordnung enthält keine Feststellung zur Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit der Sitzung zu den einzelnen Punkten. Gleiches gilt hinsichtlich der den Mitgliedern der Medienkommission im Vorfeld mit ihrer Einladung mit Schreiben ihres Vorsitzenden vom 9. Januar 2015 übersandten Tagesordnung selbst. Soweit das Einladungsschreiben nach der Mitteilung der Tagesordnung und der Unterschrift in der Art eines Postskriptums den Zusatz enthält, dass die Tagesordnungspunkte 10-21 "voraussichtlich in nicht-öffentlicher Sitzung behandelt (werden)", ist eine Auflösung dieses Vorbehaltes durch eine entsprechende Mehrheitsentscheidung der Medienkommission gerade nicht ersichtlich.

Ein Beschluss der Medienkommission zum Ausschluss der Öffentlichkeit lässt sich auch nicht dem Umstand entnehmen, dass die Genehmigung der Tagesordnung "unter Berücksichtigung der Hinweise zum Ausschluss der Öffentlichkeit bei den Tagesordnungspunkten 10 bis 21 sowie 24" erfolgte. Die Annahme eines entsprechenden konkludenten Beschlusses erscheint bereits grundsätzlich zweifelhaft, weil sie der Bedeutung einer solchen Maßnahme nicht gerecht werden dürfte. Jedenfalls scheitert eine dahingehende Annahme hier daran, dass nicht ersichtlich ist, dass den Mitgliedern der Medienkommission bei dieser Genehmigung der Tagesordnung die Tragweite einer solchen Entscheidung bewusst war, nämlich entgegen den nunmehr ab dem Tag dieser Sitzung auch für den Tagesordnungspunkt 16 geltenden Vorgaben ausnahmsweise die Öffentlichkeit auszuschließen. Die Formulierung der "Berücksichtigung der Hinweise" erweckt vielmehr den Eindruck, dass die Medienkommission den von anderer Seite festgestellten Ausschluss der Öffentlichkeit lediglich zur Kenntnis nimmt. Hinzu kommt, dass nicht zweifelsfrei ist, um welche Hinweise es sich bei dieser Bezugnahme genau handelt. Angesichts dessen geht aus der Niederschrift auch nicht hervor, aus welchem konkreten Grund der Ausschluss erfolgt sein soll, obwohl dies zur erforderlichen Dokumentation des Ablaufs, jedenfalls aber der Entscheidungen der Medienkommission im Hinblick auf eine spätere rechtliche Überprüfung naheliegt (vgl. allgemein § 11 HauptS). Dies wiegt umso schwerer, als bei einer Auslegung im oben genannte Sinne über den relevanten Tagesordnungspunkt 16 hinaus die Öffentlichkeit für eine Vielzahl von Tagesordnungspunkten ausgeschlossen worden wäre, obgleich die betreffenden Beratungsgegenstände durchaus unterschiedlicher Natur waren: u.a. Zuweisung von Übertragungskapazitäten (TOP 11 und 15), Zulassung privater Rundfunkveranstalter (TOP 17), Beanstandungsverfahren nach § 118 LMG NRW (TOP 12), -B. e.V. (TOP 13), Q. e.V. (TOP 14).

Vgl. zu diesem Gesichtspunkt hinsichtlich des Kommunalrechts: Hessischer VGH, Urteil vom 6. November 2008 - 8 A 674/08 -, juris (Rn. 32).

Ein entsprechender Ausschlussgrund wird auch in der Tagesordnung, die den Mitgliedern der Medienkommission mit der Einladung übersandt worden ist, nicht inhaltlich benannt. Der Rückschluss auf einen Ausschlussgrund ließe sich allenfalls aus dem Vermerk des Justiziariats der Antragsgegnerin vom 19. Januar 2015 ziehen, der eine Behandlung auch des Tagesordnungspunktes 16 in nicht-öffentlicher Sitzung empfahl, da es insoweit voraussichtlich um die Erörterung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gehen werde. Es ist jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sämtlichen Mitgliedern der Medienkommission dieser Vermerk mit den Ausschlussgründen überhaupt bekannt war, geschweige denn vorgelegen hat. Hiergegen spricht insbesondere auch, dass einem Mitglied der Medienkommission (erst) auf Nachfrage zum Ausschluss der Öffentlichkeit zu den Tagesordnungspunkten 12 und 13 der vorangegangenen 63. Sitzung vom 12. Dezember 2014 unter vergleichbaren Umständen im wesentlichen der in dem zugehörigen Vermerk des Justiziariats der Antragsgegnerin vom 8. Dezember 2014 benannte Ausschlussgrund mitgeteilt wurde.

Vgl. auch insoweit Hessischer VGH, a.a.O.

Vor diesem Hintergrund lässt sich auch der Feststellung in der Niederschrift über die 64. Sitzung vor dem Tagesordnungspunkt 10, dass die folgenden Tagesordnungspunkte - ohne Angabe von Gründen - unter Ausschluss der Öffentlichkeit beraten werden, ein dahingehender Beschluss der Medienkommission mit der erforderlichen Mehrheit ihrer Mitglieder nicht entnehmen.

cc) Die Medienkommission hätte die Öffentlichkeit bei der Erörterung des Tagesordnungspunktes 16 ihrer 64. Sitzung vom 23. Januar 2015 auch nicht zwingend ausschließen müssen. Unabhängig von der Frage einer entsprechenden Reduzierung ihres nach § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 insoweit grundsätzlich bestehenden Ermessens spricht Überwiegendes dafür, dass hinsichtlich der Behandlung dieses Tagesordnungspunktes in der 64. Sitzung bereits kein begründeter Ausnahmefall für den Ausschluss der Öffentlichkeit nach dieser Vorschrift vorlag.

Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift und dem in der Gesetzgebungsgeschichte deutlich zu Tage getretenen Zweck dieser Regelung wie auch der allgemeinen Vorschriften über die Landesanstalt für Medien ergibt sich unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben, dass sie eng auszulegen ist.

Hinsichtlich des Wortlautes folgt dies bereits aus dem Umstand, dass in § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 ausdrücklich eine Ausnahme von der gesetzgeberischen Grundentscheidung in Satz 1 zu Gunsten der Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission ermöglicht wird.

Vgl. allgemein hierzu etwa BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30. April 2015 - 1 BvR 2274/12 -, juris (Rn. 15).

Hinzu kommt, dass § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 die Möglichkeit des Ausschlusses der Öffentlichkeit vom Wortlaut her noch weiter dadurch einschränkt, dass nicht lediglich ein Ausnahmefall, sondern ein begründeter Ausnahmefall verlangt wird. Dies soll ersichtlich die Medienkommission dazu veranlassen, sich in jedem Einzelfall genau mit dem Für und Wider eines Ausschlusses auseinander zu setzen und die Öffentlichkeit nur dann auszuschließen, wenn dies aufgrund der besonderen Umstände des betreffenden Verfahrens aus übergeordneten Gesichtspunkten ausnahmsweise geboten ist.

Nur eine solche enge Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Neufassung des § 98 Abs. 2 LMG NRW im speziellen wie auch der gesamten Neukonzeption der Regelungen zu den Organen der Antragsgegnerin durch das 14. RFÄndG im allgemeinen.

Bereits im Entwurf der Landesregierung zum 14. RFÄndG ist hinsichtlich der betreffenden Änderung des § 98 Abs. 2 LMG NRW festgestellt worden, dass das Regel-Ausnahmeverhältnis der Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission im Sinne von mehr Transparenz umgekehrt werden soll und ein Ausschluss der Öffentlichkeit nur in eng umgrenzten Ausnahmeverhältnissen möglich ist.

Vgl. LT-Drs. 16/4950, S. 109.

Dementsprechend ist auch die gesamte Neuregelung der Vorschriften zu den Organen der Antragsgegnerin im Zuge des 14. RFÄndG darauf ausgerichtet, Transparenz, Kommunikation, Akzeptanz, Legitimation und Kontrolle zu stärken. Dies kommt bereits darin im Gesetz selbst zum Ausdruck, dass die Antragsgegnerin durch § 88 Abs. 2 S. 1 LMG NRW 7/2014, d.h. an herausgehobener Stelle zu Beginn der diesbezüglichen allgemeinen Vorschriften programmsatzähnlich dazu verpflichtet wird, für eine größtmögliche Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit Sorge zu tragen. Hierzu wird bereits im allgemeinen Teil der Begründung des betreffenden Regierungsentwurfes festgehalten, dass "neben der Stärkung der Medienkommission der LfM als Vertretung der Allgemeinheit ... im Gesetz zudem die Grundlage für einen möglichst hohen Grad an Transparenz der Regulierung geschaffen (wird), der zugleich die Voraussetzung für die Einbindung partizipativer Elemente bildet. Mediennutzerinnen und Mediennutzer sollen stärker als bisher in den Diskurs über die Gestaltung der Mediengesellschaft eingebunden werden. ... (Die) Festlegung der grundsätzlichen Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission und die Veröffentlichung von wesentlichen Dokumenten und Entscheidungen sind Instrumente, Mediennutzerinnen und Mediennutzer stärker als bisher in den Diskurs über die Gestaltung der Mediengesellschaft einzubinden."

Vgl. LT-Drs. 16/4950, S. 87 f.

Speziell zu den einzelnen Vorgaben zur Umsetzung des Transparenzgebotes in § 88 Abs. 2 LMG NRW 7/2014 stellt der Regierungsentwurf fest, dass diese Regelungen geschaffen werden, "um die Transparenz der Gremienarbeit zu verbessern und dadurch mehr Akzeptanz in der Bevölkerung und eine größere Legitimation der gesellschaftlichen Aufsicht zu erreichen".

Vgl. LT-Drs. 16/4950, S. 103.

Daran anknüpfend heißt es sodann, dass speziell die Regelung, "dass die Sitzungen der Medienkommission im Regelfall öffentlich ... sein sollen", dazu dient, "die Transparenz der Gremienarbeit und die Kommunikation der Gremien mit den Mediennutzerinnen und Mediennutzern (zu verbessern), um mehr Akzeptanz in der Bevölkerung und eine größere Legitimation der gesellschaftlichen Aufsicht zu erreichen.

Vgl. LT-Drs. 16/4950, S. 109.

Diese Zielrichtung wurde auch im Gesetzgebungsverfahren - über die Parteigrenzen hinweg - positiv hervorgehoben.

Vgl. aus der 1. Lesung des Gesetzes vom 20. Februar 2014, Plenarprotokoll 00/00, S. 5095 ff.: Redebeiträge der Ministerin für Bundesangelegenheiten, Europa und Medien Dr. B1. T.--wall -E1. sowie der Abgeordneten B2. W. (SPD), U. O. (FDP) und E2. T1. (PIRATEN); aus der 2. Lesung vom 2. Juli 2014, Plenarprotokoll 00/00, S. 6212 ff.: Redebeitrag des Abgeordneten B2. W. (SPD); Stellungnahme der Abgeordneten N. C. (GRÜNE) in der 26. Sitzung des Ausschusses für Kultur und Medien vom 26. Juni 2014, Ausschussprotokoll 16/609, S. 32.

Eine vergleichbare Zielsetzung liegt auch zahlreichen entsprechenden Regelungen in anderen Rechtsgebieten zugrunde.

Vgl. etwa im Staatsorganisationsrecht hinsichtlich des Bundestages (Art. 42 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG): BverfG, Urteile vom 14. Januar 1986 - 2 BvE 14/83 und 4/84 -, juris (Rn. 123) und 4. Juli 2007 - 2 BvE 1-4/06 -, juris (Rn. 270 und 349 f.); Klein in: Maunz/Dürig, Grundgesetz - Kommentar, Stand: Dezember 2014, Art. 42 Rn. 26 ff.; im Kommunalrecht hinsichtlich des Gemeinderates (§ 48 Abs. 2 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - GO NRW): OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1978 - XV A 1031/77 -, OVGE 35, 8 ff.; Faber in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, GO NRW - Kommentar, Stand: Juli 2015, § 48 Erl. 9.1; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Juni 2015 - 8 S 1386/14 -, juris (Rn. 43); im Hochschulrecht hinsichtlich des Senats, der Hochschulwahlversammlung und des Fachbereichsrates (§ 12 Abs. 2 S. 1 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen - HG): OVG NRW, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - 15 A 3225/08 -, juris (Rn. 7); VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4. August 2010 - 9 S 2315/09 -, juris (Rn. 30); im Prozessrecht hinsichtlich der Öffentlichkeit der gerichtlichen Verhandlung (§ 169 des Gerichtsverfassungsgesetzes - GVG): Kissel/Mayer, GVG - Kommentar, 7. Aufl., § 169 Rn. 1 ff.

Die besondere Bedeutung dieser Funktionen von Öffentlichkeit besteht gerade auch im hier betroffenen Bereich der Rundfunkfreiheit, die verfassungsrechtlich in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG gewährleistet ist und der freien Meinungsbildung dient, die wiederum Voraussetzung sowohl der Persönlichkeitsentfaltung als auch der demokratischen Ordnung ist.

Vgl. BverfG, Urteil vom 22. Februar 1994 - 1 BvL 30/88 -, juris (Rn. 140).

Denn insoweit ist es verfassungsrechtlich geboten, dafür Sorge zu tragen, dass der Staat zur Wahrung der Rundfunkfreiheit auch bei der Vergabe terrestrischer Übertragungskapazitäten an private Bewerber keinen Einfluss auf Auswahl, Inhalt und Gestaltung der Rundfunkprogramme nimmt.

Vgl. BverfG, Urteil vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85 und 1/88 -, juris (Rn. 472 f.).

Zum einen legt das Gebot der Staatsferne, das für den Rundfunk allgemein gilt, auch soweit er - was hier streitbefangen ist - privat veranstaltet wird,

vgl. BverfG, Urteil vom 12. März 2008 - 2 BvF 4/03 -, juris (Rn. 89, 92 und 95 f.),

es nahe, dass bei einer Berufung staatlicher Mitglieder und staatsnaher politische Akteure, wie sie hinsichtlich der Medienkommission in § 93 Abs. 2 LMG NRW 2013 und LMG NRW 7/2014 vorgesehen war und ist, der Willensbildungsprozess dieses Gremiums hinreichend transparent ausgestaltet wird. Zum anderen ist ein bestimmtes Maß an Transparenz auch von der Art der Aufgabe der Medienkommission her geboten. Die nach dem Landesmediengesetz ihr obliegenden Entscheidungen insbesondere zur Zulassung von Rundfunkveranstaltern und Zuweisung von Übertragungskapazitäten, durch die ihre Mitglieder als Sachwalter der Allgemeinheit insoweit die Meinungs-, Angebots- und Anbietervielfalt des Rundfunks gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG gewährleisten, sind Aufgaben, deren Wahrnehmung jedenfalls hinsichtlich ihrer Grundentscheidungen die Möglichkeit öffentlicher Anteilnahme erfordert. "Transparenz kann hier heilsame Vorwirkung gegen funktionswidrige Absprachen und Einflussnahmen entfalten und helfen, Tendenzen von Machtmissbrauch oder Vereinnahmungen durch Partikularinteressen frühzeitig entgegenzuwirken. Der Öffentlichkeit kommt insoweit eine wesentliche (...) Kontrollfunktion zu."

So zu entsprechenden Regelungen über die Arbeit der ZDF-Aufsichtsgremien: BverfG, Urteil vom 25. März 2014 - 1 BvF 1 und 4/11 -, juris (Rn. 82 ff.).

Dass der Landesgesetzgeber mit der betreffenden Regelung in § 98 Abs. 2 LMG NRW 12/2014 - wie von der Antragsgegnerin hervorgehoben - über das verfassungsrechtlich gebotene Transparenzminimum hinausgegangen ist, vermag an der gesetzlichen Ausgestaltung und der dahinter stehenden gesetzgeberischen Intention nichts zu ändern. Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht in seiner zitierten Entscheidung zur Ausgestaltung der ZDF-Aufsichtsgremien festgestellt, dass durch die Verfassung nicht im Einzelnen vorgezeichnet ist, welches Maß an Transparenz für eine funktionsgerechte Aufgabenwahrnehmung sachgerecht ist. Insbesondere liegt es danach in der Entscheidung des Gesetzgebers, ob für die Arbeit der Gremien der Grundsatz der Sitzungsöffentlichkeit gelten soll.

Vgl. BverfG, Urteil vom 25. März 2014 - 1 BvF 1 und 4/11 -, juris (Rn. 85).

Diesen Entscheidungsspielraum hat der Landesgesetzgeber wahrgenommen und sich dabei für ein deutliches Mehr als ein Mindestmaß an Transparenz, nämlich für "größtmögliche Transparenz" entschieden.

Ausgehend von diesen engen gesetzlichen Maßstäben spricht Überwiegendes gegen die Annahme eines begründeten Ausnahmefalls hinsichtlich der Behandlung des betreffenden Tagesordnungspunktes 16 in der 64. Sitzung der Medienkommission vom 23. Januar 2015.

Es erscheint zwar im Grundsatz rechtlich unbedenklich, - wie von der Antragsgegnerin dargelegt - im Vorgriff auf eine insoweit noch nicht erfolgte Anpassung der (Haupt-) Satzung im Sinne des § 98 Abs. 2 S. 4 LMG NRW 12/2014 im Einzelfall einen Ausschluss der Öffentlichkeit zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter als begründeten Ausnahmefall nach § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 zu beschließen. Jedenfalls aber bedarf es hierzu - wie auch von der Antragsgegnerin angenommen - einer Prognose hinsichtlich des zu erwartenden Beratungsverlaufs anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls, die der Medienkommission obliegt und nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist.

Vgl. zur ähnlichen Konstellation im Kommunalrecht bei allerdings unterschiedlichem inhaltlichen Maßstab für die Zulässigkeit des Ausschlusses der Öffentlichkeit (s.u.): Faber in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, GO NRW - Kommentar, Stand: Juli 2015, § 48 Erl. 10.8.

Nach dieser Prognose muss - anknüpfend an den Wortlaut des § 98 Abs. 2 S. 4 LMG NRW 12/2014 - die Erörterung von Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnissen unvermeidlich, das heißt mehr oder weniger zwingend sein. Für einen unterhalb dieser Schwelle liegenden Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 98 Abs. 2 S. 2 LMG NRW 12/2014 zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen besteht angesichts dieser gesetzlichen Vorgaben kein Raum.

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse in diesem Sinne sind ebenso wie hinsichtlich der identischen Begrifflichkeit in den §§ 6 S. 2 des Informationsfreiheitsgesetzes (IFG) und 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 des Umweltinformationsgesetzes (UIG) alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat, weil die Offenlegung der Information geeignet ist, exklusives technisches Wissen (Betriebsgeheimnisse) oder kaufmännisches Wissen (Geschäftsgeheimnisse) den Marktkonkurrenten zugänglich zu machen und so die Wettbewerbsposition des Unternehmens nachteilig zu beeinflussen.

Vgl. zum betreffenden Schutzbereich des Grundrechtes der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG: BverfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087 und 2111/03 -, juris (Rn. 87); zu § 9 UIG: BverwG, Urteil vom 24. September 2009 - 7 C 2.09 -, juris (Rn. 50); zu § 9 UIG und § 6 IFG: BverwG, Urteil vom 28. Mai 2009 - 7 C 18.08 -, juris (Rn. 12 f. und 18); so auch zur betreffenden Abwägung hinsichtlich des Informationsrechts der Presse nach § 4 des Landespressegesetzes NRW: OVG NRW, Urteil vom 18. Dezember 2013 - 5 A 413/11 -, juris (Rn. 150).

Eine Prognose der Medienkommission, ob es in ihrer 64. Sitzung hinsichtlich des betreffenden Tagesordnungspunktes 16 zu einer Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter kommt, liegt nicht vor. Die Sachlage stellte sich in der 64. Sitzung aber auch nicht so dar, dass die Medienkommission zwingend hätte davon ausgehen müssen, dass bei der Behandlung dieses Tagesordnungspunktes Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse Dritter erörtert werden. Dass eine solche Erörterung unvermeidlich war, erschließt sich der Kammer auch bei Auswertung des Inhalts der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin und ihres Vorbringens im gerichtlichen Verfahren nicht.

Der Vermerk des Justiziariats der Antragsgegnerin vom 19. Januar 2015 zur Behandlung des Öffentlichkeitsgrundsatzes in der 64. Sitzung der Medienkommission führt keine Umstände an, die eine solche Prognose hätten begründen können; er beschränkt sich vielmehr auf die bloße Feststellung, dass es auch bei diesem Tagesordnungspunkt voraussichtlich um die Erörterung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen gehen werde.

Soweit die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren einwendet, die Prüfung der Voraussetzungen für die Erteilung der streitbefangenen medienrechtlichen Zuweisung einer Übertragungskapazität könne sich grundsätzlich auch auf Umstände beziehen, die ein Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnis des betreffenden Antragstellers darstellten, steht dies außer Frage. Dies mag etwa - wie von der Antragsgegnerin dargelegt - für einzelne Aspekte der als Zuweisungsvoraussetzung nach § 13 LMG NRW 2013 zu prüfenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

vgl. hierzu § 4 Abs. 2 Nr. 2 lit. a) der Satzung der Antragsgegnerin über die Zuweisungen von terrestrischen Übertragungskapazitäten für Fernseh- und Hörfunkprogramme sowie Mediendienste (Zuweisungssatzung) vom 14. November 2003, wonach zum Nachweis der wirtschaftlichen und organisatorischen Leistungsfähigkeit in Bezug auf die antragsgemäße Verbreitung insbesondere die Vorlage von Wirtschafts-, Finanz- und Stellenplänen notwendig ist, denen Darlegungen zu den finanziellen Planungen in Bezug auf die Verbreitung für die Dauer der beantragten Zuweisung zu entnehmen sein müssen,

im Sinne eines Geschäftsgeheimnisses und der im Rahmen der Prüfung der Programmvielfalt nach § 14 Abs. 2 LMG NRW 2013 zu beurteilenden geplanten programmlichen Gestaltung im Sinne eines Betriebsgeheimnisses gelten. Soweit die Antragsgegnerin insoweit auch auf die Voraussetzungen für die Zulassung zur Veranstaltung von Rundfunk nach § 5 LMG NRW 2013 abstellt, kann sich daraus für die Zuweisung der Übertragungskapazität kein Ausschlussgrund ergeben. Denn bei der Zulassung zur Veranstaltung von Rundfunk nach §§ 4 ff. LMG NRW 2013 und der Zuweisung einer Übertragungskapazität nach §§ 12 ff. LMG NRW 2013 handelt es sich um zwei voneinander getrennte Verwaltungsakte. Dementsprechend ist die Frage der Zulassung der Beigeladenen zur Rundfunkveranstaltung auch auf der 64. Sitzung der Medienkommission am 23. Januar 2015 unter einem gesonderten Tagesordnungspunkt 17 behandelt worden, für den es eine eigene Vorlage des Direktors der Antragsgegnerin (V-433/15) gab und der ohne weiteres auch hätte vorgezogen werden können, zumal eine solche Reihenfolge auch in der Systematik des Gesetzes angelegt ist: Während die Zulassung im Abschnitt II des LMG NRW 2013 geregelt ist, wird die Zuweisung erst im Abschnitt III geregelt und setzt ausdrücklich die Zulassung voraus (§ 12 Abs. 1 S. 1 LMG NRW 2013).

Aber auch in Bezug auf die Zuweisung stellt nicht jede Information zur aktuellen wirtschaftlichen Situation des betreffenden Antragstellers, zu den mit seinem konkreten Programmangebot verbundenen Kosten und dem Inhalt dieses Programmangebots ein Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnis dar. Es muss sich vielmehr um exklusive Informationen handeln, deren Offenlegung die Wettbewerbsposition des jeweiligen Antragstellers nachteilig beeinflussen kann. Dies mag insbesondere in Betracht kommen hinsichtlich der von den Antragstellern vorgelegten Wirtschaft-/Finanzpläne, Gewinn- und Verlustrechnungen, Darlehensverträge und Kontoauszüge sowie der Details des geplanten Programmangebotes, deren Entnahme die Mitbewerber dementsprechend vor der Vorlage der Verwaltungsvorgänge an das Gericht veranlasst haben (vgl. Beiakten Hefte 6-13). Es genügt allerdings nicht, dass die Antragsunterlagen einzelne Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnisse enthalten und bei der Prüfung der Erfüllung der Zuweisungsvoraussetzungen theoretisch auch ein solcher geheimhaltungsbedürftiger Umstand von Bedeutung sein könnte. Erforderlich ist vielmehr nach dem Gesetzeswortlaut, dass eine Erörterung eines solchen Geheimnisses - bei der im Zeitpunkt des Ausschlusses der Öffentlichkeit gegebenen Sachlage - unvermeidlich ist.

Konkrete Umstände des bisherigen Verlaufs des streitbefangenen Zuweisungsverfahrens und des Stands der diesbezüglichen Beratungen, die eine dahingehende Prognose in der 64. Sitzung der Medienkommission in Bezug auf den fraglichen Tagesordnungspunkt 16 nahelegten, sind von der Antragsgegnerin im Laufe des gerichtlichen Verfahrens nicht benannt worden. Ihr Vortrag beschränkt sich insoweit auf abstrakte Feststellungen. So wird ausgeführt, dass diese - nach ihrer Einschätzung tatsächlich erfolgte - prognostische Entscheidung auf der Grundlage der Beschlussvorlage und der zu erwartenden Erörterung habe getroffen werden müssen, hierin einzubeziehen gewesen sei, ob eine kontroverse Erörterung zu erwarten gewesen sei, weil gerade in solchen Diskussionen mit einer kritischen Bezugnahme auf Details der Antragsunterlagen zu rechnen sei. Alle Mitglieder der Medienkommission müssten die Möglichkeit erhalten, sich im Rahmen der Diskussion zu allen Inhalten der Beschlussvorlage und zu allen Kriterien der Vorrangentscheidung, angewendet auf die einzelnen Bewerber, zu äußern, ohne Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse einzelner Bewerber zu verletzen. Dies gelte insbesondere auch für die Fragen im Zusammenhang mit einzelnen Programmkonzepten (vgl. Schriftsatz vom 18. August 2015, S. 3). Auch im Schriftsatz vom 25. August 2015 werden insoweit lediglich Prüfungspunkte vor Erteilung einer medienrechtlichen Zuweisung benannt, bei denen Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnisse eine Rolle spielen können (" darüber hinaus ist keineswegs ausgeschlossen...", "Vor allem ist es aber möglich...").

Die Argumentation der Antragsgegnerin läuft letztlich darauf hinaus, dass in jedem Zuweisungsverfahren unabhängig von den Umständen des Einzelfalls und dem konkreten Verfahrensstand für jede Sitzung der Medienkommission zu diesem Tagesordnungspunkt die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden kann oder sogar muss: Denn die Prüfung der wirtschaftlichen und organisatorischen Fähigkeit zur antragsgemäßen Verbreitung des Programms einerseits und des Maßes des Vielfaltsbeitrags des jeweiligen Programmangebotes unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Realisierbarkeit andererseits, in deren Rahmen gegebenenfalls auch Geschäfts- und/oder Betriebsgeheimnisse von Bedeutung sein können, ist nach den gesetzlichen Vorgaben Gegenstand eines jeden Zuweisungsverfahrens. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch bereits allgemein kaum mit der vom Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck gebrachten Intention der Schaffung möglichst umfassender Transparenz in Bezug auf die Medienkommission, insbesondere durch Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses hinsichtlich der Sitzungsöffentlichkeit zu vereinbaren. Vor allem aber widerspricht es der ausdrücklichen Feststellung im Entwurf der Landesregierung zum ZustG zum 16. RFÄndStV, dass die Maßgaben zur Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission speziell in Bezug auf Zuweisungsverfahren, in denen - wie vorliegend - die Ausschreibung vor dem 1. Juli 2014 endete, unmittelbar Anwendung finden.

Lt-Drs. 16/7091, S. 11.

Denn dem lässt sich entnehmen, dass bereits im Gesetzgebungsverfahren davon ausgegangen wurde, dass gerade auch die Sitzungen der Medienkommission in derartigen Zuweisungsverfahren fortan grundsätzlich öffentlich sein sollten.

Gegen die prognostische Einschätzung, dass es konkret bei der 64. Sitzung der Medienkommission unvermeidlich zur Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter kommen würde, sprach, dass sich die Medienkommission bereits in ihrer 50., 55., 57. Und 59. Sitzung mit der Ausschreibung und den eingegangenen Bewerbungen beschäftigt und nach der Anhörung der Antragsteller und der Erörterung in ihrem Programmausschuss in der vorangegangenen 63. Sitzung die Zuweisung der streitbefangenen Übertragungskapazitäten, insbesondere das geplante Programmangebot schon eingehend diskutiert hatte und die Vertagung vor allem im Hinblick auf den Umfang der Entscheidungsvorlage und der ergänzend erbetenen Zusammenfassung der Anhörung der Antragsteller erfolgte. Dementsprechend hat auch die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 10. April 2015 (S. 25) geschildert, dass in der 63. Sitzung der Medienkommission am 12. Dezember 2014 in der Medienkommission Stimmen laut geworden seien, dass die Mitglieder der Kommission genügend Zeit benötigten, um sich eine eigene Meinung zu bilden und die ausführliche Vorlage verarbeiten zu können. Vor diesem Hintergrund stand zu erwarten, dass in der 64. Sitzung im wesentlichen lediglich die Entscheidungsfindung erfolgt - so wie es ausweislich der Sitzungsniederschrift dann auch tatsächlich geschah.

Des weiteren sprach auch der in der entsprechenden Niederschrift wiedergegebene Verlauf der Diskussion in der vorangegangenen 63. Sitzung der Medienkommission am 12. Dezember 2014 gegen die Annahme, dass hinsichtlich dieses Tagesordnungspunktes in der nun anstehenden 64. Sitzung am 23. Januar 2015 eine Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter unvermeidlich war. Am 12. Dezember 2014 behandelte die Medienkommission im Hinblick auf die zu treffende Auswahlentscheidung insbesondere die Anträge der Beigeladenen und von E3. . Im Vordergrund stand dabei die Erörterung des Angebots der Beigeladenen, seines Wortanteils, seines Integrationsbeitrags auch vor dem Hintergrund des geplanten Sprachverhältnisses (30 % Deutsch, 70 % Türkisch), seines allgemeinen Anspruchs und seiner Zielgruppe. Den diesbezüglichen Feststellungen und Wertungen ließ sich ein Geheimhaltungsbedürfnis und eine entsprechende Wettbewerbsrelevanz nicht entnehmen. Aber auch soweit grundsätzlich sensiblere Bereiche wie die Beteiligungsverhältnisse der Beigeladenen und die Wirtschaftlichkeit des Angebotes angesprochen wurden, war nicht ansatzweise ersichtlich, dass dabei Tatsachen, Umstände oder Vorgänge Erwähnung fanden, die nicht offenkundig waren und an deren Nichtverbreitung die Beigeladene oder ein anderer Antragsteller ein berechtigtes Interesse hatte.

Zudem dürfte gegen die Prognose einer Unvermeidlichkeit der Erörterung von Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnissen der Bewerber in der 64. Sitzung der Medienkommission der von der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 10. April 2015 dargelegte damalige Kenntnisstand der Kommissionsmitglieder gesprochen haben. Dabei stellte auch nach Einschätzung der Antragsgegnerin (S. 27 des Schriftsatzes) die Vorlage der Verwaltung zur 63. Und 64. Sitzung der Medienkommission, d.h. im wesentlichen die Vorlage Nr. V-424/14 vom 5. Dezember 2014 die maßgebliche Grundlage für die letztliche Auswahlentscheidung dar. Diese Vorlage entspricht aber fast vollständig der Begründung des späteren Zuweisungsbescheides vom 11. Februar 2015, der jedenfalls allen Bewerbern um die streitbefangenen Übertragungskapazitäten bekannt gegeben wurde und daher offensichtlich keine Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnisse enthielt. Dafür, dass einzelne Mitglieder der Medienkommission weitergehendere Kenntnisse, insbesondere zu den von den übrigen Antragstellern bei Vorlage der Verwaltungsvorgänge geschwärzten und gegebenenfalls geheimhaltungsbedürftigen Umständen hatten, liegen keine Anhaltspunkte vor.

Schließlich greift der Einwand der Antragsgegnerin, dass sich ein bestimmter Beratungsgegenstand nicht in einen öffentlichen und einen nichtöffentlichen Teil ausspalten lasse, sondern hinsichtlich der Frage der Sitzungsöffentlichkeit einheitlich beurteilt werden müsse, und der diesbezügliche Hinweis auf entsprechende kommunalrechtliche Rechtsprechung nicht durch. Es trifft zwar zu, dass in der kommunalrechtlichen Rechtsprechung angenommen wird, dass der Ausschluss der Öffentlichkeit nicht lediglich auf Teile der Beratung beschränkt werden kann, weil eine derartige atomisierende Betrachtung den Regelungen über den Ausschluss der Öffentlichkeit fremd ist und wegen des thematischen Zusammenhangs der Angelegenheit und der Unvorhersehbarkeit der einzelnen Beiträge auch der Lebenswirklichkeit nicht gerecht wird.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 2006 - 15 A 817/04 -, juris (Rn. 75); einschränkend insbesondere in Bezug auf Angelegenheiten mit hoher politischer oder wirtschaftlicher Bedeutung: Faber in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, GO NRW - Kommentar, Stand: Juli 2015, § 48 Erl.10.1 a.E.

Der daran anknüpfende Einwand der Antragsgegnerin berücksichtigt aber nicht, dass der Gesetzgeber in Bezug auf die Medienkommission offensichtlich gezielt deutlich strengere Maßstäbe hinsichtlich der Sitzungsöffentlichkeit gesetzt hat als im Kommunalrecht: Während es im Kommunalrecht nach der Rechtsprechung zur Rechtfertigung eines Ausschlusses der Öffentlichkeit einer Ratssitzung auf der Grundlage der §§ 48 Abs. 2 S. 2 und 3, 30 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NRW) genügt, dass eine Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen durch eine Behandlung der Angelegenheit in öffentlicher Sitzung möglich ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. Mai 2006 - 15 A 817/04 -, juris (Rn. 72); Faber in: Held/Winkel/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht NRW, GO NRW - Kommentar, Stand: Juli 2015, § 48 Erl. 10.1.,

verlangt das Landesmediengesetz wie gesehen die Unvermeidlichkeit der Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter. Auch dass § 98 Abs. 2 S. 4 LMG NRW 7/2014 insoweit von "Angelegenheiten" und nicht von Teilen der Beratung spricht, für die die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden kann, zwingt entgegen der Einschätzung der Antragsgegnerin nicht zu einer einheitlichen Betrachtung für den gesamten Beratungsgegenstand. Denn der Begriff der "Angelegenheiten" erfasst nicht zwingend einen gesamten Beratungsgegenstand, sondern kann sich auch nur auf einen Teil eines solchen Gegenstandes beziehen. Angesichts der deutlichen gesetzgeberischen Konzeption zur Schaffung größtmöglicher Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit ist die Medienkommission daher dazu gehalten, zu Beginn jeder Sitzung darüber zu befinden, ob hinsichtlich eines bestimmten Tagesordnungspunktes angesichts des Standes der Beratungen und des Verlaufs der vorangegangenen Sitzungen die Erörterung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen Dritter unvermeidlich ist. Sie hat diese Prognose im Verlauf der Sitzung gegebenenfalls zu korrigieren und die Öffentlichkeit nunmehr auszuschließen bzw. wieder herzustellen. Speziell für die fragliche Behandlung des Tagesordnungspunktes 16 der 64. Sitzung der Medienkommission am 23. Januar 2015 ergibt sich dieses Erfordernis einer gesonderten Betrachtung der einzelnen Sitzung im Rahmen eines Zuweisungsverfahrens im Übrigen allein daraus, dass für ihn aufgrund des Inkrafttretens des ZustG zum 16. RFÄndStV an diesem Tage erstmals der Grundsatz der Sitzungsöffentlichkeit nach § 98 Abs. 2 S. 1 LMG NRW 12/2014 galt und damit insoweit erstmals Veranlassung bestand, eine Entscheidung zum Ausschluss der Öffentlichkeit zu treffen.

dd) Dieser grundlegende Verfahrensmangel ist auch im vorliegenden Verfahren der Antragstellerin beachtlich. Insbesondere steht dem nicht die entsprechende Anwendung des § 46 VwVfG NRW entgegen, der vorsieht, dass die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zu Stande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Es spricht bereits einiges dafür, den hier festgestellten Verstoß gegen die Vorschriften zur Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission als absoluten Aufhebungsgrund anzusehen, der eine Anwendung des § 46 VwVfG NRW von vornherein ausschließt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2015 - 13 A 1215/12 -, juris (Rn. 54); dass., Beschluss vom 19. November 2008 - 13 A 2151/06 -, juris (Rn. 19); Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz - Kommentar, 8. Aufl., § 46 Rn. 30; Baumeister in: Obermayer/Funke-Kaiser, Verwaltungsverfahrensgesetz - Kommentar, 4. Aufl., § 46 Rn. 19 ff.

Jedenfalls aber fehlt es an der für die Unbeachtlichkeit nach § 46 VwVfG NRW erforderlichen offensichtlichen Irrelevanz des Verfahrensfehlers für die Entscheidung in der Sache. Dies setzt voraus, dass offensichtlich sein muss, dass die Behörde bei Vermeidung des Verfahrensfehlers genau dieselbe Entscheidung getroffen hätte. Bezogen auf den hypothetischen Behördenwillen bedeutet das Offensichtlichkeitsurteil, dass die Gerichte nicht in Spekulationen über Entscheidungsabsichten eintreten sollen, sondern nur dann die Kausalität des Verfahrensfehlers verneinen dürfen, wenn der hypothetische Behördenwille ohne Zweifel fest steht. Dabei sind nachträgliche Bekundungen der Behörde ohne ausschlaggebende Bedeutung.

Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz - Kommentar, 8. Aufl., § 46 Rn. 79 ff.

Diese strengen Anforderungen an die Offensichtlichkeit sind vorliegend nicht erfüllt. Konkrete Anhaltspunkte für einen entsprechenden hypothetischen Behördenwillen fehlen. Es ist nicht ersichtlich, ob die Medienkommission auch im Falle der Öffentlichkeit ihrer 64. Sitzung vom 23. Januar 2015 in der Sache zur selben Entscheidung gekommen wäre. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass der fragliche Beschluss über die Zuweisung von Übertragungskapazitäten gemäß § 98 Abs. 7 S. 2 LMG NRW 12/2014 der Zustimmung der Mehrheit der damals insgesamt 28 Mitglieder, d.h. von mindestens 15 Mitgliedern der Medienkommission bedurfte, der streitbefangenen Zuweisung aber lediglich 16 Mitglieder zustimmten, es sich mithin um eine knappe Entscheidung handelte. Hinzu kommt vorliegend, dass der Medienkommission - wie dargelegt - insoweit ein Beurteilungsspielraum zukommt, bei dem nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle der Entscheidung in der Sache besteht und sich dementsprechend regelmäßig auch gerichtlicherseits nicht feststellen lässt, dass die Entscheidung auch ohne den Verfahrensfehler offensichtlich genauso getroffen worden wäre.

Vgl. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz - Kommentar, 8. Aufl., § 46 Rn. 85; vgl. zu Ermessensentscheidungen insoweit: OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2015 - 13 A 1215/12 -, juris (Rn. 54).

2. Als Adressatin der sie als Mitbewerberin belastenden und unter Verstoß gegen eine grundlegende Verfahrensvorschrift zustande gekommenen Zuweisung von Übertragungskapazitäten an die Beigeladene, hinsichtlich derer der Medienkommission der Antragsgegnerin ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt, ist die Antragstellerin insoweit auch in eigenen Rechten verletzt. Die Antragstellerin kann wegen des Beurteilungsspielraums keine vollständige gerichtliche Überprüfung der sie belastenden materiellen Entscheidung der Antragsgegnerin beanspruchen. Gerade deswegen hat sie aber einen Anspruch darauf, dass die der gerichtlichen Kontrolle unterworfenen Rahmenbedingungen für diese Entscheidung (ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens, zutreffende Erfassung des Sinns der gesetzlichen Auswahlkriterien, richtige und vollständige Sachverhaltsfeststellung, fehlerfreie Anwendung der normativen Maßstäbe, keine sachfremden und willkürlichen Erwägungen) eingehalten worden sind.

Vgl. im Ergebnis ebenso für den Fall der verfahrensfehlerhaften Indizierung durch die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften, der ein Entscheidungsvorrang hinsichtlich der sachlichen Berechtigung eines Indizierungsantrags zukommt: BverwG, Urteil vom 26. November 1992 - 7 C 21.92 -, juris (Rn. 17); vgl. hinsichtlich eines entsprechenden "Anspruch(s) auf ein rechtsfehlerfreies Bewerbungsverfahren" auch Bayerischer VGH, Urteil vom 22. Juli 2015 - 22 B 15.620 -, juris (Rn. 45 f.).

Dies gilt insbesondere für den hier festgestellten Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit der Sitzungen der Medienkommission, dem nach dem nordrheinwestfälischen Landesmedienrecht wie beschrieben besondere Bedeutung zukommt und der somit nicht lediglich eine formale Ordnungsvorschrift darstellt, sondern eine Regelung mit eigener Schutzfunktion gerade auch zu Gunsten der Bewerber um bestimmte Übertragungskapazitäten. Denn gerade auch deren verfassungsrechtliche Rechtsposition wird gezielt durch die Gewährleistung von Transparenz und Kontrolle mithilfe der Sitzungsöffentlichkeit geschützt, um einer unzulässigen Einwirkung persönlicher Beziehungen, Einflüsse und Interessen vorzubeugen und bereits den Anschein zu vermeiden, dass hinter verschlossenen Türen unsachgemäße Motive für die getroffene Entscheidung maßgebend gewesen sein könnten.

Vgl. hinsichtlich des Prinzips der Öffentlichkeit von Gemeinderatssitzungen: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Juni 2015 - 8 S 1386/14 -, juris (Rn. 43 und 59 ff.); OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1978 - XV A 1031/77 -, OVGE 35,8 (10).

3. Ein Vollziehungsinteresse der Öffentlichkeit oder der Beigeladenen, welches das aus dem voraussichtlichen Erfolg der Klage folgende Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt, besteht nicht.

Insbesondere kann sich die Beigeladene insoweit nicht erfolgreich auf die von Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG geschützte Rundfunkfreiheit berufen. Denn diese schützt letztlich auch die Antragstellerin und wird in Bezug auf die streitbefangenen Übertragungskapazitäten bis heute im Kern von beiden noch nicht ausgeübt.

Vgl. für den Fall der insoweit bereits seit einigen Monaten aufgenommenen Rundfunkveranstaltung: OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 1991 - 5 B 280/91 -, Seite 5 des Entscheidungsabdrucks.

Insoweit ist zwar zu Gunsten der Beigeladenen zu berücksichtigen, dass sie im Vertrauen auf den Bestand der Zuweisung der Übertragungskapazitäten nach eigenen Angaben bereits nennenswerte Anfangsinvestitionen für den für Ende des Jahres geplanten Sendestart getätigt hat. Allerdings ist ihre Schutzwürdigkeit wiederrum dadurch eingeschränkt, dass sie diese Investitionen in Kenntnis der fehlenden Bestandskraft und des anhängigen Eilverfahrens und damit auf eigenes Risiko unternommen hat. Zulasten der Beigeladenen und zu Gunsten der Antragstellerin fällt überdies ins Gewicht, dass die Beigeladene ihre Position in Konkurrenz zu den übrigen Antragstellern im Falle einer vorzeitigen Ausnutzung der zugewiesenen Übertragungskapazitäten und anschließender Aufhebung des Zuweisungsbescheides im Hauptsacheverfahren letztlich zu Unrecht verbessern könnte. Ihr allein würde die Möglichkeit eröffnet, ihre Leistungsfähigkeit im Hinblick auf die konkrete Rundfunkveranstaltung unter Beweis zu stellen und ihr Programm im Echtbetrieb zu präsentieren. Dadurch würden einseitig zugunsten der Beigeladenen "Fakten geschaffen".

Ein überwiegendes öffentliches Vollziehungsinteresse lässt sich auch nicht mit dem im Falle einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung verbundenen "Brachliegen" der betreffenden Übertragungskapazitäten

vgl. zu diesem Gesichtspunkt in Bezug auf die Zuweisung einer analogen Übertragungskapazität im Kabelnetz im Rahmen eines Modellversuchs mit digitalem Fernsehen und neuen digitalen Kommunikationsdiensten: OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 1998 - 5 B 964/97 -, Seite 5 des Entscheidungsabdrucks,

und der damit einhergehenden Verzögerung eines entsprechenden Beitrags zur Förderung der Medienvielfalt in Nordrhein-Westfalen begründen. Insoweit ist zunächst im Hinblick auf das Vorbringen der Beigeladenen darauf hinzuweisen, dass es sich bei diesen 11 Übertragungskapazitäten nicht um in Nordrhein-Westfalen weitestgehend bekannte Frequenzen des Hörfunks der britischen Streitkräfte (C1. ), sondern um solche Kapazitäten handelt, die infolge der Übernahme der tatsächlich jedenfalls früher weithin bekannten C1. -Frequenz 96,5 MHz (Senderstandort M. ) durch das Deutschlandradio frei geworden sind. Gegen die Annahme eines überwiegenden öffentlichen Vollziehungsinteresses wegen des "Brachliegens" dieser 11 Übertragungskapazitäten spricht bereits, dass die terrestrischen Übertragungskapazitäten im Hörfunkbereich, insbesondere auch im streitgegenständlichen Bereich der Ultrakurzwelle

die z.B. am Empfänger-Standort E4. den Empfang von bis zu 67 verschiedenen Programmen ermöglichen, vgl. die entsprechende Programmliste unter: http://fmscan.org/main.php€la=de,

nicht vergleichbar "knapp" sind wie etwa in Bezug auf das analoge Kabelfernsehen.

Für diesen Bereich stehen aktuell in Nordrhein-Westfalen lediglich 24 Kanäle zur Verfügung, vgl. die aktuelle analoge Kabelbelegung durch die Antragsgegnerin unter: https://www.lfmnrw.de/regulierung/fernsehen/analogekabelbelegung.html; Anfang des Jahrtausends, d.h. vor dem eigentlichen Beginn der Digitalisierung im Rundfunk in Deutschland waren es etwas mehr als 30 Kanäle, vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 23. August 2001 - 15 L 349/01 -, Seite 3 des Entscheidungsabdrucks.

Außerdem hat der Gesichtspunkt der begrenzten Übertragungskapazitäten allgemein durch die fortschreitende Digitalisierung des Rundfunks einschließlich der Mehrfachnutzung von Kanälen (sog. Multiplexing) sowie die verstärkte Nutzung weiterer Übertragungswege (z.B. über Satellit oder Internet) in jüngerer Zeit an Bedeutung verloren. Schließlich ist insoweit zu berücksichtigen, dass das öffentliche Vollziehungsinteresse insoweit geschmälert ist, als fast alle der streitbefangenen Übertragungskapazitäten ausweislich der Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin jedenfalls bereits seit dem Jahre 2011 zur Verfügung stehen,

vgl. Mitteilung der Bundesnetzagentur an die Staatskanzlei Nordrhein-Westfalen vom 6. Oktober 2011 unter Bezugnahme auf das Gutachten des Instituts für Rundfunktechnik vom 4. November 2010, Bl. 43 ff. der Beiakte Heft 1, Teilband I-S-5.1-4-1,

seitdem noch nicht wieder genutzt und erst mit dem streitgegenständlichen Bescheid der Antragsgegnerin vom 11. Februar 2015 der Beigeladenen zugewiesen worden sind. Angesichts dessen fällt eine weitere Verzögerung der Ausschöpfung dieser Übertragungskapazitäten für die Dauer des Hauptsacheverfahrens nicht entscheidend ins Gewicht.

Zum weiteren Verfahren weist die Kammer auf folgendes hin:

Die Zuordnung der betreffenden Übertragungskapazitäten für die privaten Veranstalter von Rundfunk ist bestandskräftig. Nach obigen Ausführungen bedarf es auch keiner erneuten Ausschreibung dieser Kapazitäten. Nach summarischer Einschätzung der Kammer ist die Medienkommission bei ihrer Vorrangentscheidung auch nicht von einem fehlerhaften Verständnis des gesetzlichen Wertungsmaßstabes ausgegangen. Die hiergegen erhobenen Einwände der Antragstellerin dürften nicht durchgreifen:

Die Antragsgegnerin dürfte bei der Beurteilung des Beitrags eines Programms zur Vielfalt des Gesamtangebots im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 LMG NRW 2013 angesichts des Wortlauts der Vorschrift und der "verfassungsrechtlichen Anforderungen gleichgewichtiger Vielfalt (...) im Ergebnis durch das Gesamtangebot aller Veranstalter"

vgl. BverfG, Urteil vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85 und 1/88 -, juris (Rn. 403),

zu Recht das Angebot des öffentlichrechtlichen Rundfunks mit einbezogen haben.

Ebenfalls dürfte es nicht zutreffen, dass bei der Auswahlentscheidung - wie von der Antragstellerin gefordert - alle mobil und portabel übertragenen Angebote analoger oder digitaler Art, gegebenenfalls sogar der Radioempfang über Kabel zu berücksichtigen sind. Bereits die Systematik des Landesmediengesetzes legt eine gesonderte Betrachtung der einzelnen Verbreitungswege nahe. Zudem würde eine Einbeziehung insbesondere des Hörfunks über Internet (sog. Internet- oder Webradio), aber auch über Satellit aufgrund der dort deutlich größeren Übertragungskapazitäten und des dementsprechend bereits äußerst vielfältigen Angebots

allein in Deutschland gibt es aktuell über 2000 Webradioangebote (vgl. http://de.statista.com/statistik/daten/studie/20052/umfrage/entwicklungderanzahlderwebradioangeboteindeutschlandseit-2006/) und auch über den Satelliten ASTRA 19,2 Grad Ost sind derzeit in Deutschland über 150 Radiosender empfangbar

eine Prüfung unter Vielfaltsgesichtspunkten praktisch unmöglich machen.

Schließlich dürfte der Einwand der Antragstellerin, dass bei der angegriffenen Entscheidung entgegen § 14 Abs. 5 S. 1 LMG NRW 2013 vergleichbare Telemedien nicht entsprechend ihres Beitrags zur Angebotsvielfalt berücksichtigt worden sind, nicht durchgreifen. Diese Vorschrift stellt lediglich sicher, dass vergleichbare Telemedien und Teleshoppingskanäle im Rahmen einer Vorrangentscheidung zur Zuweisung von terrestrischen Übertragungskapazitäten berücksichtigt werden können. Um die streitbefangenen Übertragungskapazitäten hat sich aber kein Antragsteller mit einem entsprechenden Telemedien-/Teleshoppingangebot beworben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und Abs. 3 1. Hs. VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und orientiert sich an den Ziffern 37.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31.05./01.06.2012 und am 18.04.2013 beschlossenen Änderungen.

VG Düsseldorf:
Beschluss v. 03.11.2015
Az: 27 L 888/15