Oberlandesgericht Hamm:
vom 24. Juli 2003
Aktenzeichen: 17 U 65/02

(OLG Hamm: v. 24.07.2003, Az.: 17 U 65/02)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das am 26.02.2002 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 1.010,34 &.8364; nebst 4 % Zinsen seit dem 05.02.2000 zu zahlen.

In Höhe eines Betrages von 1.535,36 &.8364; nebst Zinsen wird die Klage abgewiesen.

In Höhe eines Betrages von 25.694,65 &.8364; nebst Zinsen ist die Klage gegen die Beklagte zu 1) nach teilweiser Erledigungserklärung durch die Klägerin dem Grunde nach gerechtfertigt. Insoweit werden das klageabweisende Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit an das Landgericht zur weiteren Verhandlung und Entscheidung - auch über die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens - zurückverwiesen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) in der Berufungsinstanz werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.200,00 &.8364; abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Beklagten zu 1) übersteigt 20.000,00 &.8364;; die Beschwer der Klägerin übersteigt 20.000,00 &.8364; nicht.

Tatbestand

I.

Die im Bereich Marketing und Werbung tätig gewesene Klägerin verlangt - nach Rücknahme der Berufung gegenüber dem Beklagten zu 2) - nur noch von der Beklagten zu 1), die Inhaberin der Firma Q ist, die Product-Placement für Film- und Fernsehproduktionen vermittelt das ist Vermittlung von Sponsoring für Filmaufnahmen , die Bezahlung von restlichen Provisionen in Höhe von zuletzt 55.233,32 DM brutto; das sind 28.240,35 &.8364;.

II.

Die Klägerin war in der Zeit vom 10.08.1998 bis zum 15.06.1999 für die Firma der Beklagten zu 1) (im folgenden: Beklagte) als Vermittlerin tätig. Zu ihren Aufgaben gehörte die Anforderung und die Auswertung von Drehbüchern, ob Werbung von Markenartikeln in Filmproduktionen plaziert werden konnte. Zusätzlich war die Klägerin für das Finden von Unternehmen zuständig, die bereit waren, sich gegen ein Entgelt vermarkten zu lassen. Einen von beiden Parteien unterschriebenen Vertrag gibt es nicht. Die Klägerin hatte zwar eine schriftliche Vereinbarung entworfen, in der die Vertragsleistungen beschrieben worden sind und in der es weiter heißt, daß für die Vergütung die jeweils gültige Preisliste des Auftragnehmers (Klägerin) zugrundegelegt wird. Die Vereinbarung ist jedoch nur von dem früheren Beklagten zu 2) unterschrieben worden. Eine Preisliste gibt es unstreitig nicht. Ein von der Beklagten vorgesehener und der Klägerin unter dem 20.11.1998 übermittelter schriftlicher Handelsvertretervertrag ist von keiner der Parteien unterzeichnet worden.

1.

Unstreitig hat die Klägerin von ihr geschuldete Leistungen erbracht. Darüber hat sie der Beklagten eine Vielzahl von Rechnungen erteilt, worauf auch Zahlungen erfolgt sind. Mittels Schreiben vom 14.06.1999 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Grund dafür war die Absicht der Klägerin, sich in einem eigenen Büro auf Marketing und Werbung zu konzentrieren. Weiter teilte sie der Beklagten mit, eine Endabrechnung der noch offenen Honorare ab August 1998 gesondert zu erstellen. Bei dieser Ankündigung ist es geblieben. Nach ihrem Ausscheiden war die Klägerin zeitweise auch für eine Firma D2, einer Filmproduktionsgesellschaft, tätig.

2.

Mit der vorliegenden, zum Arbeitsgericht Dortmund erhobenen Klage hat die Klägerin von beiden Beklagten zunächst die Bezahlung von restlichen Honoraransprüchen in Höhe von 45.961,99 DM netto begehrt. Dazu hat sie mit der Klageschrift eine Zusammenstellung über ihre vermeintlichen Ansprüche vorgelegt (Bl. 8 - 11). Zur Begründung der Höhe von Provisionen und Bonuszahlungen hat sie zusätzlich ein nicht unterschriebenes Schriftstück überreicht, dessen Inhalt von der Beklagten jedoch als richtig anerkannt worden ist.

Gemäß diesen Unterlagen hat die Klägerin ihren restlichen Vergütungsanspruch so berechnet:

Provisionen 56.187,96 DM

Bonuszahlungen 15.503,39 DM

Fixum (unstreitig) 24.600,00 DM

Summe 96.291,35 DM

./. Zahlungen der Beklagten 50.329,36 DM

noch offener Anspruch (= Klageforderung) 45.961,99 DM

16 % Mehrwertsteuer darauf (= 7.353,92 DM) hat die Klägerin wegen des zunächst nicht geklärten Vertragsverhältnisses im Hinblick auf die Klage zum Arbeitsgericht nicht geltend gemacht.

3.

Während des Rechtsstreits hat die Klägerin ihren Zahlungsanspruch um eine Stufenklage erweitert auf Auskunft über fünf Projekte, die sie nach ihrer Behauptung begonnen, bis zu ihrem Ausscheiden bei der Beklagten noch nicht beendet gehabt hatte, sowie auf Zahlung eines (weiteren) Honorars nach Erteilung der Auskunft.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1.

an sie 45.961,99 DM nebst Zinsen in Höhe von 5,4 % für die Zeit vom 16.06.1999 bis zum 30.04.2000 und in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2000 zu zahlen,

2.

ihr Auskunft zu erteilen, ob und wann die Kunden der Beklagten für die folgenden Projekte die Honorare der Beklagten gezahlt haben und

3.

ihr die verdienten Honorare nach Maßgabe der erteilten Auskunft auszuzahlen:

- Projekt "'.1", plazierte Ware "W-TV"

- Projekt ".2", plazierte Ware "W-TV"

- Projekt ".3", plazierte Ware "W-TV"

- Projekt ".4", plazierte Ware "W-TV"

- Projekt ".4", plazierte Ware "X".

Die Beklagten haben neben der Klageabweisung im Wege der Widerklage beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 32.104,72 DM nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III.

Zur Begründung ihrer Anträge haben die Beklagten vorgetragen:

1.

Der Beklagte zu 2) sei nicht passivlegitimiert. Vertragspartner der Klägerin sei allein die Beklagte als Inhaberin der Firma Q gewesen.

2.

Aber auch gegen die Beklagte habe die Klägerin materiell keinen weiteren Vergütungsanspruch gemäß der von ihr mit der Klageschrift überreichten Aufstellung. Die Klägerin sei teilweise ihren vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen und habe somit Provisionen nicht verdient; teilweise sei ein Provisionsanspruch wieder entfallen, weil die Plazierung des Produktes in Filmen nicht erfolgt sei.

a)

Wegen Nichterfüllung ihrer Vertragspflichten habe die Klägerin behauptete Honorare in Höhe eines Betrages von insgesamt 58.546,48 DM sowie weiterer 500,00 DM (.6) nicht verdient.

Ausgehend von der Zusammenstellung der Klägerin, die sich an Provisionen insgesamt 56.187,96 DM errechnet habe, sowie von noch offenen Projekten, die zwar nicht im Zahlungsantrag enthalten, aber mit 9.637,50 DM angegeben worden seien, belaufe sich der Provisionsanspruch der Klägerin rechnerisch auf insgesamt 65.825,46 DM. Davon in Abzug zu bringen seien die nicht verdienten Provisionen von 58.456,48 DM und 500,00 DM; somit verbleibe ein Betrag von 6.778,98 DM.

b)

Einen Anspruch auf Bonuszahlungen, die mündlich zwar vereinbart worden seien, habe die Klägerin nicht; durch die vorzeitige Beendigung der Zusammenarbeit seien die Bedingungen für Bonushonorare nicht erfüllt worden.

c)

Verdient habe die Klägerin noch ein Fixum in der von ihr angegebenen Höhe von 24.600,00 DM. Zuzüglich des tatsächlichen Provisionsanspruches von 6.778,98 DM belaufe sich die Honorarforderung der Klägerin auf insgesamt 31.378,98 DM.

d)

An Zahlungen habe die Beklagte während der Vertragslaufzeit 63.483,70 DM geleistet. Dagegen stehe ein Vergütungsanspruch der Klägerin von nur 31.378,98 DM. Somit sei die Klägerin in Höhe eines Betrages von 32.104,72 DM überzahlt. Dieser werde mit der Widerklage zurückverlangt.

3.

Ein Anspruch der Klägerin entfalle überhaupt, weil die von ihr vermittelten Kundenverträge sittenwidrig und damit nichtig seien. Dazu werde auf ein Urteil des LG Saarbrücken vom 04.07.2001 (9 O 397/00) verwiesen. Die Nichtigkeit ergreife auch das Beschäftigungsverhältnis zwischen den Parteien, weil diesem die gemeinsame Vorstellung und Zielsetzung zugrundegelegen habe, daß die Klägerin wirksame Verträge habe vermitteln und deren Ausführung habe betreuen sollen.

4.

Ergänzend haben die Beklagten im Schriftsatz vom 20.01.2002 (Bl. 385 f.) vorgetragen:

a)

Die Klägerin habe bei ihrer Provisionsabrechnung lediglich die seinerzeit zugrundegelegten und von der Beklagten zu erwartenden eigenen Provisionen berücksichtigt. Nicht berücksichtigt worden seien Rückbelastungen, die die Klägerin nicht gekannt habe. Eine vollständige Abrechnung der Provisionen unter Berücksichtigung der Rückbelastungen werde als Anlage 1 (Bl. 388 f.) beigefügt. Insgesamt ergebe sich ein Provisionsanspruch der Klägerin von 33.186,01 DM.

b)

Nach den Angaben der Klägerin habe ein Anspruch auf einen Bonus nur ab einem Umsatz von 100.000,00 DM bestanden, so daß allenfalls für das Jahr 1999 ein Bonus anfallen würde. Wegen der Kündigung in diesem Jahr stehe der Klägerin nach allgemeinem Handelsbrauch daher auch für dieses Jahr ein Bonus nicht zu. Die Anlage 2 (Bl. 390) berücksichtige gleichwohl einen Bonus für das Jahr 1999 und addiere die Forderungen der Klägerin auf insgesamt (Grundgehalt zzgl. Provision zzgl. Bonus). Es errechne sich ein Gesamtanspruch von 65.459,75 DM, worauf die Beklagte (richtig) 63.483,70 DM gezahlt habe. Es verbleibe daher ein Restanspruch von nicht einmal 2.000,00 DM.

5.

Hilfsweise haben die Beklagten die Aufrechnung erklärt mit Schadensersatzansprüchen gegen die Klägerin:

a)

Die Klägerin habe wettbewerbswidrig in Bezug auf sie (Beklagten) gegenüber der Firma D unwahre Tatsachen behauptet, wonach sie nicht befugt seien, für Produktionen der Firma D2 weitere Product-Placement Aufträge zu akquirieren. Dadurch sei ein Auftrag nicht zustandegekommen, was zu einem Gewinnverlust von mindestens 60.000,00 DM geführt habe.

b)

Die Klägerin habe ihnen wettbewerbswidrig die Firma U als ihren Kunden "ausgespannt". Hierdurch sei ihr ein Umsatzverlust von 5.000,00 DM entstanden.

c)

Die Klägerin habe in 1998 die Präsentation von V AG in dem Kinofilm .5 mangelhaft betreut. Das Produkt sei lediglich 1/10 der vereinbarten Zeit im Bild erschienen. Dadurch sähen sie sich einer Rückforderung von 30.120,00 DM ausgesetzt.

d)

Auch gegenüber dem Kunden J habe die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten nicht erfüllt. Dies habe dazu geführt, daß die Beklagte durch Urteil des LG Dortmund vom 25.01.2001 (7 O 534/00) zur Rückforderung von Provisionen in Höhe von 52.200,00 DM verurteilt worden sei.

IV.

Die Klägerin ist dem Vorbringen der Beklagten entgegengetreten und hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

V.

Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen und dazu ausgeführt:

1.

Der Beklagte zu 2) sei nicht passivlegitimiert. Allein deshalb sei die gegen ihn gerichtete Klage abzuweisen.

2.

Die Klage gegen die Beklagte sei gleichfalls unbegründet. Inhalt der Tätigkeit der Klägerin sei nach der Vereinbarung der Parteien gemäß dem Inhalt der allein von dem Beklagten zu 2) unter dem 10.08.1998 unterzeichneten Urkunde ein sog. Product-Placement gewesen. So etwas sei darauf gerichtet, Schleichwerbung in Fernsehfilmen und Kinofilmen einzufügen. Damit hätten die Parteien gegen § 7 Abs. 5 des Rundfunkstaatsvertrages wie auch gegen § 1 UWG verstoßen. Die Vereinbarung der Parteien sei somit nichtig.

Ein Anspruch der Klägerin aus § 812 BGB sei nicht gegeben, da die Beklagten Provisionszahlungen von ihren Kunden und nicht von der Klägerin erhalten hätten.

3.

Die auf noch abzuwickelnde Product-Placements gerichtete Auskunfts- und Stufenklage der Klägerin sei aus vorgenannten Gründen gleichfalls unbegründet.

4.

Die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung bereits gezahlter Provisionen an die Klägerin habe keinen Erfolg; zum einen hätten die Beklagten die für einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin behauptete Verletzung von Pflichten bei der Überwachung des Einbaus der Werbung, was diese bestreite, nicht mit Substanz dargetan, so daß die dafür benannten Zeugen nicht hätten vernommen werden dürfen; zum anderen stehe dem Anspruch § 817 S. 2 BGB entgegen.

5.

Zur Hilfsaufrechnung der Beklagten brauche nicht ausgeführt zu werden, da bereits eine Forderung der Klägerin nicht bestehe.

VI.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin zunächst gegen die Rechtsauffassung des Landgerichts zur Nichtigkeit der Vereinbarung der Parteien.

1.

Der Vertrag sei nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 5 (a.F.) bzw. § 7 Abs. 6 (n.F.) des Rundfunkstaatsvertrages nichtig. Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen liege nicht vor. Die Parteien seien nicht Normadressat dieser im übrigen nicht auf Kinofilme anwendbaren Vorschrift, welche sich allein an die Rundfunkanstalten richte und nicht an die Produzenten später auch im Fernsehen gesendeter Filme. Product-Placement senke die Produktionskosten und sei durch die Berufs- und Kunstfreiheit verfassungsrechtlich gewährleistet. Die Medienanstalten sähen Product-Placement allenfalls als unzulässige Schleichwerbung an, wenn in einer übertriebenen, nicht vom Handlungsstrang und dessen künstlerischer Umsetzung geforderten Weise aufdringlich Produktwerbung betrieben werde, was lediglich in krassen Ausnahmefällen in Betracht komme.

Gleichfalls werde das Persönlichkeitsrecht des Zuschauers nicht berührt, wenn Markenartikel als Requisite Verwendung fänden, wobei es nicht darauf ankomme, ob das betreffende Unternehmen die Ware lediglich kostenlos zur Verfügung stelle oder zusätzliche Zahlungen leiste, so daß von einer Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG oder des § 138 BGB ebenfalls nicht ausgegangen werden könne.

2.

Zumindest stehe ihr unter Bereicherungsgesichtspunkten ein Anspruch auf Wertersatz für die erbrachten Dienstleistungen zu. Es widerspreche der Billigkeit, der Beklagten den Vorteil aus ihrer der Klägerin Tätigkeit unentgeltlich zu belassen (§ 817 S. 2 BGB).

3.

Mit ihren ursprünglichen Berufungsanträgen hat die Klägerin die in erster Instanz zuletzt gestellten Anträge zunächst weiterverfolgt.

Auf der Grundlage der Abrechnung der Beklagten in erster Instanz (Bl. 388 - 391) und unter Berücksichtigung eines vor dem Oberlandesgericht Saarbrücken geschlossenen Vergleichs vom 10.04.2002 in Sachen Firma Q ./. Firma W2 mbH, mit dem vier der mit der Stufenklage geltend gemachten Projekte zwischen der Beklagten und dem Werbeunternehmen erledigt wurden, hat die Klägerin im Schriftsatz vom 04.06.2003 (Bl. 623 ff.) eine Neuberechnung ihrer restlichen Vergütung vorgenommen. Sie errechnet sich dabei einen Betrag von 55.233,32 DM (= 28.240,35 &.8364;), wobei sie von folgenden Zahlen ausgeht:

Provisionen (für Produktionen 1 - 23) 56.493,75 DM

weitere provisionsauslösende Tätigkeiten (Nr. 1 bis 8 g) 2.588,71 DM

Bonus 12.536,84 DM

Fixum 24.600,00 DM

Provision von 15 % auf den Betrag des Vergleichs vor

dem OLG Saarbrücken über 11.500,00 DM 1.725,00 DM

Summe 97.944,30 DM

zzgl. 16 % Mehrwertsteuer 15.671,08 DM

Gesamtforderung 113.615,38 DM

abzgl. Zahlungen 58.382,06 DM

Restforderung 55.233,32 DM

4.

Hinsichtlich der Höhe der Zahlungen der Beklagten ist die Klägerin der Auffassung, daß die von dieser vorgelegten Buchhaltungsunterlagen für die Jahre 1998/1999 nicht nachvollziehbar seien. Beispielsweise sei der im Dezember 1998 in der Summen- und Saldenliste (Bl. 182) genannte Betrag von 16.884,22 DM nicht an sie gezahlt worden, sondern ein deutlich geringerer Betrag. Zahlungen seien regelmäßig durch Barschecks, in Einzelfällen auch in bar erfolgt, so daß die Beklagte entsprechende Unterlagen der einlösenden Bank oder Quittungen vorlegen müsse.

5.

Die Klägerin hat die Berufung gegen den Beklagten zu 2) zurückgenommen, die Anträge zu 2) und 3) aus der Berufungsbegründung (Stufenklage auf Auskunft und Zahlung) für erledigt erklärt und beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 28.240,35 &.8364; nebst Zinsen in Höhe von 5,4 % für den Zeitraum vom 16.06.1999 bis zum 30.04.2000 und in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2000 zu zahlen;

hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen.

Die Beklagte - die in der Berufungsinstanz ihre Widerklage nicht weiterverfolgt - hat einer Klageänderung widersprochen und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

VII.

Die Beklagte hat zur Begründung ausgeführt:

1.

Die von ihr erstinstanzlich zur Akte gereichte Abrechnung sei bezüglich der Berechnung des Bonus für 1999 fehlerhaft. Unzutreffenderweise sei zugunsten der Klägerin ein Betrag von 7.673,74 DM und nicht nur ein solcher von 2.673,74 DM eingestellt worden. Es sei nicht der gesamte, sondern nur der über 100.000,00 DM hinausgehende Umsatz berücksichtigungsfähig. Sie habe die Berechnung vorgenommen, um deutlich zu machen, daß der Klägerin selbst bei Zugrundelegung ihrer eigenen Angaben nur eine geringe Restforderung zustehe. In der Berufungsinstanz sei sie mit ihren objektiv richtigen Einwendungen gegen ihre eigene Abrechnung nicht ausgeschlossen.

2.

Soweit die Klägerin Provision auf die im Verfahren vor dem Oberlandesgericht Saarbrücken ausgehandelte Vergleichssumme verlange, stehe dieser kein Anspruch zu, da die angefallenen Prozeßkosten als Abzugsposten bei der Provisionsberechnung berücksichtigt werden müßten. Im übrigen habe die Klägerin die für die Zahlung einer Provision erforderlichen Leistungen nicht erbracht. Es sei nicht ausreichend, daß eine Kontaktaufnahme und der Vertragsschluß mit dem Kunden erfolgten. Die Klägerin hätte darüber hinaus auch dafür Sorge tragen müssen, daß die Produkte des Kunden zur Verfügung gestellt würden, und zudem durch telefonische und persönliche Kontrolle bei den Dreharbeiten überwachen müssen, daß die mit dem Kunden getroffene Vereinbarung auch umgesetzt werde. Diese Tätigkeit habe die Klägerin wegen der Mitte Juni 1999 erfolgten Kündigung nicht mehr erbracht. Allenfalls stehe der Klägerin auf diesen Betrag eine Provision in Höhe von 10 % zu, da sie im Jahr des Vergleichsschlusses (2002) keinen über 100.000,00 DM hinausgehenden Umsatz für sie erzielt habe.

3.

Die erstinstanzlich erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen bleibe aufrechterhalten, wobei drei Sachverhalte von besonderer Bedeutung seien:

a)

Die Klägerin habe ihr im Rahmen ihres Wechsels zur Firma D2 den Kunden U ausgespannt. Ein durch die Klägerin im Zeitraum ihrer Tätigkeit eingeleitetes und praktisch abschlußreifes Geschäft sei nicht zustandegekommen, weil die Klägerin diesen Vorteil ihrem neuen Vertragspartner unmittelbar habe zuführen wollen. Es sei unrichtig, daß die Firma D2 bereits zuvor an diesen Kunden herangetreten sei. Ihr sei durch den Nichtabschluß dieses Geschäftes ein Betrag von 10.000,00 DM entgangen; denn zu diesem Entgelt sei das Product-Placement später tatsächlich durchgeführt worden.

b)

Ein weiterer Schaden in Höhe von 26.520,00 DM sei ihr durch die Rückzahlung an die Firma Semper idem V AG entstanden, was sich aus dem Inhalt des Schreibens der Rechtsanwälte Dr. N vom 24.08.1999 (Bl. 191, 192) ergebe. Dies sei darauf zurückzuführen, daß die Klägerin ihren Pflichten zur Überwachung des zugrundeliegenden Product-Placements nicht nachgekommen sei.

c)

Schließlich sei ihr ein Schaden von 52.000,00 DM entstanden. Diesen Betrag habe sie aufgrund eines Urteils des Landgerichts Dortmund vom 25.01.2001 (Bl. 407 bis 413) an die J GmbH & Co. OHG zurückzahlen müssen. Hintergrund dieser Entscheidung sei gewesen, daß mangels vollständiger Erfüllung von der Klägerin obliegenden Verpflichtungen das vereinbarte Product-Placement nicht umgesetzt worden sei.

VIII.

Die Klägerin wendet sich gegen die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderungen.

Der Vortrag der Beklagten zum Ausspannen des Kunden U und der Schaden in Höhe von 10.000,00 DM werde bestritten. Die Firma D2 habe bereits vor ihrem Wechsel dahin eine eigene Product-Placement Abteilung gehabt und diese sei bereits vor der Beklagten mit dem Kunden in Kontakt getreten. Hinsichtlich der Schadensersatzansprüche betreffend die Unternehmen V AG und J GmbH & Co. OHG werde die Rückzahlung der Beträge an diese Unternehmen ebenso bestritten wie ein Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für die Beklagte.

IX.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der beigezogenen Akten LG Saarbrücken 9 O 397/00 Bezug genommen.

Gründe

A.)

Die Berufung der Klägerin ist mit dem geänderten Klageantrag zulässig. Zwar hat die Beklagte der Klageänderung widersprochen; der Senat hält diese jedoch für sachdienlich (§§ 263, 533 Nr. 1 ZPO).

Die Klägerin hat ihren neuen Antrag lediglich den mit Schriftsatz der Beklagten vom 28.01.2002 überreichten Anlagen sowie dem vor dem Oberlandesgericht Saarbrücken abgeschlossenen Vergleich der Beklagten mit der Firma W mbH angepaßt und den gegenständlichen Rechtsstreit im Umfang der Stufenklage für erledigt erklärt.

B.)

Die Berufung ist in Höhe eines sich aus der erstinstanzlichen neuen Abrechnung der Beklagten ergebenden Teilbetrages von 1.010,34 &.8364; nebst Zinsen begründet und in Höhe eines weiteren Teilbetrages von 1.535,36 &.8364; wegen zusätzlicher provisionsauslösenden Tätigkeiten unbegründet. Im übrigen waren auf den Hilfsantrag der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO der in Höhe von 25.694,65 &.8364; geltend gemachte restliche Vergütungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären und der Rechtsstreit zur streitigen Höhe dieses Anspruchs an das Landgericht zurückzuverweisen.

I.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 1.010,34 &.8364; (= 1.976,05 DM) aus einem im Schriftsatz vom 28.01.2002 (Bl. 385 - 387) von der Beklagten abgegebenen deklaratorischen Schuldanerkenntnis zu. Als Anlagen zu diesem Schriftsatz haben die Beklagten eine eigene Neuberechnung der Provisionsforderung der Klägerin unter Berücksichtigung angeblich zwischenzeitlich erfolgter Rückbelastungen vorgelegt. In Erläuterung dieser zugunsten der Klägerin mit einem Betrag von 1.976,05 DM abschließenden Aufstellung heißt es in dem Schriftsatz wörtlich: "Es verbleibt daher ein Restanspruch von nicht einmal 2.000,00 DM". Der Senat wertet diese Erklärung wie im Termin eingehend erörtert worden ist zusammen mit der eingereichten Berechnung als Anerkenntnis und nicht lediglich als ein gerichtliches Geständnis gemäß § 288 ZPO. Eine Forderung der Klägerin in Höhe des dort genannten Betrages sollte damit bestätigend anerkannt und dem Streit der Parteien entzogen werden (BGH NJW 95, 3311). Einen anderen Sinn kann dem Vorbringen der Beklagten unter Beifügung von eigenen Berechnungen nicht beigemessen werden. Das ist auch mehr als ein gerichtliches Geständnis im Sinne von § 288 ZPO dahin, daß von der Klägerin behauptete Tatsachen insoweit keines Beweises mehr bedurften. Denn eine dahingehende Behauptung hatte die Klägerin bis dahin nicht konkret aufgestellt.

Es kann dahinstehen, ob sich die Beklagte bei Abgabe dieses Anerkenntnisses in einem Irrtum über die Höhe der Bonuszahlungen für das Jahr 1999 (7.673,74 DM anstatt nur 2.673,74 DM) befunden und deshalb in Abweichung der getroffenen Vereinbarung zugunsten der Klägerin den höheren der beiden Beträge in die Abrechnung eingestellt hat. Jedenfalls hat sie diesen Irrtum spätestens im Rahmen der Vorbereitung der Berufungserwiderung vom 12.05.2003 bemerkt, dies jedoch nicht zum Anlaß für eine unverzügliche Anfechtung gemäß §§ 119, 121 BGB genommen.

II.

Der Klägerin steht der für die weiteren provisionsauslösenden Tätigkeiten, die im Teil 2 des Schriftsatzes vom 04.06.2003 im einzelnen aufgeführt sind, geltend gemachte Vergütungsanspruch in Höhe von 1.323,59 &.8364; netto (= 1.535,36 &.8364; brutto) nicht zu. Eine Anspruchsgrundlage für diese zusätzliche Provision ist nicht ersichtlich. Die Vereinbarung der Parteien auf der Grundlage der Urkunde vom 10.08.1998 enthält dazu keine Regelung. Die Klägerin begehrt in diesem Zusammenhang die Zahlung einer Provision für Tätigkeiten, die nicht im Plazieren von Markenprodukten bestanden haben, sondern darauf beruhen, daß von dem jeweiligen Unternehmen für die Dreharbeiten Gegenstände oder Getränke geliefert bzw. Schilder mit Werbeaufdrucken der Artikel hergestellt worden sind. Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 04.06.2003 behauptet, sie habe "vereinbarungsgemäß" für diese weiteren Tätigkeiten ebenfalls eine Provision erhalten sollen, ist dieses Vorbringen nicht genügend substantiiert. Die Klägerin hat nicht dargelegt, mit wem und zu welchem Zeitpunkt sie eine derartige Vereinbarung geschlossen hat. Beweis ist auch nicht angetreten worden, obwohl die Beklagte bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen hatte, daß es sich bei diesen Positionen nicht um provisionsauslösende Zahlungen ihrer Kunden, sondern um Auslagen gehandelt habe, die sie für ihre Kunden getätigt habe und die diesen ohne Aufschlag weiterberechnet worden seien.

III.

Auf den Hilfsantrag waren der restliche, von der Klägerin geltend gemachte Vergütungsanspruch in Höhe von 25.694,65 &.8364; dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären und der Rechtsstreit zur Höhe an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO). Den für eine Zurückverweisung des Rechtsstreits erforderlichen Antrag hat die Klägerin im Senatstermin gestellt.

1.

Die Voraussetzungen für eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und eine Zurückverweisung insgesamt wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen jedoch nicht vor. Das Landgericht hat entgegen der Auffassung der Klägerin seine Hinweispflichten gemäß § 139 ZPO nicht verletzt. Die erstmals mit Schriftsatz der Beklagten vom 15.01.2002 aufgeworfene Frage einer etwaigen Nichtigkeit der Vereinbarung aufgrund Sittenwidrigkeit ist vom Landgericht ausweislich des Protokolls im Verhandlungstermin am 29.01.2002 erörtert worden. Einen Antrag auf Einräumung einer Schriftsatzfrist gemäß § 283 ZPO a.F. hat die Klägerin nicht gestellt. Im übrigen hat sie bis zu dem anberaumten Verkündungstermin am 26.02.2002 weder zur Frage der Nichtigkeit der Vereinbarung noch zu etwaigen Bereicherungsansprüchen Stellung genommen.

2.

Der Klägerin steht für ihre Tätigkeit für die Beklagte in der Zeit vom 10.08.1998 bis zum 15.06.1999 dem Grunde nach eine restliche Vergütung gemäß § 612 BGB zu. Nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts ist zwischen den Parteien eine Vereinbarung mit dem sich aus der Urkunde vom 10.08.1998 (Bl. 176) ergebenden Inhalt zustandegekommen. Es kann offen bleiben, ob dieses Vertragsverhältnis als selbständiger Geschäftsbesorgungsvertrag aus § 675 BGB oder als "reiner" Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff. BGB anzusehen ist; denn im Rahmen der Vergütung auch bei Annahme eines Geschäftsbesorgungsvertrages ist die Regelung des § 612 BGB ergänzend heranzuziehen (Palandt-Sprau, § 675 BGB, Rdn. 7, 8).

3.

Die Vereinbarung der Parteien vom 10.08.1998 ist weder wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) noch wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) nichtig.

a)

Eine Nichtigkeit ergibt sich nicht aus der Regelung des § 134 BGB i.V.m. § 1 UWG. Nach Auffassung des Landgerichts verstößt die Vereinbarung der Parteien gegen § 1 UWG. Die Praktiken der Schleichwerbung in Film- und Fernsehproduktionen seien wegen Irreführung und grob unsachlicher Beeinflussung des Zuschauers sittenwidrig. Der Umworbene werde in der Regel getäuscht, weil er den Werbecharakter des Product-Placements nicht erkennen könne. Auch wenn er eine Markenware im Fernsehprogramm oder im Film wahrnehme, könne ein nicht unerheblicher Teil der Zuschauer annehmen, ihre Verwendung diene redaktionellen, künstlerischen oder dramaturgischen Zwecken. Die Nichtigkeit des vermittelten Hauptvertrages ergreife dabei auch das Vermittlungsgeschäft.

Diese Ausführungen des Landgerichts überzeugen nicht. Das Landgericht berücksichtigt nicht genügend, daß die in Bezug genommene Entscheidung BGHZ 130, 205 (Feuer, Eis & Dynamit I) in einer Wettbewerbssache ergangen ist. Im Streitfall geht es aber nicht um wettbewerbsrechtliche Belange, sondern ausschließlich um den Vertrag zwischen den Parteien, die beide mit der Vermarktung von Werbeanteilen Geld verdienen wollen.

Im übrigen führt nicht jeder Verstoß gegen § 1 UWG über § 134 BGB zu einer Nichtigkeit des Vertrages. § 1 UWG erfaßt regelmäßig nur die Art des Zustandekommens, nicht aber den Inhalt des Rechtsgeschäftes (Palandt-Heinrichs, § 134 BGB, Rdn. 24). Gemäß § 134 BGB können Verträge nichtig sein, die zur Begehung unlauteren Wettbewerbs verpflichten. Voraussetzung ist jedoch, daß der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung selbst das wettbewerbswidrige Verhalten innewohnt (BGH NJW 91, 287, 291; NJW 98, 2531, 2533). Daß sich die Klägerin gegenüber der Beklagten verpflichtet hat, durch Marktbeobachtung und Akquisitionstätigkeit Product-Placements zu vermitteln, stellt nach Auffassung des Senats kein wettbewerbswidriges Verhalten, sondern ein wertneutrales Hilfsgeschäft dar.

b)

Eine Nichtigkeit der Vereinbarung folgt auch nicht aus § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 6 des Rundfunkstaatsvertrages. Die Regelungen im Rundfunkstaatsvertrag richten sich an die Veranstalter von Rundfunk- und Fernsehsendungen und damit gerade nicht an die Parteien dieses Rechtsstreits. Betroffen wären also Verträge zwischen Veranstaltern von Rundfunk und Fernsehen einerseits und werbenden Unternehmen andererseits. Bei der Vereinbarung zwischen den Parteien geht es lediglich um die Akquisition von Unternehmen, die werbend in Filmen jeglicher Art tätig werden wollen. Hierbei handelt es sich nach den obigen Ausführungen um ein wertneutrales Hilfsgeschäft.

c)

Eine Nichtigkeit der Vereinbarung vom 10.08.1998 läßt sich auch nicht mit einer Anwendung des § 138 BGB begründen. Der Rechtsbegriff der guten Sitten in § 138 BGB stimmt nicht mit demjenigen des § 1 UWG überein (BGH NJW 1998, 2531). Ein Rechtsgeschäft ist nicht schon gemäß § 138 BGB nichtig, weil es unter dem Einfluß eines sittenwidrigen Wettbewerbs zustandegekommen ist (Palandt-Heinrichs, § 138 BGB, Rdn. 18). Für die Beurteilung als sittenwidrig im Sinne des § 138 BGB ist maßgebend, ob das Rechtsgeschäft seinem Inhalt nach mit grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung unvereinbar ist. Der für das Wettbewerbsrecht bedeutsame Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm der Medien, mit dem die Sittenwidrigkeit von Product-Placement in erster Linie begründet wird (vgl. Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG, Rdn. 43), gehört nicht zu den grundlegenden Wertmaßstäben der Sitten- und Rechtsordnung des gesellschaftlichen Zusammenlebens (BGH NJW 1998, 2531, 2532).

4.

Die Höhe des der Klägerin zustehenden Vergütungsanspruchs und teilweise etwa hinsichtlich der Bonuszahlungen auch die Berechnungsgrundlage sind zwischen den Parteien streitig. Unstreitig ist mit 24.600,00 DM allein die Höhe des Fixums für die gesamte Dauer des Vertrages vom 10.08.1998 bis zum 15.06.1999.

Nachdem die Klägerin sich in der Klageschrift zunächst einer restlichen Vergütung in Höhe von 45.961,00 DM (netto) berühmt hatte und die Beklagte in ihrer Aufstellung zu einem restlichen Honoraranspruch von 1.976,05 DM gelangt ist, hat die Klägerin auf dieser Grundlage im Schriftsatz vom 04.06.2003 (Bl. 623 ff.) eine vollständige Neuberechnung ihrer Ansprüche vorgenommen. Dieses Vorbringen kann der Senat nicht als verspätet zurückweisen, da insoweit keine Nachlässigkeit der Klägerin im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO vorliegt. Wenn das Landgericht die Vereinbarung vom 10.08.1998 als wirksam angesehen hätte, hätte es der Klägerin die im Berufungsverfahren mit dem Prozeßkostenhilfebeschluß vom 13.03.2003 erteilten Hinweise gemäß § 139 ZPO bereits in erster Instanz erteilen müssen. Der Senat geht mangels abweichender Anhaltspunkte davon aus, daß die Klägerin sodann in gleicher Weise dazu Stellung genommen hätte, wie dies jetzt im Schriftsatz vom 04.06.2003 geschehen ist. Der Rechtsstreit ist zur Höhe nicht endgültig entscheidungsreif. Die Beklagte konnte sich zu dem umfangreichen und teilweise neuen Vorbringen noch nicht äußern. Einzelne Tatsachenbehauptungen sind allerdings schon in erster Instanz bestritten worden und hinsichtlich weiterer Punkte liegt nach dem Inhalt der erstinstanzlichen Abrechnung ein Bestreiten nahe, so daß im weiteren Verlauf des Rechtsstreits die Durchführung einer umfangreichen Beweisaufnahme erforderlich werden wird. Die Beklagte wird nach Zurückverweisung des Rechtsstreits insbesondere Gelegenheit haben, zu den einzelnen streitigen Abrechnungspositionen entsprechende Unterlagen zur Akte zu reichen oder Zeugen zu benennen.

5.

Zu dem teilweise neuen Vorbringen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 04.06.2003 brauchte der Beklagten jetzt keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu werden, da die Entscheidung des Senats, soweit er durch Teilurteil (§ 301 ZPO) dem Klageanspruch endgültig stattgegeben hat, den Inhalt dieses Schriftsatzes nicht zulasten der Beklagten berücksichtigt hat.

6.

Für die Entscheidung über den Grund des Anspruchs der Klägerin, soweit darüber nicht teilweise stattgebend, teilweise abweisend endgültig geurteilt worden ist, hat sich der Senat u.a. von folgenden Erwägungen leiten lassen (§ 304 ZPO):

a)

Die Klägerin ist wahrscheinlich berechtigt, auf die verlangten Nettobeträge jeweils die gesetzliche Mehrwertsteuer zu beanspruchen. Sie hat im Senatstermin nachvollziehbar dargelegt, daß dies bei Klageerhebung zum Arbeitsgericht zunächst wegen ihrer behaupteten Arbeitnehmereigenschaft unterblieben ist. Die vorgelegten Rechnungen weisen jeweils den Mehrwertsteueranteil aus. Im übrigen sind von der Beklagten auch die Bruttobeträge gezahlt worden, wie ein Vergleich der Rechnungsbeträge mit den aus den Berufungsunterlagen (Bl. 183) ersichtlichen Zahlungen ergibt.

b)

Der Klägerin dürfte ein Provisionsanspruch in Höhe von 1.725,00 DM netto zustehen auf den von der W mbH an die Beklagte aufgrund des vor dem Oberlandesgericht Saarbrücken abgeschlossenen Vergleichs gezahlten Betrag von 11.500,00 DM. Der Einwand der Beklagten, mit diesem Geld seien die Kosten des Rechtsstreits bezahlt worden, ist unerheblich. Es macht für die Klägerin keinen Unterschied, ob die Beklagte ihre Provision aufgrund einer freiwilligen Zahlung oder aufgrund eines Rechtsstreits erhält. Maßgeblich ist allein, daß die Beklagte infolge der Tätigkeit der Klägerin diesen Betrag bekommen hat. Die Höhe der Provision der Klägerin beträgt 15 % der gezahlten Vergleichssumme. Der Einwand der Beklagten, bis zu einem Umsatz von 100.000,00 DM seien nur 10 % zu zahlen, ist unzutreffend. Die Umsatzzahlen sind nur für die Bonusberechnung bedeutsam. Hier macht die Klägerin jedoch keine Bonuszahlung, sondern einen davon unabhängigen Provisionsanspruch geltend. Der weitere Einwand der Beklagten, die Klägerin könne die Provision nicht beanspruchen, weil sie ihre Arbeit nicht vollständig erbracht habe, ist bisher ohne Substanz. Die Beklagte legt nicht hinreichend dar, inwieweit die Klägerin die Überwachung der jeweiligen Product-Placements telefonisch oder direkt bei den Dreharbeiten nicht ausreichend überwacht habe, unabhängig davon, woraus sich eine derartige Beobachtungspflicht der Klägerin überhaupt ergeben soll.

c)

Soweit die Beklagte die Zahlung eines höheren als von der Klägerin eingeräumten Betrages von 50.329,36 DM netto (= 58.382,06 DM brutto) behauptet, ist sie darlegungs- und beweisbelastet. Die vorgelegten Buchhaltungsunterlagen (Bl. 182, 183) reichen nicht aus. Insbesondere lassen sich daraus die im Jahre 1998 erfolgten einzelnen Zahlungen an die Klägerin nicht nachvollziehen.

IV.

Der aufgrund des Anerkenntnisses bestehende Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 1.010,34 &.8364; ist nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen. Der Beklagten stehen die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche nicht zu.

1.

Es ist zweifelhaft, ob der in erster Instanz im Wege der hilfsweisen Aufrechnung geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 14 UWG wegen einer "Anschwärzung" der Beklagten durch die Klägerin gegenüber der Firma D durch Behauptung unwahrer Tatsachen Gegenstand des Berufungsverfahrens ist. Die in der Berufungserwiderung erfolgte pauschale Bezugnahme auf den gesamten erstinstanzlichen Vortrag zu den Gegenansprüchen reicht ohne nähere zumindest schlagwortartige Eingrenzung für einen ordnungsgemäßen Sachvortrag in zweiter Instanz nicht aus. Davon abgesehen fehlt es dem von der Klägerin bestrittenen Vorbringen der Beklagten in erster Instanz an der erforderlichen Substanz. Beweis ist nicht angetreten worden.

2.

Maßgebend sind daher die drei in der Berufungserwiderung konkret angesprochenen Sachverhalte.

a)

Der von der Beklagten gegen die Klägerin erhobene Vorwurf, im Zusammenhang mit ihrem Wechsel zum Unternehmen D2 den Abschluß des quasi unterschriftsreifen Vertrages mit dem Kunden U absichtlich so lange herausgezögert zu haben, daß dieser letztlich von der Firma D2 selbst abgeschlossen werden konnte, begründet keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 1 UWG wegen sittenwidrigen Ausspannens eines Kunden. Es ist schon nicht nachvollziehbar, daß die Beklagte sich für ihre Behauptung auf den Zeugen H (Mitarbeiter der Firma U) beruft, obwohl dessen handschriftlicher Vermerk vom 07.07.1999 auf dem Brief des Mitarbeiters der Beklagten Weigt vom 05.07.1999 (Bl. 188) inhaltlich das Gegenteil besagt, nämlich daß die Firma D2 bereits etwas früher an den Kunden herangetreten ist. Im übrigen ist der Vortrag der Beklagten zum Umfang des Schadens nicht hinreichend bestimmt. Erstinstanzlich hat die Beklagte ihren Schaden noch auf 5.000,00 DM beziffert mit der Begründung, daß die Firma U üblicherweise diese Summe für eine erfolgreiche Plazierung ihrer Produkte zahle. Nunmehr wird ein Schaden von 10.000,00 DM geltend gemacht mit der Behauptung, daß zu diesem Preis das Product-Placement unmittelbar zwischen der Firma U und der Firma D2 durchgeführt worden sei. Woher die Beklagte diese Erkenntnisse hat, wird nicht mitgeteilt. Zudem sagt die Höhe der Zahlung durch die Firma U an die Produktionsfirma nichts darüber aus, wie hoch die entgangene Provision der Beklagten tatsächlich ist. Üblicherweise wird von der Zahlung eines Kunden zumindest ein Teilbetrag an die Produktionsfirma weitergeleitet. Die Beklagte hat aber nicht dargetan, daß der Betrag von 10.000,00 DM allein der Provisionsanteil gewesen ist.

b)

Die Beklagte hat keinen Schadensersatzanspruch in Höhe von 26.520,00 DM (= 13.559,46 &.8364;) wegen einer behaupteten, von der Klägerin jedoch bestrittenen nicht ordnungsgemäßen Betreuung des Filmprojektes ".5" im Hinblick auf die Produktsichtbarkeit des Whiskys "H1" der Firma V (nur 2 Sekunden statt vereinbarter 20 Sekunden).

Das Bestehen eines solchen Anspruchs ist nicht mit Substanz vorgetragen. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend ausgeführt, daß die Beklagte das Bestehen einer der Klägerin obliegenden Überwachungspflicht nicht hinreichend dargelegt habe. Auch die Berufungserwiderung enthält keinen ergänzenden Vortrag zu einer konkreten vertraglichen Vereinbarung, wonach die Klägerin die Pflicht zur Beobachtung des verabredeten Product-Placements traf.

Davon abgesehen bestehen überhaupt Zweifel, ob eine Pflichtverletzung der Klägerin vorliegt. Aus dem überreichten Anwaltsschreiben vom 24.08.1999 (Bl. 191, 192) ergibt sich nicht, daß eine Produktsichtbarkeit von mindestens 20 Sekunden vereinbart war. Es sollte nur für jede Sekunde ein Betrag von 1.500,00 DM gezahlt werden, höchstens für 20 Sekunden. Ebenso trägt die Beklagte nicht vor, was die Klägerin konkret unterlassen haben soll, so daß die Dauer von 20 Sekunden nicht erreicht worden ist. Schließlich ist auch die Darlegung des Schadens nicht hinreichend substantiiert. Weder die behauptete Schadenshöhe von 26.520,00 DM noch die Tatsache der Rückzahlung dieses Betrages an die Firma V AG werden durch das Anwaltsschreiben belegt. Außerdem erwähnt die Beklagte in ihrer erstinstanzlich zur Akte gereichten Aufstellung keinen an die V AG zurückgezahlten Betrag.

c)

Desgleichen steht der Beklagten kein Schadensersatzanspruch wegen einer behaupteten Verletzung einer Überwachungspflicht der Klägerin im Zusammenhang mit einem beabsichtigten Product-Placement der Firma J GmbH & Co. OHG zu. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des Landgerichts Dortmund vom 25.01.2001 (Bl. 407 ff.), wonach sie einen Betrag von (richtig) 52.200,00 DM (= 26.689,44 &.8364;) an die Firma zurückzuzahlen hat, und führt weiter aus, die Klägerin habe es versäumt, sich um das vereinbarte Product-Placement weiter zu kümmern, so daß dieses letztlich nicht umgesetzt worden sei.

Auch insoweit hat die Beklagte das Bestehen einer Beobachtungspflicht und deren Verletzung durch die Klägerin nicht mit Substanz dargelegt. Zudem ergibt sich aus dem Urteil des Landgerichts Dortmund, daß der Rückforderung dieses Betrages durch die J zahlreiche Nachfragen im Frühjahr 2000 vorausgegangen sind und daß es diesem Unternehmen nach Ansicht des Landgerichts nicht habe zugemutet werden können, den Vertrag auf unabsehbare Zeit in der Schwebe zu halten. Die Klägerin ist jedoch bereits Mitte Juni 1999 aus den Diensten der Beklagten ausgeschieden und kann daher für Fehler der Beklagten im Jahr 2000 nicht mehr verantwortlich gemacht werden. Jedenfalls hätte es näheren Sachvortrags dazu bedurft, warum ausgerechnet ein Fehler der Klägerin im Frühjahr 1999 die Rückforderung dieses Betrages fast ein Jahr später ausgelöst haben soll. Ferner hat die Beklagte lediglich einen Schaden behauptet, die tatsächlich erfolgte Rückzahlung des Geldes jedoch nicht unter Beweis gestellt.

V.

Die Zinsentscheidung folgt aus §§ 288, 291 BGB a.F. Zinsen auf den ausgeurteilten Teilbetrag kann die Klägerin erst seit Rechtshängigkeit der Klage (05.02.2000) in Höhe des damaligen gesetzlichen Zinssatzes von 4 % beanspruchen. Ein früherer Verzug der Beklagten ist nicht dargetan. Wegen der weitergehenden Zinsforderung war die Klage abzuweisen. Mit der überreichten Zinsbescheinigung der Stadtsparkasse E vom 05.08.1999 (Bl. 88) ist nicht belegt, daß die Klägerin tatsächlich Bankkredit zu einem höheren Zinssatz in Anspruch nimmt. Die Erhöhung des gesetzlichen Zinssatzes seit dem 01.05.2000 gilt für zu diesem Zeitpunkt bereits fällige Forderungen nicht (Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 3 EGBGB).

C.)

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) in der Berufungsinstanz die mit Schriftsatz vom 06.05.2002 auch gegen den Beklagten zu 2) eingelegte Berufung hat die Klägerin im Senatstermin (vorsorglich) zurückgenommen auf § 516 Abs. 3 ZPO. Im übrigen ist die Kostenentscheidung dem Landgericht vorzubehalten. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlaßt; die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

OLG Hamm:
v. 24.07.2003
Az: 17 U 65/02