Verwaltungsgericht Wiesbaden:
Beschluss vom 21. März 2013
Aktenzeichen: 5 L 27/13.WI

(VG Wiesbaden: Beschluss v. 21.03.2013, Az.: 5 L 27/13.WI)

Tenor

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 €festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist eine GmbH mit Sitz in Österreich. Sie begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Zulassung zur zweiten Stufe des Auswahlverfahrens zum Erwerb einer der 20Sportwettenkonzessionen, die der Antragsgegner vergibt.

Am 08.08.2012 wurde die Auftragsbekanntmachung betreffend die Erteilung von Konzessionen zur Veranstaltung von Sportwetten im Amtsblatt der EU veröffentlicht. Als Adresse der Kontaktstelle per E-Mail wurde €sportwettenkonzessionen@cbh.de€angegeben. Die E-Mail-Adresse des Antragsgegners lautet €sportwettkonzession@hmdis.hessen.de€(wobei das Referat Glücksspielaufsicht auch unter der E-Mail-Adresse €sportwettenkonzession@hmdis.hessen.de€firmiert, s. Bl. 73 GA).

Nach der Ausschreibung sind von den Bewerbern in der ersten Stufe vorzulegen:

- Berufs- oder Handelsregisterauszug

- Nachweise über Inhaber- und Beteiligungsverhältnisse (Erläuterungsblatt 9)

- Bewerbergemeinschaftserklärung (nur für Bewerbergemeinschaften)

- Verpflichtungserklärung (Formblatt 7)

- Unbedenklichkeitserklärung des Finanzamtes

- Nachweis der Gewerbeanmeldung / Auszug aus dem Gewerbezentralregister

- Vollständigkeitserklärung (Formblatt A 8)

- Benennung der verantwortlichen Personen für die Veranstaltung von Sportwetten (mit Lebenslauf, Angabe beruflicher Qualifikation und erworbener Abschlüsse, Berufserfahrung)

- Vom Bewerber und den verantwortlichen Personen:Ausschlusserklärung (Formblatt 1), Antiterrorerklärung (Formblatt 2) und Zustimmung zur BZRR-Auskunft (Formblatt 4)

- Benennung von Nachunternehmern (Formblatt 6)

- Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers (Formblatt 5)

- Sachkundenachweis aller vertretungsberechtigten Personen über kaufmännische Grundkenntnisse

- Sachkundenachweis für mindestens 2 Personen in der IT-Abteilung (Ausbildungs- und Examenszeugnisse, Lebensläufe,Berufserfahrung)

- Sachkundenachweis für mindestens 2 Personen in der kaufmännischen Abteilung (s. o.)

Sachkundenachweis für die für die Veranstaltung von Sportwetten vorgesehene verantwortliche Person (Ausbildungsnachweis oder Lebenslauf und mindestens 3 Jahre Berufserfahrung).

Diejenigen Bewerber, die die in der ersten Stufe aufgestellten Voraussetzungen erfüllen, erhalten in der zweiten Stufe Gelegenheit, ihre Bewerbung zu ergänzen und zu vervollständigen.

Der zunächst auf den 04.09.2012 festgesetzte Abgabetermin bei der in der Ausschreibung benannten Kontaktstelle für die Bewerbung auf der ersten Stufe wurde mit Bekanntmachung vom 29.08.2012 auf den 12.09.2012, 10.00 Uhr, verlängert.

Ein Teil der Bewerbungsunterlagen der Antragstellerin (die vom Geschäftsführer unterzeichneten Formblätter 1, 2, 4 - 8; Kopie des Personalausweises und der österreichische Strafregisterauszug des Geschäftsführers; Lebensläufe und Abschlusszeugnisse der beiden IT-Verantwortlichen; Personalausweiskopie, Lebenslauf,Prüfungszeugnis und Fortbildungszertifikate Buchführung für eine Person in der kaufmännischen Abteilung; Personalausweiskopie und Lebenslauf sowie 3 Zeugnisse von Sportwettanbietern für den Verantwortlichen zur Veranstaltung von Sportwetten; eidesstattliche Erklärung des Geschäftsführers als Ersatz für den Gewerberegisterauszug) ging fristgerecht am 12.09.2012 ein; am 26.10.2012 wurden weitere Unterlagen direkt an den Antragsgegner geschickt (Führungszeugnis und Europäischer Strafregisterauszug für den Geschäftsführer; Satzung der GmbH; Handelsregisterauszug für die GmbH; Reisepass- und Personalausweiskopie des Gesellschafters).

Per E-Mail hatte die Antragstellerin am 02.10., 06.10., 17.10.und 25.10.2012 erfolglos versucht, Mitteilungen und Anfragen an den Antragsgegner zu übermitteln und dabei die E-Mail-Adresse sportwettenkonzession@hmdis.de angegeben; unter dem 29.10.2012 wurde schriftsätzlich um Sachstandsmitteilung gebeten. Daraufhin teilte der Antragsgegner mit, die Antragstellerin werde nicht zur zweiten Stufe des Konzessionsverfahrens zugelassen, am 06.11.2012 erging ein entsprechender Bescheid. Es fehlten maßgebliche Zuverlässigkeits-und Sachkundenachweise (Berufs- oder Handelsregisterauszug, Angaben zu Inhaber- und Beteiligungsverhältnissen,Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts, Kopien der Abschlüsse im kaufmännischen Bereich und Lebenslauf des Geschäftsführers). Eine Nachforderung sei angesichts der Anzahl der fehlenden Unterlagen nicht möglich gewesen und wäre einer Neubewerbung gleichgekommen.

Dagegen hat die Antragstellerin am 06.12.2012 Klage erhoben (Az.: 5 K 1376/12.WI) und am 11.01.2013 den vorliegenden Eilantrag gestellt.

Die Bewerbung sei zur zweiten Stufe des Konzessionsverfahrens zuzulassen. Die Ausschreibung sei gesetzeswidrig und ohne Vorankündigung im Supplement zum Amtsblatt der EU bekanntgemacht worden. Die Veröffentlichung sei nur über die Plattform TED zu öffnen gewesen, die ihrerseits wegen technischer Probleme zeitweise nicht erreichbar gewesen sei.

Die Bewerbungsfristen seien - gerade während der Haupturlaubszeit - zu kurz gewesen und die Möglichkeit der Nachbesserung sei in unzulässiger Weise ausgeschlossen worden. Die Verfahrensgestaltung sei insgesamt diskriminierend und unverhältnismäßig, ein faires Verfahren nicht garantiert,insbesondere im Hinblick auf die Notwendigkeit, deutschsprachige Unterlagen einzureichen. Außerdem hätten die online-spezifischen Anforderungen an die Bewerbungsfrist und die erst in der Ausschreibung bekanntgemachten konkretisierten Anforderungen notifiziert werden müssen.

Das Verfahren insgesamt und insbesondere dessen Zweistufigkeit sei verfassungs- und unionsrechtswidrig. Eine gesetzliche Ermächtigung für den Ausschluss bereits auf der ersten Stufe liege nicht vor. Auch bestehe Unklarheit über die Anforderungen in der zweiten Stufe, die im Detail erst nach der Zulassung bekannt gegeben würden.

Außerdem könne die Antragstellerin nicht darauf verwiesen werden, sie habe nicht alle Unterlagen fristgerecht vorgelegt. Bis zum Ergehen des Ablehnungsbescheides habe sie fast alles beigebracht, nunmehr würden noch der Lebenslauf des Geschäftsführers, ein fehlendes Abschlusszeugnis des IT-Verantwortlichen, die Erklärung über die Inhaber- und Beteiligungsverhältnisse sowie die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes vorgelegt.

Die Antragstellerin beantragt,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zur zweiten Stufe des Konzessionsvergabeverfahrens nach den §§ 4 a ff. des Glücksspielstaatsvertrages vom 15.12.2011 zuzulassen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er verteidigt das Konzessionsverfahren und den angefochtenen Bescheid.

Das Verfahren entspreche dem europarechtlichen Gebot der Transparenz, Diskriminierungsfreiheit und Gleichbehandlung. Über die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens könne die die Konzession vergebende Stelle frei entscheiden.

Die Bekanntmachung im Supplement sei nicht zu beanstanden, die kurzfristige technische Störung sei kein Nachteil gewesen. Die Frist sei kurz bemessen gewesen, weil auf der ersten Stufe lediglich einfache Anforderungen an den Teilnahmeantrag gestellt worden seien. Die konkreten Konzeptanforderungen für die zweite Stufe könnten während der Prüfung auf der ersten Stufe noch einmal überarbeitet werden. Eine Information über alle Details bereits vor Beginn des Teilnahmewettbewerbs sei nicht erforderlich (und werde auch im strengen Vergaberecht nicht gefordert).

Das Ausschreibungsverfahren selbst unterliege nicht der Notifizierungspflicht, es würden lediglich die gesetzlichen Vorgaben weiter konkretisiert.

In anderen Bewerbungsverfahren habe der Antragsgegner nur einzelne fehlende Unterlagen nachgefordert, nicht aber den Vortrag neuer Tatsachen und die Einreichung umfänglicher weiterer Unterlagen zugelassen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Behördenakten des Antragsgegners Bezug genommen.

II.

Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zurückzuweisen. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch.

Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob der Antrag schon wegen unzulässiger Vorwegnahme der Hauptsache erfolglos bleiben muss und ob bei einem zweistufigen Verfahren bereits nach der ersten Stufe vor Abschluss des gesamten Auswahlverfahrens mit Konzessionserteilung überhaupt vorläufiger Rechtsschutz gewährt werden kann (vgl. hierzu OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.11.2012,Az.: 13 ME 231/12); denn der Antragsgegner hat die Zulassung der Bewerbung der Antragstellerin zur zweiten Stufe des Verfahrens zu Recht abgelehnt, weil diese die Zulassungsvoraussetzungen nicht fristgerecht erfüllt hat.

Unabhängig von der Frage, wer die Benutzung unzutreffender E-Mail-Adressen zu vertreten hat und ob dem Antragsgegner wegen der Ähnlichkeit der Adressen eine Mitschuld zuzurechnen ist, ist hier allein die Versäumung der Abgabefrist vom 12.09.2012 für die Abweisung des Eilantrages maßgeblich.

Dass die Frist als Ausschlussfrist ausgestaltet ist, ist nicht zu beanstanden. Auch wenn die Konzessionsvergabe nach der Ausschreibung ausdrücklich nicht den Regelungen des GWB-Vergaberechts unterfällt und Dienstleistungskonzessionen von keiner besonderen Richtlinie erfasst werden, mit der der Unionsgesetzgeber den Bereich des öffentlichen Auftragswesens gestaltet hat, so haben doch die öffentlichen Stellen, die Konzessionen vergeben, die Grundregeln der Art. 49 und 56 AEUV und das daraus folgende Transparenzgebot zu beachten (so EuGH, Urteil vom 09.09.2010, Rs. C-64/08). Dasselbe gilt für den Gleichheitsgrundsatz, der es insbesondere bei mengenmäßig und zeitlich begrenzten Konzessionen gebietet, ein geordnetes Auswahlverfahren mit gleichen Chancen und mit für alle Bewerber gleichermaßen geltenden Abgabefristen einzuhalten.

Bis zum 12.09.2012 fehlten in der Bewerbung der Antragstellerin wichtige Unterlagen, insbesondere Angaben zu Inhaber- und Beteiligungsverhältnissen, Handelsregisterauszug,Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes und Lebenslauf sowie Nachweise eines kaufmännischen Abschlusses des Geschäftsführers.Damit wurden grundlegende Anforderungen an die Bewerbung, wie sie in §§ 4a Abs. 4 Nr. 1, 4b Abs. 2 des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (Erster GlüÄndStV) aufgeführt sind, nicht erfüllt, die die Überprüfung der Zuverlässigkeit des jeweiligen Konzessionsbewerbers und der für ihn verantwortlichen Personen ermöglichen sollen. Bei der Forderung dieser Mindestvoraussetzungen im Glücksspieländerungsstaatsvertrag hat sich der Gesetzgeber u.a. an § 21 RStV, der die Grundsätze des Zulassungsverfahrens für private Rundfunkveranstalter regelt,orientiert (so die Amtl. Begründung zu § 4b Erster GlüÄndStV). Auch dort nimmt die Angabe von Inhaber- und Beteiligungsverhältnissen eine zentrale Rolle ein.

Dass es sich bei der Antragstellerin um eine GmbH handelt und wer ihr Geschäftsführer ist, konnte nur aus dem Anschreiben zu den Unterlagen entnommen werden. Angaben zu Inhaber- und Beteiligungsverhältnissen wurden später mit Antragseingang bei Gericht vorgelegt. Erst dabei wurde offengelegt, dass alle Gesellschaftsanteile von einer natürlichen Person gehalten werden und welchen beruflichen Werdegang und welche Erfahrungen der Geschäftsführer vorzuweisen hat. Zum Zeitpunkt des Fristablaufs konnte dementsprechend nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin die Mindestvoraussetzungen für eine Konzessionsbewerbung erfüllt.

Einen Anordnungsanspruch kann die Antragstellerin auch nicht aus § 4 b Abs. 3 Erster GlüÄndStV ableiten. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde die Bewerber zur Prüfung der Auswahlvoraussetzungen €unter Fristsetzung zur Ergänzung und zur Vorlage weiterer Angaben, Nachweise und Unterlagen in deutscher Sprache auffordern.€ Diese Vorschrift, die im Bereich des Glücksspielrechts die Verpflichtung der Behörde aus § 25 VwVfGkonkretisiert, implementiert aus dem Vergaberecht übernommene Strukturen in das Verwaltungsverfahren (so OVG Lüneburg, a. a. O.).Um die Gleichbehandlung aller Bewerber zu garantieren, sind innerhalb der gesetzten Fristen die grundlegenden Anforderungen zu erfüllen; diese können ergänzt und weitere Angaben gemacht werden,nicht jedoch vollständig nachgeliefert werden. So fehlten in den von der Antragstellerin genannten Vergleichsfällen (Bl. 80 bis 83der Gerichtsakte) lediglich einzelne Sachkundenachweise für einzelne Personen im kaufmännischen Bereich und in einem anderen Fall ein Gewerbezentralregisterauszug im Original. Daran wird deutlich, dass der Antragsgegner in Einzelfällen zwar eine Ergänzung, nicht aber eine gänzliche Neueinreichung bislang nicht vorhandener Unterlagen zugelassen hat. Dies entspricht auch der Zielrichtung des Gesetzes unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes und des Transparenzgebotes (vgl. Art. 3 Abs.1 GG, Art. 49 und 56 AEUV). Das verwaltungsrechtliche Vergabeverfahren muss für jeden Mitbewerber eine faire Chance gewährleisten; eine Ergänzungsmöglichkeit kann in einem durch Ausschlussfristen geprägten vergabeförmigen Verwaltungsverfahren nur ausnahmsweise vorgesehen werden und nur dann, wenn von dieser Möglichkeit alle Bewerber in gleicher Weise Gebrauch machen können.Gerade der Gleichheitssatz gehört zu den Mindestanforderungen eines sogenannten Verwaltungsvergabeverfahrens, das sich an vergaberechtlichen Grundsätzen orientiert, ohne dass vergaberechtliche Regelungen direkt Anwendung finden (vgl. dazu VGH, Kassel, Beschluss vom 23.07.2012, Az.: 8 B 2244/11). Gibt es genügend Bewerber, die vollständige und bewertungsfähige Anträge vorgelegt haben, muss ein Nachreichen substantieller Unterlagen unter Fristverlängerung nicht gewährt werden (so OVG Lüneburg, a.a. O.).

Auch die generellen Einwendungen der Antragstellerin hinsichtlich der Ausschreibung und der Fristbestimmung können nicht dazu führen, ihr die Einbeziehung nachträglich eingereichter Unterlagen in das bereits beendete Bewerbungsverfahren erster Stufe zu ermöglichen. Die Frist war zweifelsohne kurz bemessen und musste in Anbetracht der vielen noch offenen Fragen vom Antragsgegner verlängert werden. Diese Frist galt aber für alle Konzessionsbewerber gleichermaßen und konnte deshalb nicht für einen einzelnen individuell hinausgeschoben werden. Es ist auch nicht ersichtlich, warum der deutschsprachige Geschäftsführer (mit deutscher Staatsangehörigkeit) die deutschsprachigen Unterlagen und Erklärungen für sich und die im deutschsprachigen Raum ansässige Gesellschaft nicht fristgerecht vorlegen konnte.

Bereits aufgrund der Regelungen der §§ 4a und 4b des Ersten GlüÄndStV, der am 01.07.2012 in Kraft getreten ist, war bekannt,welche Grundanforderungen an eine Bewerbung gestellt werden. Dass die Ausschreibung, die europaweit zu erfolgen hatte, diese Anforderungen weiter konkretisierte, ist vorliegend schon deshalb nicht entscheidungserheblich, weil die Darlegung der Inhaber- und Beteiligungsverhältnisse sowie der Zuverlässigkeit und Sachkunde der verantwortlichen Personen schon im Gesetz verankert ist. Dass diesen Anforderungen nicht durch Vorlage einer Personalausweiskopie und einer Strafregisterbescheinigung sowie lediglich der Benennung der Gesellschaftsform genügt werden kann, liegt € unabhängig von den weiteren Anforderungen in der Ausschreibung € auf der Hand. Auch Kohärenzgesichtspunkte spielen in diesem Zusammenhang keine Rolle. Für den Erwerb einer Lizenz in Schleswig-Holstein sind ebenfalls Zuverlässigkeit und Sachkunde Voraussetzung (vgl. § 22Abs. 1 des Schleswig-Holsteinischen Glücksspielgesetzes). Für die Bewerbung sind auch dort z. B. ein vollständiger Lebenslauf und ein Führungszeugnis des gesetzlichen Vertreters vorzulegen, dessen Qualifikation und Berufserfahrung darzustellen, Inhaber- und Beteiligungsverhältnisse offenzulegen und ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister oder ein vergleichbares Dokument einzureichen (vgl. § 2 und 3 der Glücksspielgenehmigungsverordnung Schleswig-Holstein).

Da der Glücksspieländerungsstaatsvertrag, in dem selbst die wesentlichen Voraussetzungen für die Konzessionsvergabe geregelt sind, notifiziert wurde, bedurfte es einer erneuten Notifizierung der Ausschreibung nicht.

Auch die Veröffentlichung der Ausschreibung mit Fristsetzung im Supplement des Amtsblattes der EU ist nicht zu beanstanden. Das Supplement ist Teil des Amtsblattes, das die Bekanntmachung öffentlicher Aufträge enthält. Darunter fallen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge aus allen EU-Mitgliedsstaaten.

Die täglich aktualisierte Online-Ausgabe ist über die Datenbank TED verfügbar und kostenlos (http://publications.europa.eu).Die kurzfristige Unterbrechung der Online-Verbindung traf alle Bewerber gleichermaßen und begründet keinen Anspruch auf Fristverlängerung im Einzelfall.

Die Frage, ob die Veröffentlichung in allen Amtssprachen der EUverfügbar sein muss, ist vorliegend unerheblich, weil die Antragstellerin ihren Sitz im deutschsprachigen Raum hat.

Soweit die Antragstellerin die fehlende Transparenz und die Unklarheit über die Anforderungen in der zweiten Stufe des Verfahrens rügt, spielt dies für das vorliegende Verfahren, in dem es um die Erfüllung der Voraussetzungen auf der ersten Stufe geht,keine Rolle.

Auch die von der Antragstellerin geäußerte Kritik an der Zweistufigkeit des Verfahrens vermag ihrem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Zweistufigkeit ist bereits in § 4 b Abs. 1 des Ersten GlüÄndStV angelegt. Dort wird nämlich zwischen dem €Aufruf zur Bewerbung€ und der €Durchführung eines € Auswahlverfahrens€ unterschieden. Damit lehnt sich das Gesetz an die Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen (VOL/A bzw. EG VOL/A 2009) an. Danach wird im Verfahren mit Teilnahmewettbewerb nach einer öffentlichen Aufforderung zur Teilnahme die Eignungsprüfung vorgezogen und die Bewerber, die den Anforderungen entsprechen, im Anschluss daran zur Abgabe eines Angebots aufgefordert (vgl. dazu Contag in jurisPK-VergR, § 10 EGVOL/A 2009, Rndrn. 7 ff.). Dieses Verfahren dient der Arbeitserleichterung des Auftraggebers, der nur die Unterlagen der geeigneten Bewerber prüfen muss, und erspart dem Bewerber, der auf der ersten Stufe nicht erfolgreich war, die Erstellung umfangreicher Bewerbungsunterlagen (vgl. ders., a. a. O., Rdnr.10).

Als Unterlegene hat die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Der Wert des Streitgegenstandes wurde mangels anderweitiger Anhaltspunkte nach § 52 Abs. 2 GKG bestimmt. Da die Antragstellerin die Zulassung zum Auswahlverfahren in der zweiten Stufe und nicht schon die Erteilung einer Konzession erstrebt, erscheint es der Kammer nicht angemessen, die Festsetzung des Streitwertes an Ziffer 54.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu orientieren.

Wohl aber wurde von einer Minderung entsprechend Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges abgesehen, da die Antragstellerin im Ergebnis eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt.

VG Wiesbaden:
Beschluss v. 21.03.2013
Az: 5 L 27/13.WI