Kammergericht:
Urteil vom 25. November 2004
Aktenzeichen: 2 U 44/03

(KG: Urteil v. 25.11.2004, Az.: 2 U 44/03)

1. Die Verfassungskonformität des so genannten "Squeeze-out" (§§ 327a ff. AktG) erscheint nach der "Moto-Meter"-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts evident.

2. Bestand eine mitteilungspflichtige Beteiligung von mehr als dem vierten Teil der Aktien einer Aktienbesellschaft mit Sitz im Inland in Wirklichkeit gar nicht, konnten die Rechte aus den darauf entfallenden Aktien uneingeschränkt ausgeübt werden, auch wenn das Unternehmen später die Aufgabe dieser vermeintlichen Beteiligung nach § 20 Abs. 5 AktG mitteilt.

Tenor

Die Berufung gegen das am 17. Februar 2003 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 99 des Landgerichts Berlin wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung wegen der Kosten in Höhe des festgesetzten Betrages zuzüglich eines Aufschlags von 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

A. Die Beklagte ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft, deren Grundkapital von 25.600.000 € in 1.000.000 Stückaktien eingeteilt ist. Die Kläger verfügen über 205 dieser Aktien (entsprechend 0,02 % des Grundkapitals).

Tagesordnungspunkt Nr. 6 der - vom 4. Juli 2002 auf den 23. Juli 2002 verlegten, jeweils im Bundesanzeiger bekannt gemachten ordentlichen Hauptversammlung war eine vom Vorstand und Aufsichtsrat auf Verlangen des Hauptaktionärs der Beklagten (E. Management) vorgeschlagene Beschlussfassung über den Ausschluss von Minderheitsaktionären:

€Die E. Management, ..., erwirbt gem. §§ 327 a ff. AktG - als Hauptaktionärin mit mehr als 95 % der Aktien der E. AG - die Aktien der verbleibenden Aktionäre gegen Zahlung einer Barabfindung von mindestens EURO 88,00 pro Stück Aktie der E. AG....€

Zur Begründung war in der Bekanntmachung ausgeführt, die Hauptaktionärin sei Eigentümerin von 998.895 Aktien (99,8 % des Grundkapitals der Beklagten) und wolle aufgrund eines in der Hauptversammlung zu fassenden Übertragungsbeschlusses gemäß § 327 a ff. AktG die Aktien der übrigen Aktionäre erwerben.

Gegen den entsprechend diesem Vorschlag gefassten Beschluss wenden die Kläger sich mit ihrer am 23. August 2002 beim Landgericht eingegangenen Klage. Der Beschluss über die vorläufige Wertfestsetzung durch das Landgericht ist dem Prozessbevollmächtigten der Kläger am 5. September 2002 zugegangen; die Kostennachricht ist am 2. September 2002 an ihn abgesandt worden. Der darin eingeforderte Kostenvorschuss ist am 12. September 2002 eingezahlt worden.

In das Zentrum ihrer gegen den Hauptversammlungsbeschluss gerichteten Angriffe stellen die Kläger verfassungsrechtliche Bedenken gegen das sogenannte €Squeeze out€ der §§ 327 a ff. AktG. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts im Übrigen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, mit dem das Landgericht die Klage abgewiesen hat. Es hat die Regelungen der §§ 327 a ff. AktG in Anlehnung an die Moto-Meter-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. August 2000 - 1 BvR 68/95 - für nicht durchgreifend erachtet.

Gegen das ihnen am 24. Februar 2003 zugestellte Urteil haben die Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie machen weiterhin verfassungsrechtliche Bedenken gegen die §§ 327 a ff. AktG geltend und sehen sich durch das angefochtene Urteil in ihrem Eigentumsgrundrecht verletzt. Soweit der Gesetzgeber das €Squeeze out€ als inhalts- und schrankenbestimmende Regelung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG darstelle, sei zu bedenken, dass es um einen Totalentzug der Eigentumsposition gehe und ein solcher sich nicht mehr in den Grenzen zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmungen bewege. Für die Durchbrechung des Bestandsschutzes des Eigentums bedürfe es einer legitimierenden Begründung. Die Motive des Gesetzgebers wahrten indes nicht den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: Soweit es den Missbrauchsgedanken betreffe, hätten dem Gesetzgeber mildere Mittel zur Erreichung des verfolgten Zieles zu Gebote gestanden, nämlich die Instrumente der mitgliedschaftlichen Treuepflicht und des Rechtsmissbrauchs sowie die Möglichkeit, für die Inanspruchnahme aktienrechtlicher Instrumente durch Minderheitsaktionäre Beteiligungsquoren zu statuieren.

Die Reduzierung des Aktieneigentums von Kleinaktionären auf die vermögensrechtliche Komponente (Kapitalanlage) werde dem Garantiegehalt von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nicht gerecht. Der mitgliedschaftlichen Komponente des Aktieneigentums komme dieselbe Schutzintensität zu, wie der vermögensrechtlichen. Gerade bei nicht börsennotierten Unternehmen sei die Verweisung auf vermögensrechtliche Kompensationen nicht ausreichend.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei das Risiko, dass der Aktionär nicht die volle Abfindung erhalte, keineswegs €eher abstrakt und vertretbar€. Die Spruchstellenverfahren führten vielmehr zu teilweise dramatischen Erhöhungen der Abfindungen, allerdings werde der Eingriff in das Aktieneigentum durch die überlange Dauer dieser Verfahren zur Nachprüfung der Barabfindung noch intensiviert.

Es sei kein Gesellschaftsinteresse ersichtlich, für welches die - seit vielen Jahren an der Beklagten beteiligten - Kläger ihre Beteiligung für den Hauptaktionär zu opfern hätten. Ein solches werde auch weder im Enteignungsbericht dargetan noch sonst behauptet. Das Landgericht stehe offenbar auf dem Standpunkt, dass der Enteignungsbeschluss überhaupt keiner sachlichen Rechtfertigung bedürfe, sondern seine Begründung gewissermaßen in sich trage. Es gebe jedoch keine Enteignung, die ihre Begründung aus sich selbst heraus tragen könnte. Auch die gesetzgeberischen Motive reichten dafür nicht aus.

Die Verfassungswidrigkeit der Regelungen ergebe sich ferner daraus, dass die Barabfindung erst vom Zeitpunkt der Bekanntmachung der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister an verzinst werden müsse. Da die Abfindung selbst auf den Tag der Hauptversammlung rekurriere und nicht auf die Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister und seiner Bekanntmachung, laufe die Regelung darauf hinaus, dass der enteignete Aktionär dem Hauptaktionär ein zinsloses Darlehen gewähre.

Die Kläger halten des weiteren ihre Behauptung aufrecht, die Bürgschaft der KBC Bank Deutschland AG sei nicht rechtswirksam unterzeichnet und damit insgesamt unwirksam und unbeachtlich.

Darüber hinaus machen sie mit der Berufung erstmals geltend, dass der Beschluss nach neuen Erkenntnissen überhaupt nicht die erforderliche Stimmmehrheit erhalten habe, da der Hauptgesellschafter aus seinen Aktien das Stimmrecht nicht habe ausüben dürfen (§ 20 Abs. 7 Satz 2, § 21 Abs. 4 AktG). Dies leiten sie aus folgenden Umständen her. Durch eine Bekanntmachung gemäß § 20 AktG vom 10. April 1996 hatte die Beklagte mitgeteilt, dass die E. Management ihr mitgeteilt habe, dass sie eine Mehrheit von 98,8 % des Grundkapitals der Beklagten hielt und dass die Firmen Ne. B. V., E. Investment S. A. und S. Holding AG mitgeteilt hätten, dass sie keine Beteiligungen an der Beklagten mehr hielten (Anlage B 9, Bl. 204 d. A.). Nach dem letzten zeitlich vor dem hier angefochtenen Hauptversammlungsbeschluss veröffentlichtem Geschäftsbericht vom 1. März 2002 war die Fi. S. A. mittelbar mehrheitlich an der Beklagten beteiligt (Bl. 238 d. A.). Als nationale Konzerngesellschaft halte die E. Management eine Mehrheitsbeteiligung an der Beklagten; die Mitteilung gemäß § 20 Abs. 4 AktG sei der Gesellschaft zugegangen. Die identische Mitteilung finde sich im Jahresabschluss zum 31. Dezember 2002 (Bl. 239 d. A), so dass zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Hauptversammlung keine abweichenden Beteiligungsverhältnisse geherrscht haben könnten. Im elektronischen Bundesanzeiger vom 16. Mai 2003 finde sich indes folgende Mitteilung der E. AG:

"Bekanntmachung:

Mitteilung nach § 20 Abs. 6 AktG

Die Eb. Finance B. V. hat uns gemäß § 20 Abs. 1 AktG mitgeteilt, dass sie indirekt zu mehr als einem Viertel am Grundkapital unserer Gesellschaft beteiligt ist.

Die Ne. hat uns gemäß § 20 Abs. 5 AktG mitgeteilt, dass sie indirekt nicht mehr zu mehr als einem Viertel am Grundkapital unserer Gesellschaft beteiligt ist €"

Nachdem einerseits im April 1996 mitgeteilt worden sei, dass Ne. nicht mehr an der Beklagten beteiligt sei, das Unternehmen ausweislich der Mitteilung vom Mai 2003 aber andererseits eine (mittelbare) Beteiligung aufgegeben habe, müsse in der Zwischenzeit eine solche Beteiligung erworben worden sein, über die es indes keine Mitteilung nach § 20 AktG gebe. Sie, die Kläger, behaupteten, dass diese Beteiligung vor der streitigen Hauptversammlung erworben worden sei, was mangels Mitteilung darüber zur Folge habe, dass der Squeeze-out-Beschluss nicht mit der erforderlichen Mehrheit gefasst worden und deshalb gemäß § 241 Nr. 3 und 4 AktG für nichtig zu erklären sei. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsbegründungsschrift vom 26. Mai 2003 Bezug genommen.

Die Kläger beantragen,

das angefochtene Urteil zu ändern und den im Tagesordnungspunkt 6 gefassten Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 23. Juli 2002 über den Ausschluss von Minderheitsaktionären für nichtig zu erklären,

hilfsweise

festzustellen, dass dieser Beschluss nichtig ist,

weiter hilfsweise

festzustellen, dass dieser Beschluss unwirksam ist,

äußerst hilfsweise - mit Blick auf die Mitteilung vom 16. Mai 2003 -

festzustellen, dass dieser Beschluss entgegen der Feststellung des Versammlungsleiters nicht gefasst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt zu den Beteiligungsverhältnissen am 23. Juli 2003 und Mitteilungen darüber vor: Einem Unternehmen gehörten Aktien einer Aktiengesellschaft i. S. v. § 20 Abs. 1 AktG auch dann, wenn unmittelbarer Besitzer dieser Aktien ein von ihm abhängiges anderes Unternehmen sei (§ 16 Abs. 4 AktG). Dies sei in Bezug auf die Fi. S. A. als der Obergesellschaft des Konzerns, zu dem die Beklagte gehöre, seit vielen Jahren der Fall und darauf sei seit 1991 in den Anhängen zum jeweiligen Jahresabschluss auch hingewiesen worden. Zwischen der Fi. und der E. Management hätten mehrere Tochtergesellschaften gestanden, darunter auch die Ne.. Anfang 2003 habe Ne. ihre Anteile an der E. Management an die Eb. Finance B. V. übertragen. Die Bekanntmachung dieses Vorgangs im Mai 2003 sei rechtlich ebenso wenig geboten gewesen, wie die Mitteilung des Erwerbsvorgangs selbst, weil Ne. als Tochtergesellschaft von Fi. zwar an der E. Management als Enkelin, nicht hingegen an der Beklagten unmittelbar beteiligt worden sei. Die mittelbare Beteiligung der Ne. an der Beklagten sei nur der Fi. als der herrschenden Muttergesellschaft zuzurechnen.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

B. Die zulässige Berufung der Kläger bleibt in der Sache ohne Erfolg.

I. Der Senat teilt die verfassungsrechtlich begründeten Bedenken der Kläger gegen die vom Gesetz in den §§ 327 a ff. AktG eröffnete Möglichkeit der Übertragung von Aktien von Minderheitsaktionären auf den Hauptaktionär nicht und sieht deshalb auch die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG nicht als gegeben an.

II. Das Landgericht ist bei der Prüfung der Verfassungskonformität der §§ 327 a ff. AktG von der Moto-Meter-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ausgegangen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Regelungen nicht bestehen. Der Senat ist mit dem Landgericht der Ansicht, dass die verfassungsrechtliche Beurteilung der sogenannten übertragenden Auflösung (§ 179 a AktG) durch das Bundesverfassungsgericht in der Moto-Meter-Entscheidung auf die §§ 327a ff. AktG übertragbar ist und ein zuverlässiges Präjudiz für die Verfassungskonformität oder -widrigkeit des "Squeeze-out" abgibt. Der Gesetzgeber knüpft nach Auffassung von Hanau mit der Schaffung des €Squeeze out€ an diese Rechtsprechung gewissermaßen nahtlos an. In der Sache handele es sich um nichts anderes als um eine Vereinfachung der zuvor vom Bundesverfassungsgericht gebilligten übertragenden Auflösung (Hanau, NZG 2002, 1040, 1042).

III. Das Bundesverfassungsgericht hat in der genannten Entscheidung unter Bezugnahme auf seine eigene frühere Rechtsprechung (BVerfGE 100, 289, 302 f.) ausgesprochen, dass Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG es nicht grundsätzlich ausschließt, eine Aktionärsminderheit gegen ihren Willen aus einer Aktiengesellschaft zu drängen (a.a.O. Rdnr. 13). Das vom Gesetzgeber verfolgte Anliegen, eine kleine Zahl von Minderheitsaktionären aus der Gesellschaft im Hinblick darauf auszuschließen, dass schon die Existenz der Minderheitsaktionäre für den Großaktionär erheblichen Aufwand, potentielle Schwierigkeiten und unter Umständen die Verzögerung von ihm als sinnvoll erachteter unternehmerischer Maßnahmen mit sich bringen könne, ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts verfassungsrechtlich unbedenklich, solange die vorrangige Berücksichtigung der Interessen des Großaktionärs mit hinreichenden Schutzrechten auch für die Minderheitsaktionäre verbunden ist, wobei diese auf die Vermögenskomponente der Beteiligung konzentriert werden dürfen (a.a.O. Rdnrn. 14, 15). Die Konzentration auf die Vermögenskomponente der Beteiligung ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts für Kleinaktionäre ohnehin sachgerecht, weil sie auf die Unternehmenspolitik regelmäßig keinen relevanten Einfluss nehmen können. Das Aktieneigentum ermögliche ihnen durch die Kapitalanlage eine Sphäre individueller Freiheit in finanzieller Hinsicht. Die große Verkehrsfähigkeit der Aktien erlaube es den Kleinaktionären, sich mit ihrem Kapital nicht auf längere Sicht zu binden und es gegebenenfalls nach freiem Belieben neu zu investieren. Im Vordergrund stehe die Vermögenskomponente der Anlage, nämlich die Auswahlentscheidung des Aktieneigentümers hinsichtlich seiner Kapitalanlage (a.a.O. Rdnr. 16).

Diese für die verfassungsrechtliche Beurteilung der übertragenden Auflösung angestellten Erwägungen treffen gleichermaßen auf das €Squeeze out€ von Minderheitsaktionären nach den §§ 327 a ff. AktG zu. Die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Abwägung der Beeinträchtigung der Minderheitsaktionäre gegen die von ihnen ausgehende mögliche Beeinträchtigung der rechtlich geschützten Interessen des Großaktionärs führt zu keinem anderen Ergebnis.

IV. Die Kläger vermissen zu Unrecht eine Begründung für den angefochtenen Hauptversammlungsbeschluss. Der Gesetzgeber hat es als Missstand eingestuft, dass Minderheitsaktionäre allein durch ihre Existenz erheblichen Aufwand, potentielle Schwierigkeiten und unter Umständen die Verzögerung von sinnvollen unternehmerischen Maßnahmen verursachen können und deshalb die Übertragung ihrer Aktien gegen Barabfindung konzipiert, um auf diese Weise generell Abhilfe zu schaffen. Die gesetzliche Regelung stellt allein auf das quotale Verhältnis von Minder- und Mehrheitsaktionären ab und verlangt keine einzelfallbezogenen Prüfungen etwa dahin, ob die Interessen des Großaktionärs im Einzelfall tatsächlich gefährdet sind. Deshalb bedarf der entsprechende Beschluss der Hauptversammlung keiner konkreten Begründung, sondern die Entschließung der Hauptversammlung ist insoweit nur angreifbar, wenn sie missbräuchlich war. Ein in diesem Sinne als Missbrauch einzustufender Sachverhalt (vgl. dazu etwa MünchKomm AktG-Grunewald, § 327a Rn. 19ff.; Markwardt BB 2004, 277) ist hier aber nicht streitgegenständlich.

Die in dieser Regelung zum Ausdruck kommende Gewichtung der Interessen der Großaktionäre auf der einen und der Minderheitsaktionäre auf der anderen Seite hat das Bundesverfassungsgericht bei der übertragenden Auflösung nach § 179a AktG für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt. Da die Interessenlage bei der Übertragung von Aktien gegen Barabfindung - worauf noch im Einzelnen zurückzukommen sein wird - identisch ist, kann hier nach Ansicht des Senats nichts anderes gelten.

V. Auch der von den Klägern angeführte Gedanke der Verhältnismäßigkeit lässt die gesetzliche Regelung nicht als verfassungsrechtlich bedenklich erscheinen. Das Bundesverfassungsgericht hat in der €Moto-Meter-Entscheidung€ darauf verwiesen, dass eine Vielzahl von Aktionärsrechten nicht an ein bestimmtes Quorum gebunden sei. Gleichwohl hat es den Gesetzgeber auch dort nicht unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten auf die Möglichkeit oder Notwendigkeit verwiesen, etwa Quoren vorzusehen, mit denen die Mitgliedschaftsrechte (nur) verkürzt werden, anstatt den Minderheitsaktionären die Mitgliedschaft voll zu entziehen, sondern letztere Lösung als verfassungskonform erachtet.

VI.Es stößt auch nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken, dass die §§ 327 a ff. AktG die Übertragung von Aktien gegen Barabfindung gleichermaßen bei börsennotierten wie bei nichtbörsennotierten Gesellschaften zulassen. Die Interessen des Großaktionärs, denen der Gesetzgeber in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise den Vorzug vor denjenigen der Minderheitsaktionäre gibt, sind bei börsennotierten Gesellschaften und solchen, die dies nicht sind, ohnehin deckungsgleich. Für die Interessenlage der Minderheitsaktionäre spielt die unterschiedlich intensive Verkehrsfähigkeit der beiden Varianten von Aktienbesitz mit Blick auf das Squeeze out ebenfalls keine erhebliche Rolle. Dabei kommt es gar nicht entscheidend darauf an, dass nichtbörsennotierte Papiere nicht etwa überhaupt nicht verkehrsfähig sind, sondern - wie die Kläger selbst vortragen - über Wertpapierhandelsbanken gehandelt werden können. Wenn die Kläger also darauf verweisen, sie hätten bei der Anlage in die Aktien der nichtbörsennotierten Beklagten auf Gewinnchancen durch Kurssteigerungen verzichtet, so trifft dies schon deshalb nicht zu, weil diese Aktien sehr wohl, wenn auch in herabgesetztem Maße, verkehrsfähig sind. Im Übrigen ist diese Argumentation auch deshalb wenig überzeugend, weil der €Verzicht€ auf Kursgewinne offensichtlich von vornherein ohne jede verfassungsrechtliche Relevanz ist. Soweit ihr Vortrag dahin zu verstehen ist, dass sie mit dem Erwerb der Aktien der Beklagten besondere Renditeerwartungen verbunden haben, so müssen sie zur Kenntnis nehmen, dass die bestimmten, mit der Anlage in ein ganz konkretes Papier verbundenen Gewinnerwartungen und in der Zukunft liegende Verdienstmöglichkeiten keinen verfassungsrechtlichen Schutz genießen (Bundesverfassungsgericht a.a.O., Rdnr. 17). Allerdings beklagen die Kläger ohnehin selbst, dass die Beklagte (derzeit) gar keine Dividende zahlt.

Aus dem gleichen Grund wie vorstehend ausgeführt erscheint es dem Senat im Übrigen als verfassungsrechtlich unbedenklich, dass die gesetzliche Regelung auch nicht danach unterscheidet, ob ein Minderheitsaktionär die Papiere vor In-Kraft-Treten der §§ 327 a ff. AktG erworben hat oder danach. Einen Bestandsschutz hinsichtlich der Gewinnerwartungen kann es auch insoweit nicht geben.

I. Soweit es die Verfassungskonformität der Ausgestaltung des Vermögensschutzes in den §§ 327 a ff. AktG anbelangt, teilt der Senat die Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg in seinem von der Beklagten zu den Akten gereichten Urteil vom 8. August 2003, Urteilsumdruck S. 8 f. Die Hinweise der Kläger auf die überlange Verfahrensdauer der alten Spruchstellenverfahren sind zwar nicht von der Hand zu weisen. Der Gesetzgeber hat hier aber, worauf schon das Hanseatische Oberlandesgericht hingewiesen hat, Abhilfe dadurch geschaffen, dass der sachverständige Prüfer gemäß § 327 c Abs. 2 AktG vom Gericht ausgewählt und bestellt wird; außerdem ist inzwischen das neue Spruchverfahrensgesetz in Kraft getreten.

Der Senat teilt auch die Ansicht des Hanseatischen Oberlandesgerichts, dass die gesetzliche Regelung nicht allein auf Grund des Risikos, dass im Spruchstellenverfahren ein höherer Betrag festgesetzt wird und der Hauptaktionär die Differenz nicht mehr zahlen kann, verfassungsrechtlich bedenklich erscheint. Das gilt umso mehr, als keine Erkenntnisse darüber vorgetragen oder erkennbar sind, dass es in der Vergangenheit hier in nennenswertem Umfang zu insolvenzbedingten Ausfällen abzufindender Aktionäre gekommen ist.

II. Die von den Klägern gegen die Zinsregelung (§ 327 b Abs. 2 AktG) vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken sind ebenfalls nicht stichhaltig. Der Anspruch auf Zahlung der Barabfindung selbst wird frühestens mit der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister fällig, weil erst zu diesem Zeitpunkt alle Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär übergehen (§ 327e Abs. 3 AktG). Bis zu diesem Zeitpunkt stehen dem Minderheitsaktionär die Rechte als Anteilsinhaber, also insbesondere der Anspruch auf Zahlung einer Dividende, voll zu. Verzögert sich die Eintragung, weil der Vorstand die Anmeldung der Eintragung des Übertragungsbeschlusses rechtswidrig verschleppt, ist zu berücksichtigen, dass nach § 327 b Abs. 2 letzter Halbsatz AktG die Geltendmachung eines weiteren Schadens durch den Minderheitsaktionär nicht ausgeschlossen ist. Beruht die Verzögerung der Eintragung auf der gerichtlichen Anfechtung des Übertragungsbeschlusses durch den Minderheitsaktionär, ist zu unterscheiden: Erweist sich die Klage als begründet, stellt sich das Problem der Verzinsung der Barabfindung ohnehin nicht. Erweist sich die Klage letztlich als unbegründet, geht die Verzögerung der Eintragung auf die Veranlassung durch den Minderheitsaktionär zurück und es ist nicht unbillig, dass ihm für die Verzögerung keine zinsmäßige Kompensation zufließt.

III. Soweit die Kläger in der Berufungsinstanz die rechtswirksame Unterzeichnung der Bürgschaft durch die KBC Bank Deutschland erneut anzweifeln, müssen sie sich entgegenhalten lassen, dass sie die Vertretungsberechtigung für die Unterzeichnung der Sicherheitsgarantie in der Anlage B 6 in der mündlichen Verhandlung nach Vorlage einer Bestätigung der KBC Bank seitens des Prozessbevollmächtigten der Beklagten unstreitig gestellt haben.

IV. Der Einwand, der angefochtene Beschluss habe überhaupt nicht die erforderliche Stimmenmehrheit erhalten, weil die Rechte aus der Ne. zuzurechnenden wegen Nichterfüllung der Mitteilungspflicht aus § 20 Abs. 1 AktG nicht auf der Hauptversammlung der Beklagten ausgeübt werden durften, greift nicht durch, auch wenn es dem nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten zufolge als unstreitig anzusehen ist, dass Ne. zu einem nicht näher bekannten, jedenfalls aber vor der Hauptversammlung vom 23. Juli 2002 liegenden Zeitpunkt von der Muttergesellschaft Fi. eine Beteiligung an der E. Management übertragen bekommen hat.

Mit dem Einwand, der Hauptaktionär habe demzufolge nicht über die notwendige Kapitalmehrheit verfügt, sind die Kläger allerdings nicht nach § 246 Abs. 1 AktG ausgeschlossen, weil dies nicht innerhalb der Monatsfrist des vorgebracht worden ist - was die Kläger nicht konnten, weil die Anknüpfungstatsachen erst durch die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger vom 16. Mai 2003 offenbart worden waren. Richtig ist zwar, dass nach der von der Beklagten herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Gründe, auf welche die Anfechtung gestützt wird, in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern innerhalb der Ausschlussfrist des § 246 Abs. 1 AktG in den Rechtsstreit eingeführt werden müssen (BGHZ 120, 141, 157). Nach der danach ergangenen Entscheidung desselben Senats des Bundesgerichtshofs vom 22. Juli 2002 (BGHZ 152, 1 ff.) kann das aber allenfalls für Anfechtungsgründe im engeren Sinne gelten, nicht aber für Nichtigkeitsgründe. Wie der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ausgeführt hat, ist Streitgegenstand der Nichtigkeitsklage das prozessuale Ziel, die richterliche Klärung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses in Bezug auf seine fehlende Übereinstimmung mit Gesetz oder Satzung hinsichtlich seines Gegenstands und Inhalts sowie des zur Beschlussfassung führenden Verfahrens herbeizuführen. Auf der Grundlage dieses Streitgegenstandsbegriffs können jedenfalls Nichtigkeitsgründe nachgeschoben werden. Bei dem Einwand, der Hauptaktionär habe nicht über die nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG notwendige Kapitalbeteiligung verfügt, handelt es sich um einen nach § 243 Nr. 3 AktG zur Nichtigkeit führenden Einwand (Emmerich/Habersack, Aktion- und GmbH-Konzernrecht, § 327f. AktG Rn. 3).

Der Einwand ist jedoch materiellrechtlich unbegründet, weil die Ne. keine Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1, 4 AktG traf. Nach dem gesamten Inhalt der Verhandlungen (§ 286 ZPO) steht fest, dass ihr nicht mehr als der vierte Teil der Aktien der Beklagten gehörte. Ihre unmittelbare Beteiligung am Grundkapital der Beklagten steht nicht in Rede. Die Voraussetzungen von § 20 Abs. 1 AktG können deshalb in der juristischen Person von Ne. nur im reinen Mehrstufigkeitsverhältnis durch Zurechnung nach § 16 Abs. 4 AktG erfüllt sein. § 20 Abs. 1 und 4 AktG finden insoweit zwar prinzipiell Anwendung (BGH Urt. v. 24. Juli 2000 - II ZR 168/99). Die Voraussetzungen für eine Zurechnung nach § 16 Abs. 4 AktG sind jedoch nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung gelten als die einem Unternehmen gehörenden Anteile u. a. solche Anteile, die einem von ihm abhängigen Unternehmen gehören. Das bedeutet, dass die von der E. Management unmittelbar gehaltenen Aktien der Ne. nur dann zuzurechnen gewesen wären, wenn die E. Management ein von Ne. abhängiges Unternehmen war. Dafür ist indes nichts ersichtlich. Insbesondere stand die E. Management nicht im Mehrheitsbesitz von Ne. (§ 17 Abs. 2 AktG). Es ist nämlich unstreitig, dass ein (mittelbares) Mehrheits-Besitzverhältnis zumindest seit 1991 ununterbrochen im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Konzernmutter Fi. bestand. Damit ist rechnerisch ausgeschlossen, dass Ne. zeitweilig daneben über einen Mehrheitsbesitz am Stammkapital der E. Management verfügte. Für anderweitige gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflussmöglichkeiten, die Ne. zu einem beherrschenden Einfluss verholfen hätten, ist nichts vorgetragen und ersichtlich.

Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Verfassungskonformität der §§ 327a ff. AktG erscheint dem Senat nach der Moto-Meter-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts evident und wird auch in der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung bejaht (vgl. neben dem HansOLG etwa OLG Stuttgart, DB 2004, 60; OLG Düsseldorf DB 2004, 590 mit Anm. Schautes). In der Fachliteratur sind dagegen nur vereinzelte Bedenken erhoben worden.

KG:
Urteil v. 25.11.2004
Az: 2 U 44/03