Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Urteil vom 30. Juni 2009
Aktenzeichen: 6 U 56/08

(Brandenburgisches OLG: Urteil v. 30.06.2009, Az.: 6 U 56/08)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 17.6.2008 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 1 O 70/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Die Klägerin ist eine GmbH, deren Alleingesellschafterin die Gemeinde C€ war.

Nach § 7 ihrer am 10.5.1999 neu gefassten Satzung (Bl. 194-203 d. A.) bestellte die Gemeinde C€ den Hauptausschuss der Gemeindevertretung zur Wahrnehmung der Gesellschafterrechte. Der Hauptausschuss sollte die Gemeinde in der Gesellschafterversammlung vertreten. Die Gesellschafterversammlung ist nach der Satzung für die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer zuständig. § 8 der Satzung sah vor, dass die Klägerin einen Aufsichtsrat hat, dessen Rechte und Pflichten sich aus den gesetzlichen Vorschriften, den Bestimmungen der Satzung und der Geschäftsordnung ergeben sollten.

Die Gemeinde C€ überließ der Klägerin durch einen langfristigen Pachtvertrag den Campingplatz "€" und dessen Bewirtschaftung. Hierfür richtete die Klägerin ein Konto bei der € €kasse mit der Nummer 35... ein.

Der beklagte Rechtsanwalt wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 21. März 2001 zum alleinigen Geschäftsführer der Klägerin berufen, nachdem der vorherige Geschäftsführer sein Amt niedergelegt hatte und abberufen worden war. Am selben Tag schlossen die Gemeinde C€, vertreten durch den Bürgermeister, und der Beklagte als "Geschäftsführer" der Klägerin eine Vereinbarung (Bl. 16-17 d. A.), in der es u. a. heißt:

I Vorbemerkung

1. Der vorläufige Bericht des Geschäftsführers über die finanzielle Situation wird entgegengenommen. Der Gemeinde ist bekannt, dass nach den bisher vorgelegten Unterlagen die (Klägerin) zahlungsunfähig, ggf. sogar überschuldet ist. Die (Klägerin) ist gegenwärtig nicht in der Lage, alle fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Das gezeichnete Kapital ist aufgezehrt, ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ist vorhanden ...

...

3. Der bisherige Geschäftsführer ... hat sein Amt niedergelegt und ist abberufen worden. Die Gemeinde benötigt einen neuen Geschäftsführer, der Sanierungsmöglichkeiten prüft, wobei eine stille Liquidation angestrebt wird. ...

...

II. Vereinbarung

1. Der Geschäftsführer wird beauftragt, eine umfassende Prüfung der Gesellschaft vorzunehmen und Sanierungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Er soll mit den gegenwärtigen Gläubigern den Erlass derer Forderung verhandeln.

2. Für die Prüfung der Gesellschaft erhält der Geschäftsführer ein Einmalhonorar von 15.000,-- DM netto und monatlich beginnend ab März 2001 bis zum Dezember 2001 ein Honorar in Höhe von 6.500,-- DM netto.

3. Die Gemeinde stellt den Geschäftsführer von Haftungsansprüchen wegen einer möglichen Insolvenzverschleppung frei. ...

4. Zur Befriedigung der gegenwärtigen vorhandenen Kleingläubiger gemäß Anlage erhält der Geschäftsführer einen einmaligen Zuschussbetrag von 50.000 DM, den die Gemeinde auf erste Anforderung zahlen wird.

5. Die Gemeinde erklärt hinsichtlich ihrer eigenen Forderungen einen Rangrücktritt hinter die Forderungen anderer Gläubiger, zumal diese ohnehin eigenkapitalersetzend sind. ...

Der Beklagte, der am 2.7.2001 im Handelsregister als Geschäftsführer der Klägerin eingetragen wurde, richtete für die Klägerin ein Treuhandkonto bei der € Bank in P€ ein. Dorthin zahlte die Gemeinde den angekündigten Betrag von 50.000,00 DM.

Am 25. Juli 2001 fand eine Sitzung der Gemeindevertretung C€ statt, an der auch der Beklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin teilnahm und über den aktuellen Stand der Veräußerung der Gesellschaft berichtete. Unter dem Tagesordnungspunkt 1 des Sitzungsprotokolls (Bl. 46-50 d. A.) heißt es u. a.:

(Der Beklagte) berichtet ausgehend vom Beschluss der Gemeindevertretung C€ zum Verkauf der W€(= Klägerin)-Geschäftsanteile, dass die Forderung der D€-Bank sich zum 16.06.01 nunmehr auf 99.185,81 DM an Zins- und Tilgungsleistung erhöht hat. Die Gesellschaft ist bei Zahlung dieser Verpflichtung zahlungsunfähig. ...

... Des Weiteren erfolgt die Rückzahlung des Zuschusses der Gemeindevertretung C€ zur Auszahlung der Forderungen der Kleingläubiger in Höhe von 50.000,- DM. Diese Gelder können dann für die Weiterführung des Campingplatzes € Verwendung finden.

... Die bisher angenommenen 110.000,00 DM für den Campingplatz € werden für die Auszahlung des Zuschusses an die Gemeinde in Höhe von 50.000,00 DM verwendet. Den Restbetrag für die Zahlung des Honorars des Geschäftsführers.

Am 27. Juli 2001 erstellte der Beklagte gegenüber der Klägerin eine Rechnung über die Zahlung des Einmalhonorars von 15.000,00 DM und des monatlichen Honorars für die Monate März bis Juli 2001 von 32.500,00 DM, zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer, insgesamt in Höhe von 55.100,-- DM. Die eingereichte Anlage K 4 (Bl. 18 d. A.) zeigt einen handschriftlich ergänzten Stempelaufdruck, wonach das Wort "Auszahlung" angekreuzt ist, sowie: "Amt C€ 31.07.01 der Betrag von 55.100,-- DM wird zur Zahlung angewiesen.", ferner sind die Leerräume zu "sachlich richtig, rechner. richtig" und "angeordnet" jeweils mit einer Unterschrift versehen.

Mit Vereinbarung vom 1.8.2001 hoben die Klägerin und die Gemeinde C€ das Pachtverhältnis über den Campingplatz "€" mit Wirkung zum 31.7.2001 auf.

Der Betrag von 55.100,-- DM wurde gemäß dem Kontoauszug vom 7. August 2001 zum Konto-Nr. 35... bei der € €kasse (Bl. 19 d. A.) am 2. August 2001 an den Beklagten überwiesen.

Am 8.8.2001 vereinbarten die Klägerin, vertreten durch den Beklagten, und die Gemeinde C€ (Bl. 134 d. A.), dass das Konto 35... bei einem Kontostand zum 9.8.2001 von 58.173,47 DM auf die Gemeinde C€ übergehen sollte.

Am 9. August 2001 veräußerte die Gemeinde C€ ihre sämtlichen Geschäftsanteile an der Klägerin zum Nennwert von 50.000 DM.

Am 17.0ktober 2001 fand eine Versammlung der neuen Gesellschafter der Klägerin statt, in der die Abberufung des Beklagten als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung beschlossen wurde. Zugleich wurde ihm Entlastung erteilt (Bl. 162 d. A.).

Die Gemeinde S€ (vormals C€) nahm die Klägerin vor dem Landgericht Berlin auf Auszahlung des Guthabens auf dem Konto bei der € €kasse 35... in Anspruch. Die Klägerin erhob Widerklage, mit der sie u. a. die Feststellung der Unwirksamkeit der Pachtaufhebungsvereinbarung vom 1.8.2001 begehrte. Das Landgericht Berlin gab der Klage der Gemeinde mit Urteil vom 4.3.2003 (Bl. 105-121 d. A.) statt und wies die Widerklage ab.

Der Antrag des Finanzamts, über das Vermögen de Klägerin das Insolvenzverfahren zu eröffnen, wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 31.10.2003 mangels Masse abgewiesen (Registerauszug Bl. 135 d. A.).

Das Kammergericht entschied in der Berufungsinstanz mit Urteil vom 7.2.2005 (Bl. 122-133 d. A.), dass das Guthaben auf dem Konto 35... der Klägerin zustehe, weil der Pachtaufhebungsvertrag mangels ordnungsgemäßer Vertretung der Gemeinde unwirksam sei. Die Gemeinde wurde des Weiteren verurteilt, 5.343,31 € an die Klägerin zu zahlen, weil sie über das Konto unberechtigt verfügt hatte.

Aufgrund einer Anzeige des Liquidators der Klägerin, J€ L€, leitete die Staatsanwaltschaft Potsdam gegen den Beklagten im Hinblick auf die Überweisung von 55.100,-- DM ein Ermittlungsverfahren wegen des Anfangsverdachts der Untreue ein. Dieses Verfahren stellte sie am 12. Juli 2007 gemäß § 154 Abs. 1 StPO ein (Bl. 21 d. A.).

Am 7.12.2007 beschloss die Gesellschafterversammlung der Klägerin, den Betrag von 55.100,-- DM = 28.172,18 Euro als Schadensersatzforderung im Wege der Klage gegen den Beklagten geltend zu machen (Bl. 23 d. A.).

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe die Überweisung des Betrages von 55.100,-- DM zu Lasten ihres bei der € €kasse geführten Kontos Nr. 35... selbst veranlasst und hafte deshalb unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Dies gelte auch dann, wenn ihm ein Mitarbeiter der Gemeinde dabei geholfen haben sollte. Zum Zeitpunkt der Überweisung sei sie tatsächlich und auch wirtschaftlich Inhaberin des belasteten Kontos gewesen.

Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte habe den Betrag ohne Rechtsgrund auf ihre - der Klägerin - Kosten erlangt, obwohl sie nicht Partei der Vereinbarung vom 21. März 2001 gewesen sei. Der Beklagte habe den Betrag auch durch eine strafbare Handlung erhalten. Die Einstellung des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens nach § 154 Abs. 1 StPO zeige, dass eine Verurteilung des Beklagten zu erwarten gewesen wäre.

Die Entlastung des Beklagten entfalte keine Wirkung, da die geltend gemachten Ersatzansprüche am 17. Oktober 2001 noch nicht bekannt gewesen seien. Der Beklagte habe auch keinerlei Tätigkeiten ausgeübt, die irgendwelche Honorarforderungen hätten rechtfertigen können, vielmehr habe er sich aus der bereits insolventen Klägerin lediglich Mandate als Rechtsanwalt verschafft.

Die Klägerin hat durch am 11.12.2007 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Klage erhoben Die Gerichtskosten sind am 20.12.2007 angefordert und am 29.1.2008 bezahlt worden. Die Klageschrift ist dem Beklagten am 20.2.2008 zugestellt worden.

Die Klägerin hat den geltend gemachten Anspruch zunächst im Urkundenprozess verfolgt. Nach Abstandnahme hiervon hat sie beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 28.172,18 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. August 2001 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat Widerklage auf Zahlung von Schadensersatz für die anwaltliche Inanspruchnahme zur Abwehr der Ansprüche der Klägerin erhoben und beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 1.641,96 Euro nebst 5 %-Basispunkte über der EZB ab dem 8. Januar 2008 zu Händen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten, Rechtsanwalt €, zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Beklagte hat gemeint, er sei berechtigt gewesen, der Klägerin die Forderung gegen die Alleingesellschafterin in Rechnung zu stellen. Inhaberin des belasteten Kontos sei zum Zeitpunkt der Überweisungsverfügung die Gemeinde C€ gewesen, aus deren Vermögen aufgrund der von ihr angewiesenen Zahlung der Betrag ausgeschieden sei. Zwischen der Gemeinde C€ und der Klägerin habe eine wirtschaftliche Einheit bestanden, die Gemeinde habe als Alleingesellschafterin die Konten der Gesellschaft ausschließlich verwaltet.

Das am 21. März 2001 mit der Alleingesellschafterin vereinbarte Honorar sei ortsüblich und angemessen, die vereinbarten Leistungen seien erbracht worden. Obwohl das Honorar von der Gesellschafterin gezahlt worden sei, schulde es an sich die Klägerin. Der Beklagte hat insoweit vorsorglich die Aufrechnung erklärt.

Vor der ihm erteilten Entlastung am 17. Oktober 2001 seien sämtliche Bücher geprüft worden, den Gesellschaftern seien sämtliche Umstände der Geschäftsanteilsübertragung und der Rechtsgeschäfte einschließlich des streitgegenständlichen Honorars bekannt gewesen.

Mit ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 25. April 2008 hat die Klägerin die Klage um 1.196,43 Euro (vorgerichtlicher anwaltliche Vertretung der Klägerin) nebst Zinsen erweitern wollen.

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, Bereicherungsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten seien verjährt. Einen Anspruch aus unerlaubter Handlung habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Es sei nicht der Beklagte gewesen, der die Überweisung des Betrages von 55.100 DM veranlasst habe, sondern ein Mitarbeiter des Amtes C€ nach sachlicher und rechnerischer Überprüfung. Ein den Tatbestand der Untreue erfüllendes Verhalten lasse sich hieraus nicht entnehmen. Die Widerklage sei ebenfalls unbegründet. Die von der Klägerin eingereichte Klageerweiterung bleibe unberücksichtigt.

Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 23.6.2008, hat die Klägerin durch bei Gericht am 21.7.2008 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 22.8.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Beklagte hat die Abweisung der Widerklage nicht angegriffen.

Die Klägerin meint, das Landgericht habe sich nicht mit ihrem Vortrag befasst, die Belastung des Kontos der Klägerin habe einen kompensationslosen Eingriff in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Vermögen der Gesellschaft dargestellt, für den der Beklagte gemäß den §§ 826, 830 BGB hafte. Nur die Gemeinde, nicht die Klägerin, sei zur Zahlung des Betrages verpflichtet gewesen, denn der Bürgermeister und der Amtsdirektor hätten die Gesellschafterrechte der Gemeinde nicht allein ohne den Hauptausschuss ausüben können. Der Beklagte habe im Übrigen den Überweisungsauftrag erteilt. Er habe jedenfalls kollusiv mit der Gesellschafterin zusammengewirkt.

Als der Beklagte Geschäftsführer der Klägerin geworden sei, sei diese insolvenzreif gewesen. Dies sei dem Beklagten bekannt gewesen. Deshalb seien die Handlungen des Beklagten im Zusammenwirken mit der damaligen Gesellschafterin eine Woche nach dem 25.7.2001 auch als Bankrotthandlungen und zivilrechtlich als unerlaubte Handlungen anzusehen.

Der Beklagte hafte wegen der Insolvenzreife der Klägerin zum Zeitpunkt der Auszahlung auch gemäß den §§ 30, 31 GmbHG.

Soweit dem Beklagten Entlastung erteilt worden sei, sei diese unwirksam.

Die Klägerin beantragt,

das am 17.6.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 1 O 70/08 - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 28.172,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 2.8.2001 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

A. Zwar ist die Klage ordnungsgemäß erhoben worden. Die Klägerin ist im Prozess durch ihren Liquidator ordnungsgemäß vertreten. Die Klägerin muss sich im Prozess gegen den Beklagten nicht durch einen Aufsichtsrat vertreten lassen.

Bei einer Streitigkeit zwischen einer GmbH und ihrem Geschäftsführer, auch wenn er bereits ausgeschieden ist, wird die GmbH im Prozess durch den Aufsichtsrat vertreten, sofern ein solcher bei ihr eingerichtet ist, §§ 52 GmbHG, 112 AktG. Bei der Klägerin war auch zunächst ein Aufsichtsrat eingerichtet. Die Klägerin hat auf einen entsprechenden Hinweis des Senates im Termin zur mündlichen Verhandlung im nachgelassenen Schriftsatz die Neufassung ihrer Satzung vom 21.9.2001 zur Akte gereicht. Daraus ist ersichtlich, dass die Klägerin nunmehr über keinen Aufsichtsrat mehr verfügt.

Der Liquidator der Klägerin kann sie nach allgemeinen Regeln gegenüber dem Beklagten im Prozess vertreten, §§ 35, 70 GmbHG. Es ist nicht erforderlich, dass eine Beschlussfassung gemäß § 46 Nr. 8 2. Alt GmbHG herbeigeführt wird. Denn diese Vorschrift gilt nicht für Ersatzprozesse mit ausgeschiedenen Geschäftsführern wie hier (Senat, Urteil vom 23.10.1997, NJW RR 1998, 1196, 1197; Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, § 46 Rn 67).

B. Jedoch steht der Klägerin gegen den Beklagten kein Anspruch auf Rückzahlung von 55.100,- DM zu.

I. Die Gesellschafter der Klägerin haben zwar den für die Erhebung einer solchen Klage erforderlichen Gesellschafterbeschluss gemäß § 46 Nr. 8 1. Alt. GmbHG gefasst. Das Protokoll mit der entsprechenden Beschlussfassung vom 7.12.2007 hat die Klägerin mit Einreichung der Klageschrift vorgelegt. Dass die dort aufgeführten Gesellschaften Gesellschafter der Klägerin sind, hat der Beklagte nach Vorlage einer entsprechenden Gesellschafterliste (Bl. 137 d. A.) durch die Klägerin nicht weiter bestritten.

II. Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten besteht jedoch nicht.

1.) Der Klägerin steht aus den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß den §§ 812 ff. BGB kein Anspruch auf Rückzahlung von 55.100 DM zu. Dies gilt unabhängig davon, ob sie selbst oder ihre vormalige Alleingesellschafterin dem Beklagten die Zahlung dieses Betrages versprochen hat.

a.) Es war ohnehin schon so, dass es die Klägerin selbst war, die dem Beklagten die Zahlung dieses Betrages als Geschäftsführervergütung schuldete. Aus diesem Grunde scheiden Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus.

Außer der Vereinbarung vom 21.3.2001 gab es keinen Vertrag, durch den die Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin geregelt worden wäre. Dies hat der Beklagte auf Nachfrage des Senates im Termin zur mündlichen Verhandlung am 19.5.2009 bestätigt. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

Die Vereinbarung vom 21.3.2001 ist zwar nicht von der Klägerin selbst, sondern von der früheren Alleingesellschafterin der Klägerin abgeschlossen worden. Diese ist auch nicht im Namen der Klägerin, sondern im eigenen Namen aufgetreten. Dennoch ist die Klägerin aufgrund dieser Vereinbarung verpflichtet, dem Beklagten das darin versprochene Honorar zu zahlen. Denn die Gesellschafterversammlung ist nach § 46 Nr. 5 GmbHG für die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer und in Annexkompetenz dazu zum Abschluss des Anstellungsvertrages berechtigt.

Selbst wenn hier mit dem Tätigwerden des Bürgermeisters nicht das richtige Gemeindeorgan für die Gemeinde gehandelt haben sollte, führt dies nicht dazu, dass die Klägerin durch diesen Vertrag nicht verpflichtet worden ist. Denn zwischen den Parteien bestand dann jedenfalls ein faktisches Anstellungsverhältnis.

Im Gesellschaftsrecht ist - ähnlich wie im Arbeitsrecht - die Figur des faktischen Anstellungsvertrages höchstrichterlich anerkannt. Ist der Anstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH mit einem Mangel behaftet, der die Wirksamkeit des Vertrages berührt, kann sich jede Seite nur vor Aufnahme der Dienstgeschäfte auf den Mangel und damit auf die Ungültigkeit des Vertrages berufen. Hat dagegen das Vertretungsorgan seine Tätigkeit auf der Grundlage des fehlerhaften Vertrages aufgenommen und geschah dies mit Wissen des für den Vertragsschluss zuständigen Gesellschaftsorgans oder auch nur eines Organmitglieds, ist diese Vereinbarung für die Dauer der Tätigkeit so zu behandeln, als wäre sie mit allen vorgesehenen gegenseitigen Rechten und Pflichten wirksam (BGH, Urteil vom 17.9.1998, IX ZR 237/97, zitiert nach Juris). Hier hat nachweislich die Gemeindevertretung C€ insgesamt, nicht nur ihr Hauptausschuss, von der Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer der Klägerin Kenntnis gehabt, denn der Beklagte ist in der Sitzung vom 25.7.2009 als Geschäftsführer der Klägerin in der Gemeindevertretung erschienen und hat der Gemeindevertretung in dieser Eigenschaft Bericht erstattet. Wenn nicht schon das Handeln des Bürgermeisters die Alleingesellschafterin gegenüber dem Beklagten binden konnte, hätte jedenfalls die Gemeindevertretung, die den Hauptausschuss zu bestellen hat, vom Tätigwerden des Beklagten als Geschäftsführer ihrer Tochtergesellschaft, der Klägerin, Kenntnis erhalten. Die Kenntnis bestand allerdings schon vorher, wie sich aus dem Protokoll der Gemeindevertretersitzung vom 25.7.2001 zu Top 01 ergibt. Denn dort heißt es, dass einzelne Mitglieder der Gemeindevertretung der Auffassung waren, dass der Beklagte seiner "Aufgabe der stillen Liquidation nicht in dem Maße nachgekommen sei, wie es die Gemeindevertretung gefordert (habe)". Daraus ergibt sich, dass die Gemeindevertretung von der Bestellung des Klägers als Geschäftsführer der Klägerin schon vor dem 25.7.2001 informiert war.

b.) Selbst wenn die Alleingesellschafterin allein oder möglicherweise neben der Klägerin aus der Vereinbarung vom 21.3.2001 dem Beklagten ein Honorar schuldete, kann die Klägerin vom Beklagten den gezahlten Betrag nicht nach Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung zurückfordern. Denn die Vereinbarung vom 21.3.2001 bildet für den Beklagten einen Rechtsgrund zum Behalten des Klagebetrages.

Wenn die Alleingesellschafterin der Klägerin dem Beklagten gegenüber zur Honorarzahlung verpflichtet wäre, hätte die Klägerin mit der Begleichung der Honorarforderung des Beklagten auf eine fremde Schuld gezahlt. Dann wäre durch die Zahlung jedoch nicht der Beklagte ungerechtfertigt bereichert, sondern die Alleingesellschafterin der Klägerin, die von ihrer Zahlungsverpflichtung befreit worden wäre.

Ein Ausgleich der dadurch etwa eingetretenen Bereicherung erfolgt nicht im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten, sondern im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrer früheren Alleingesellschafterin (vgl. hierzu Palandt/Sprau, BGB 68. Aufl. 2009, § 812 Rn 63 "Tilgung fremder Schulden").

c.) Dass der Beklagte den streitgegenständlichen Betrag kassiert hat, ohne hierfür eine Gegenleistung erbracht zu haben, wird von der Klägerin nur unzureichend pauschal behauptet. Hierzu hätte sie angesichts der Prüfung der Rechnung des Beklagten durch ihre Alleingesellschafterin und des positiven Prüfungsvermerks näher vortragen müssen. Daran fehlt es. Im Übrigen ergibt sich aus dem Protokoll der Gemeindevertretersitzung, dass der Beklagte dort als Geschäftsführerin der Klägerin berichtet und mithin als solcher tätig geworden ist. Aus dem Protokoll ergibt sich weiter, dass sich ein Herr Dr. G€ für die Gemeindevertretung "für die geleistete Arbeit" bedankt hat.

Dass die Tätigkeit in anderer Form als anwaltliche Tätigkeit von der früheren Alleingesellschafterin der Klägerin vergütet worden wäre, wird von der Klägerin nur angedeutet, jedoch nicht einmal ansatzweise substantiiert behauptet.

d.) Bereicherungsansprüche kommen damit schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht.

Selbst wenn man dies anders sehen wollte, wären sie jedenfalls bei Klageerhebung verjährt. Sowohl die frühere Alleingesellschafterin der Klägerin als auch ihre neuen Gesellschafter hatten bereits im Jahr 2001 Kenntnis von der Zahlung an den Beklagten bzw. hätten ohne grobe Fahrlässigkeit hiervon erlangen müssen, wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat. Die Verjährung begann deshalb gemäß den §§ 199 Abs. 1 BGB n. F. i. V. m. Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB am 1.1.2002 und war am 31.12.2004 abgelaufen. Die Klage ist jedoch erst nach Ablauf der Verjährung im Jahre 2007 erhoben und dem Beklagten im Jahre 2008 zugestellt worden.

2.) Der Beklagte ist der Klägerin auch nicht gemäß den §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB zur Erstattung des ihm gezahlten Honorars verpflichtet.

Sollte sich der Beklagte, wie die Klägerin behauptet, sein Honorar selbst angewiesen haben, erfüllt dies schon nicht den Tatbestand der Untreue gemäß § 266 StGB. Wie sich aus 1. a.) ergibt, war die Klägerin dem Beklagten zur Honorarzahlung verpflichtet. Es ist Aufgabe einer GmbH, ihren Geschäftsführer für dessen Tätigkeit angemessen zu entlohnen. Ein Geschäftsführer, der dafür sorgt, dass er die ihm zustehende Vergütung erhält, macht sich hierdurch allein nicht strafbar.

Nur dann, wenn man davon ausgeht, dass allein die Gemeinde dem Beklagten ein Honorar schuldete und der Beklagte dies auch wusste, könnte in dem Umstand, dass er sich aus einem Konto der Klägerin bedient hätte, eine Untreuehandlung liegen, die ihn zum Schadensersatz gemäß §§ 823 Abs. 2, 266 StGB verpflichten würde. Diese Frage muss jedoch nicht entschieden werden. Denn die Klägerin hat nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass es der Beklagte selbst war, der sich sein Honorar angewiesen hat.

Zwar ist hinreichend dazu vorgetragen, dass das Konto, von dem die Zahlung abgeflossen ist, ein solches der Klägerin war. Die Klägerin hat zunächst eine Bestätigung der € €kasse vorgelegt, dass Kontoinhaber bis zum 7.8.2001 die Klägerin war (Bl. 150 d. A.). Außerdem hat sie einen Kontoauszug vom 22.1.2002 (Bl. 104 d. A.) vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass sie Kontoinhaberin war. Dass dies zum Zeitpunkt der Überweisung des Honorars an den Beklagten anders war, ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst ersichtlich. Denn die vorgelegte Vereinbarung zwischen der Klägerin und ihrer früheren Alleingesellschafterin, dass das Konto 3520000414 nicht mehr der Klägerin, sondern der Alleingesellschafterin zustehen sollte, datiert vom 8.8.2001, die streitgegenständliche Überweisung erscheint dagegen schon im Kontoauszug vom 7.8.2001 mit Buchungsdatum 2.8.2001. In der Vereinbarung vom 8.8.2001, die der Beklagte unterzeichnet hat, heißt es auch ausdrücklich, dass dieses Konto eine solches der W€ C€ mbH, d. h. der Klägerin, war.

Jedoch ist nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt, dass es gerade der Beklagte war, der die Zahlung an sich selbst veranlasst hat. Die Klägerin hat keinen Beweis dafür angeboten, dass der Beklagte den Auftrag für die am 2.8.2001 ausgeführte Überweisung erteilt hätte oder einen Mitarbeiter der Klägerin hierzu angewiesen hätte. Auf der von ihr vorgelegten Rechnung des Beklagten vom 27.7.2001 über 55.100 € befindet sich ein Prüfvermerk, der belegt, dass das Amt C€ am 31.7.2001 die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Rechnung vorgenommen hat. Es heißt ausdrücklich im entsprechenden Stempelaufdruck "Der Betrag von 55.100,- DM wird zur Zahlung angewiesen. .... angeordnet (Unterschrift)." Bei einer derartigen Sachlage spricht alles dagegen, dass es der Beklagte war, der die entsprechende Überweisung vorgenommen hat. Es spricht alles dafür, dass dies das Amt C€ war, mithin eine Stelle, die nicht der Klägerin, sondern ihrer Alleingesellschafterin zuzurechnen ist. Dies hat die Klägerin letztlich auch zugestanden, in dem sie in der Berufungsbegründung indirekt vorgetragen hat, die Mitarbeiterin der Alleingesellschafterin N€ habe die Überweisung in Auftrag gegeben.

Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, die den zwingenden Schluss nahe legen, es habe der Beklagte oder in seinem Auftrag ein Mitarbeiter der Klägerin die entsprechende Überweisung getätigt. Denn der Beklagte brauchte dieses Konto nicht, um die Geschäfte der Klägerin zu führen. Er hat unbestritten vorgetragen, dass er von der früheren Alleingesellschafterin einen Geldbetrag erhalten hat, den er auf einem Sonderkonto verwahrt hat, von dem aus die erforderlichen Zahlungen an Kleingläubiger der Klägerin erfolgt sind.

Kann die Klägerin nicht nachweisen, dass nicht ihre frühere Alleingesellschafterin, sondern der Beklagte die Anweisung des Honorars veranlasst hat, scheiden auch Schadensersatzansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den §§ 283, 283a, 283c, 14, 283d StGB aus.

3.) Der Klägerin steht gegen den Beklagten auch kein Anspruch deswegen zu, weil die Honorarzahlung einen existenzvernichtenden, ihn zum Schadensersatz gemäß § 826 BGB verpflichtenden Eingriff in ihr Vermögen darstellen würde.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16.7.2007, II ZR 3/04, Trihotel, NJW 2007, 2689, zitiert nach Juris) besteht ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter als sog. Innenhaftung (im Gegensatz zu der nach früherer höchstrichterlichen Rechtsprechung allein gegebenen, zugunsten von Gesellschaftsgläubigern bestehenden Außenhaftung) für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gläubiger dienende Gesellschaftsvermögen. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft nicht die Insolvenz fällt, sondern wenn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels einer das Verfahren deckenden Masse abgelehnt wird (Urteil vom 9.2.2009, II ZR 292/07, Sanitary, zitiert nach Juris).

Verpflichteter aus dieser Haftung ist jedoch nicht der Geschäftsführer der Gesellschaft. Der Anspruch der Gesellschaft wegen eines bestandsvernichtenden Eingriffs in ihr Vermögen und ihre Geschäftschancen richtet sich grundsätzlich allein gegen ihre Gesellschafter (BGH, NJW 2001, 3622, 3623 - Bremer Vulkan). Die von der Klägerin zur Begründung ihrer Schadensersatzforderung herangezogene Zahlung kann deshalb allenfalls Ansprüche gegen ihre frühere Alleingesellschafterin begründen, nicht jedoch solche gegen den Beklagten als ihren früheren Geschäftsführer.

Zwar ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch eine Haftung des ehemaligen Gesellschafters bzw. Gesellschafter-Gesellschafters (BGH, Urteil vom 16.7.2007, II ZR 3/04, Trihotel) in Betracht gezogen worden genauso wie diejenige eines Gesellschafter-Geschäftsführers (BGH, Urteil vom 9.2.2009, II ZR 292/07, Sanitary; BGH, Urteil vom 13.12.2007, IX XR 116/06; jeweils zitiert nach Juris).

Diese Fälle sind mit dem vorliegenden Fall jedoch in keine Weise vergleichbar. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte in irgendeiner Weise ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Klägerin gehabt hat. Der Beklagte war Fremdgeschäftsführer, der am wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin durch eine Gesellschafterstellung weder beteiligt war noch ist.

4.) Der Beklagte haftet auch nicht als Mittäter gemäß den §§ 826, 830 BGB, weil die frühere Alleingesellschafterin der Klägerin mit der Auszahlung des Geschäftsführerhonorars an den Beklagten aus dem Vermögen der Klägerin einen existenzvernichtenden Eingriff begangen hätte. Nur dieses Verhalten, nicht die Rückzahlung des von der früheren Alleingesellschafterin für die Befriedigung von Kleingläubigern zur Verfügung gestellten Betrages von 50.000 DM bzw. die Abgabe eines notariellen Schuldanerkenntnisses der Klägerin gegenüber der früheren Alleingesellschafterin in Höhe von 1.600.794,93 DM, muss im vorliegenden Fall daraufhin untersucht werden, ob darin ein existenzvernichtender Eingriff liegt.

Die Zahlung der Geschäftsführervergütung aus Mitteln der Klägerin stellt keinen existenzvernichtenden Eingriff der früheren Alleingesellschafterin dar, an dem sich der Beklagte in einer seine Haftung mitbegründenden Art und Weise beteiligen könnte.

Ein existenzvernichtender Eingriff wird dann angenommen, wenn der Gesellschafter einer GmbH auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der Gesellschaft ohne angemessenen Ausgleich - offen oder verdeckt - Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Greift er in das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche Vermögen gleichwohl ein und bringt dadurch die Gesellschaft in die Lage, ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maße erfüllen zu können, so liegt ein existenzvernichtender Eingriff vor. Der planmäßige Entzug von Gesellschaftsvermögen im Sinne der Verringerung der Zugriffsmasse zu Lasten der Gläubiger und zum eigenen Vorteil des Gesellschafters soll dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechen und sittenwidrig sein.

Der Bundesgerichtshof hat zuletzt eine Haftung wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs für möglich gehalten, wenn der Gesellschafter-Gesellschafter mit beherrschendem Einfluss für die GmbH ein wirtschaftlich unangemessen niedriges Honorar für ihr Tätigwerden vereinbart (BGH, Urteil vom 16.7.2007, II ZR 3/04, Trihotel, zitiert nach Juris Rn 50, 51), wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer Tage vor dem Insolvenzantrag aus dem Vermögen der GmbH ohne Rechtsgrund Geldbeträge auf sein Privatkonto überweist (BGH, Urteil vom 13.12.2007, IX ZR 116/06, zitiert nach Juris) oder der Gesellschafter-Geschäftsführer die Durchsetzung eines gegen ihn selbst als Alleingesellschafter bestehenden Anspruchs der GmbH prozessual vereitelt (BGH, Urteil vom 9.2.2009, II ZR 292/07, Sanitary, zitiert nach Juris Rn 18 ff.).

Die Haftung gemäß § 826 BGB setzt mithin einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten voraus, die die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (BGH, Urteil vom 16.7.2007, II ZR 3/04, Trihotel, zitiert nach Juris Rn 31). Ein solcher betriebsfremder Eingriff liegt hier nicht vor.

Es ist schon nicht erkennbar, dass die Zahlung des Geschäftsführerhonorars eine Entziehung von Vermögenswerten im Sinne einer "Selbstbedienung" darstellen würde. Aus Sicht der früheren Alleingesellschafterin der Klägerin war die Bestellung des Beklagten zu ihrem Geschäftsführer und die Zahlung der vereinbarten Vergütung nicht missbilligenswert. Die Klägerin hatte infolge der Amtsniederlegung des Vorgängers des Beklagten keinen Geschäftsführer mehr und war damit handlungsunfähig. Die Bestellung eines neuen Geschäftsführers war erforderlich, um einen gesetzwidrigen Zustand - vgl. § 6 Abs. 1 GmbHG - zu beseitigen. Die Verantwortung hierfür lag bei der früheren Alleingesellschafterin der Klägerin. Sie konnte ihr nur durch die Berufung eines neuen Geschäftsführers genügen. In einer wirtschaftlich schwierigen Situation ist es nachvollziehbar, dass die Gemeinde einen qualifizierten Fremdgeschäftsführer bestellen wollte. Dies führte notwendigerweise auch dazu, dass dieser Vergütungsansprüche erwirbt. Ein Geschäftsführer, zumal ein Fremdgeschäftsführer, wird üblicherweise nicht unentgeltlich tätig.

Die dem Beklagten versprochene Vergütung stellt sich mit einem monatlichen Nettohonorar von 6.550 DM nicht als unüblich dar, wie dem Senat aus zahlreichen anderen Rechtsstreitigkeiten zwischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung (auch mit öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften als alleinigen Gesellschafterinnen) und ihren Geschäftsführern bekannt ist. Auch das Einmalhonorar von 15.000 DM fällt demgegenüber nicht aus dem Rahmen. Dass ein Alleingesellschafter dafür Sorge trägt, dass der Geschäftsführer von der von ihm vertretenen GmbH die versprochene Vergütung erhält, ist für sich genommen, keine sittenwidrige Schädigung.

Die Auszahlung des Honorars stellt auch keine Entziehung von Vermögenswerten zugunsten der früheren Alleingesellschafterin dar. Dies gilt schon deshalb, weil die Klägerin, nicht ihre Gesellschafterin Schuldnerin des Geschäftsführerhonorars war. Die Klägerin hat durch die Entlohnung des Beklagten als ihrem Geschäftsführer auch eine Kompensation erhalten, nämlich das Tätigwerden des Beklagten als ihr Geschäftsführer.

5.) Ansprüche der Klägerin aus den §§ 30, 31 GmbHG gegen den Beklagten bestehen ebenfalls nicht.

Grundsätzlich haftet ohnehin nur der Gesellschafter der GmbH nach den §§ 30, 31 GmbHG. Anderes gilt nur für den Fall, dass er einem Dritten gegenüber eine Verbindlichkeit eingeht und der Dritte mit dem Gesellschafter zu Lasten der Gesellschaft oder Gläubiger zusammenwirkt. Dann kann auch der Dritte haften (BGH WM 1982, 1402). Davon kann hier angesichts der notwendigen Bestellung eines neuen Geschäftsführers und der dadurch zwangsläufig verbundenen Entstehung von Honoraransprüche jedoch nicht ausgegangen werden.

6.) Es kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Abfluss des Geschäftsführerhonorars zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem die Klägerin insolvenzreif war. Etwaige Ansprüche der Klägerin aus den §§ 43 Abs. 2, 64 Abs. 2 GmbHG a. F. können jedoch nicht zu einer Verurteilung des Beklagten führen. Derartige Ansprüche wären verjährt.

Ansprüche gemäß den §§ 43 Abs. 3, 64 GmbHG verjähren in fünf Jahren. Der Verjährungsbeginn ist der 1.1.2002, § 199 BGB.

Ansprüche der Klägerin wären gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG a. F. im Sommer 2001 entstanden. Die damalige Alleingesellschafterin der Klägerin kannte diese Ansprüche auch. Denn aus dem Protokoll der Gemeindevertreterversammlung vom 25.7.2001 ergibt sich, dass der Gemeinvertreterversammlung die Insolvenzreife der Klägerin, die Honoraransprüche des Beklagten und deren vorgesehene Begleichung aus dem Vermögen der Klägerin bekannt gegeben worden sind.

Die fünfjährige Verjährungsfrist ist mithin am 31.12.2006 abgelaufen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Brandenburgisches OLG:
Urteil v. 30.06.2009
Az: 6 U 56/08