Oberlandesgericht München:
Urteil vom 17. Juni 2010
Aktenzeichen: 29 U 4083/09

(OLG München: Urteil v. 17.06.2010, Az.: 29 U 4083/09)

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 07.07.2009 teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollziehen im Fall der Beklagten zu 1. an ihrem Vorstandsvorsitzenden, zu unterlassen,

in Deutschland im geschäftlichen Verkehr das Zeichen "Viaguara" für die Waren "alkoholische Getränke; Brandy, Cocktails, Liköre, Rum, Whiskey, Wein, Wodka" zu benutzen, insbesondere das Zeichen "Viaguara" auf solchen Waren anzubringen, unter dem Zeichen "Viaguara" solche Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu den genannten Zwecken zu besitzen, zu importieren, zu exportieren oder zu bewerben.

II. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000,--, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollziehen im Fall der Beklagten zu 1. an ihrem Vorstandsvorsitzenden, zu unterlassen,

in Deutschland im geschäftlichen Verkehr die Domain "viaguara.de" für die Waren "alkoholische Mischgetränke aus Wodka" zu verwenden, insbesondere die Domain "viaguara.de" auf einer Homepage einzusetzen oder einsetzen zu lassen.

III. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang und die Art der getätigten Werbung für unter dem Zeichen "Viaguara" beworbene Waren "Wodka, bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana", jeweils aufgegliedert nach Kalender-Vierteljahren und Bundesländern.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus den in Ziffer II. beschriebenen Handlungen, bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana, entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird.

V. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin Euro 2.534,20 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.02.2008 zu bezahlen.

VI. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, in die Schutzentziehung des deutschen Teils ihrer bei der WIPO unter der Nr. 855 223 eingetragenen Internationalen Registrierung "Viaguara" einzuwilligen.

VII. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

VIII. Von den Gerichtskosten der ersten Instanz haben die Klägerin 14 %, die Beklagte zu 1. 51 % und der Beklagte zu 2. 35 % zu tragen.

Die Beklagte zu 1. hat 51 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Klägerin in der ersten Instanz entstanden sind.

Der Beklagte zu 2. hat 35 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Klägerin in der ersten Instanz entstanden sind.

Die Klägerin hat 13 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Beklagten zu 1. in der ersten Instanz entstanden sind.

Die Klägerin hat 17 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die dem Beklagten zu 2. in der ersten Instanz entstanden sind.

Im Übrigen haben die Parteien die außergerichtlichen Kosten, die ihnen in der ersten Instanz entstanden sind, selbst zu tragen.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten der Berufungsinstanz haben die Klägerin 14 %,

die Beklagte zu 1. 51 % und der Beklagte zu 2. 35 % zu tragen.

Die Beklagte zu 1. hat 51 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Klägerin in der Berufungsinstanz entstanden sind.

Der Beklagte zu 2. hat 35 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Klägerin in der Berufungsinstanz entstanden sind.

Die Klägerin hat 13 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Beklagten zu 1. in der Berufungsinstanz entstanden sind.

Die Klägerin hat 17 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die dem Beklagten zu 2. in Berufungsinstanz entstanden sind.

Im Übrigen haben die Parteien die außergerichtlichen Kosten, die ihnen in der Berufungsinstanz entstanden sind, selbst zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung gemäß vorstehender Ziffer 1. I. abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von je Euro 75.000,--, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagten können die Vollstreckung gemäß vorstehender Ziffer 1. II. abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von je Euro 25.000,--, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagten können die Vollstreckung gemäß vorstehender Ziffer 1. III. abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von je Euro 3.000,--, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte zu 1. kann die Vollstreckung gemäß vorstehender Ziffer 1. V. abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Parteien können die Vollstreckung wegen der Kosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin, eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in den USA, macht gegen die Beklagten, eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in Polen (Beklagte zu 1.) und deren Vorstandsvorsitzenden (Beklagter zu 2.), markenrechtliche Unterlassungs-, Schutzentziehungs- und Folgeansprüche im Zusammenhang mit dem Zeichen "Viaguara" geltend.

Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftswortmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1, Anmeldetag: 19.04.1996; Tag der Eintragung: 21.04.1998), die für die Waren der Klasse 5 "Pharmazeutische und veterinärmedizinische Präparate und Substanzen" eingetragen ist.

Die P. P. Inc., eine Tochtergesellschaft der Klägerin, ist im Register des Deutschen Patent- und Markenamtes als Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. 39551869 "VIAGRA" (Anlage K 64; Anmeldedatum: 20.12.1995; Eintragungsdatum 04.06.1996) für Arzneimittel zur Behandlung von Sexualfunktionsstörungen eingetragen. Die P. P. Inc. hat am 05.12.2008 die Klägerin zur Prozessführung bezüglich dieser Marke ermächtigt (Anlage K 65).

Die Beklagte zu 1. ist Inhaberin der international registrierten Wortmarke Nr. 855 223 "viaguara". Diese IR-Marke genießt mit Priorität vom 13.12.2004 (Anlage K 38) Schutz in Deutschland für die nachstehend genannten Waren:

Boissons alcooliques; eaux-de-vie, cocktails, liqueurs, rhum, whisky, vins, vodka. Alcoholic beverages; brandy, cocktails, liqueurs, rum, whisky, wine vodka. Bebidas alcohólicas; brandy, cócteles, licores, ron, whisky, vinos, vodka.

Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt:

1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, in Deutschland im geschäftlichen Verkehr das Zeichen "Viaguara" für die Waren "alkoholische Getränke; Brandy, Cocktails, Liköre, Rum, Whiskey, Wein, Wodka" zu benutzen, insbesondere das Zeichen "Viaguara" auf den Waren "alkoholische Getränke; Brandy, Cocktails, Liköre, Rum, Whiskey, Wein, Wodka" anzubringen, unter dem Zeichen "Viaguara" die Waren "alkoholische Getränke; Brandy, Cocktails, Liköre, Rum, Whiskey, Wein, Wodka" anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu den genannten Zwecken zu besitzen, zu importieren, zu exportieren oder zu bewerben.

2. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, in Deutschland im geschäftlichen Verkehr die Domain "viaguara.de" für die Waren "alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana" zu verwenden, insbesondere die Domain "viaguara.de" auf einer Homepage einzusetzen oder einsetzen zu lassen.

3. Die Beklagten werden verurteilt, Auskunft über Namen und Anschrift der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber sowie die Menge der hergestellten, ausgelieferten oder bestellten Waren "Wodka", bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana gemäß Antrag 1 zu erteilen.

4. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit gemäß Antrag 1 gekennzeichneten Waren "Wodka", bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana, erzielt wurden, sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalender-Vierteljahren und Bundesländern.

5. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus den in Antrag 1 und 2 beschriebenen Handlungen, bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird.

6. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin Euro 2.994,40 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes hieraus seit 22. Februar 2008 zu bezahlen.

7. Die Beklagten werden verurteilt, die auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in ihren Besitz befindlichen alkoholischen Mischgetränke aus Wodka und Guarana, die mit dem Zeichen "Viaguara" gekennzeichnet sind, Etiketten und Werbematerialien zu vernichten.

8. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, in die Schutzentziehung des deutschen Teils ihrer bei der WIPO unter der Nummer 855 223 eingetragenen internationalen Registrierung "viaguara" einzuwilligen.

Die Beklagten haben in erster Instanz

Klageabweisung

beantragt.

Das Landgericht hat den klägerischen Anträgen mit Urteil vom 07.07.2009 mit nachstehenden redaktionellen Modifikationen vollumfänglich stattgegeben:

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

in Deutschland im geschäftlichen Verkehr das Zeichen "Viaguara" für die Waren "alkoholische Getränke; Brandy, Cocktails, Liköre, Rum, Whiskey, Wein, Wodka" zu benutzen, insbesondere das Zeichen "Viaguara" auf solchen anzubringen, unter dem Zeichen "Viaguara" solche Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu den genannten Zwecken zu besitzen, zu importieren, zu exportieren oder zu bewerben.

II. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

in Deutschland im geschäftlichen Verkehr die Domain "viaguara.de" für die Waren "alkoholische Mischgetränke aus Wodka" zu verwenden, insbesondere die Domain "viaguara.de" auf einer Homepage einzusetzen oder einsetzen zu lassen.

III. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft über Namen und Anschrift der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber sowie die Menge der hergestellten, ausgelieferten oder bestellten Waren "Wodka", bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana, gemäß Ziffer I zu erteilen.

IV. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Umsätze zu erteilen, die mit gemäß Ziffer I gekennzeichneten Waren "Wodka", bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana, erzielt wurden, sowie über den Umfang und die Art der getätigten Werbung, jeweils aufgegliedert nach Kalender-Vierteljahren und Bundesländern.

V. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus den in Ziffer I und II beschriebenen Handlungen, bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird.

VI. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an die Klägerin Euro 2.994,40 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.02.2008 zu bezahlen.

VII. Die Beklagten werden verurteilt, die auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in ihrem Besitz befindlichen alkoholischen Mischgetränke aus Wodka und Guarana, die mit dem Zeichen "Viaguara" gekennzeichnet sind, sowie entsprechende Etiketten und Werbematerialien zu vernichten.

VIII. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, in die Schutzentziehung des deutschen Teils ihrer bei der WIPO unter der Nr. 855 223 eingetragenen internationalen Registrierung "Viaguara" einzuwilligen.

Auf dieses Urteil wird einschließlich der darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen mit der Maßgabe Bezug genommen, dass der Beklagte zu 2. der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1., einer Aktiengesellschaft, ist (vgl. Anlagen K 36, K 37).

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagten beantragen in der Berufungsinstanz,

auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil des Landgerichts München I (33 O 8882/08) vom 7. Juli 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz,

die Berufung zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins der mündlichen Verhandlung vom 08.04.2010 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet.

1. Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten gegen die Unterlassungsverurteilung gemäß Ziffer I. des Tenors des Urteils des Landgerichts. Der Klägerin steht gegen die Beklagten der unter der genannten Ziffer ausgeurteilte Unterlassungsanspruch nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV zu.

a) Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 08.12.2008, Seite 2 klargestellt, dass sie den Umfang der mit den Anträgen Nr. 1 bis Nr. 5 geltend gemachten Ansprüche auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt.

b) Die Beklagte zu 1. ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 855 223 "viaguara" (Anlage K 38), deren Schutz auf Deutschland erstreckt worden ist. Aufgrund dieser internationalen Registrierung und Schutzerstreckung auf Deutschland hat die Beklagte zu 1. eine Erstbegehungsgefahr dahingehend begründet, dass sie das Zeichen "viaguara" im Inland in naher Zukunft für die eingetragenen Waren benutzen wird (vgl. BGH GRUR 2008, 912, Tz. 30 f. € Metrosex ; BGH, Urt. v. 19.01.1989 € I ZR 217/86, juris, Tz. 22 € KRONENTHALER ). Diese Erstgehungsgefahr hat die Beklagte zu 1. durch das vorprozessuale Anwaltsschreiben vom 15.02.2008 (Anlagen K 51, K 52), mit dem sie auf das Abmahnschreiben der Klägerin vom 30.01.2008 (Anlagen K 45, K 46) geantwortet hat, nicht beseitigt; in diesem Schreiben wird vielmehr die von der Klägerin geltend gemachte Markenkollision in Abrede gestellt.

c) Zwischen der klägerischen Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) und der IR-Marke Nr. 855 253 "viaguara" besteht Zeichenähnlichkeit im höhergradigen Ähnlichkeitsbereich.

aa) Der Verletzungstatbestand des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV setzt wie der des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) GMV die Benutzung bzw. drohende Benutzung eines ähnlichen Zeichens voraus. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV sind dieselben Maßstäbe anzulegen wie bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b) GMV (vgl. BGH GRUR 2007, 1071, Tz. 45 € Kinder II ). Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist nach Klang, Schriftbild und Sinngehalt anhand ihres Gesamteindrucks zu beurteilen, wobei für die Annahme einer Zeichenähnlichkeit bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügt (vgl. BGH GRUR 2010, 235, Tz. 18 € AIDA/AIDU ). Dabei kommt es entscheidend darauf an, wie die sich gegenüberstehenden Zeichen auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren wirken, der eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH GRUR 2007, 700, Tz. 35 € HABM/Shaker ). Die sich gegenüberstehenden Zeichen sind jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen, was nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der maßgeblichen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. EuGH GRUR 2007, 700, Tz. 35 € HABM/Shaker ).

bb) Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen der klägerischen Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) und der IR-Marke Nr. 855 253 "viaguara" Zeichenähnlichkeit in klanglicher Hinsicht im höhergradigen Ähnlichkeitsbereich. Bei den Zeichen "VIAGRA" und "viaguara" handelt es sich um Einwortzeichen, die in den ersten vier Buchstaben und in den letzten beiden Buchstaben übereinstimmen, das Zeichen "viaguara" weist nur in der Wortmitte die zusätzlichen Buchstaben "UA" auf. Die Aussprache der den Wortanfang bildenden ersten drei Buchstaben stimmt bei beiden Zeichen jedenfalls weitestgehend überein. Entsprechendes gilt für die Aussprache des jeweils letzten Buchstabens (Vokals). Unabhängig davon, wie und mit welcher Betonung die Buchstaben "GR" beim Zeichen "VIAGRA" und "GUAR" beim Zeichen "viaguara" ausgesprochen werden, besteht im Hinblick darauf, dass Wortanfänge im allgemeinen € und so auch im Streitfall € stärker beachtet werden als die übrigen Markenteile (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9, Rdn. 194) und dass auch der das jeweilige Wortende bildende Vokal "A" übereinstimmt, in klanglicher Hinsicht Zeichenähnlichkeit im höhergradigen Ähnlichkeitsbereich. Die genannte Zeichenähnlichkeit wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem Zeichen "viaguara" ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukäme. Grundsätzlich kann allerdings eine nach dem Schriftbild und/oder nach dem Klang zu bejahende Zeichenähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen zu verneinen sein kann, wenn einem Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt (vgl. BGH GRUR 2010, 235, Tz. 20 € AIDA/AIDU ). Soweit die Beklagten geltend machen, das Zeichen "viaguara" setze sich aus den Bestandteilen "via", lateinisch für Straße, und "guara" als Bestandteil von "guarana", einer aus dem Amazonasbecken stammenden Lianenart bzw. als Name einer brasilianischen Stadt bzw. Region zusammen, resultiert daraus kein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt.

d) Bezüglich der Ware "Arzneimittel zur Behandlung von Erektionsstörungen" handelt es sich bei der klägerischen Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) zu den maßgeblichen Zeitpunkten, nämlich dem Zeitpunkt der Schutzerstreckung der IR-Marke Nr. 855 253 auf Deutschland (13.12.2004) sowie dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (08.04.2010) (vgl. § 119 Abs. 1, § 112 Abs. 1, § 22 Abs. 1 Nr. 1, § 125 b Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV sowie Ströbele/Hacker aaO § 14, Rdn. 224 € 226) um eine bekannte Marke im Sinne des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV.

aa) Der Begriff "bekannt" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV setzt einen gewissen Grad an Bekanntheit beim maßgeblichen Publikum voraus (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134, Tz. 21 € PAGO ). Das maßgebliche Publikum ist dasjenige, das von der Gemeinschaftsmarke betroffen ist, also je nach der vermarkteten Ware oder Dienstleistung die breite Öffentlichkeit oder ein spezielleres Publikum, z. B. bestimmte Fachkreise (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134, Tz. 22 € PAGO ). Es kann nicht verlangt werden, dass die Marke einem bestimmten Prozentsatz des in dieser Weise definierten Publikums bekannt ist (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134, Tz. 23 € PAGO ). Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist als erreicht anzusehen, wenn die Gemeinschaftsmarke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134, Tz. 24 € PAGO ). Bei der Prüfung sind alle relevanten Umstände des Falles zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134, Tz. 25 € PAGO ). In territorialer Hinsicht ist die Voraussetzung der Bekanntheit als erfüllt anzusehen, wenn die Gemeinschaftsmarke in einem wesentlichen Teil des Gemeinschaftsgebiets bekannt ist, wobei das Gebiet eines Mitgliedstaates als wesentlicher Teil des Gemeinschaftsgebiets angesehen werden kann (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134, Tz. 27 ff. € PAGO ). Die Erholung eines demoskopischen Gutachtens zur Ermittlung der Bekanntheit ist nicht stets geboten; der erforderliche Bekanntheitsgrad kann sich im Einzelfall auch aus anderen Umständen ergeben (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 14, Rn. 214 m. w. N.).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die vom Landgericht getroffenen Feststellungen zur Bekanntheit der klägerischen Gemeinschaftswortmarke Nr. 000233890 (Anlage K 1) im Inland bezüglich der Ware "Arzneimittel zur Behandlung von Erektionsstörungen" nicht zu beanstanden. Auf die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 14 bis 16 des angefochtenen Urteils wird zunächst Bezug genommen. Durch die in erster Instanz vorgelegten Artikel (vgl. die Übersicht in der Klageschrift vom 27.05.2008, S. 7) aus deutschen Zeitungen und Zeitschriften, die sich an ein breites Publikum wenden und in denen über Viagra als Medikament zur Behandlung von Erektionsstörungen berichtet wird (vgl. Anlagen K 2 bis K 17 und K 66 bis K 118 (Zeitraum 1998 bis 2008)), hat die Klägerin hinreichend belegt, dass das mit "VIAGRA" bezeichnete Produkt im Inland beim allgemeinen Publikum und insbesondere bei demjenigen männlichen Teil des Publikums, für dessen Behandlung dieses Arzneimittel bestimmt ist, als Arzneimittel zur Behandlung von Erektionsstörungen bekannt ist. Ergänzend hat die Klägerin mit der Berufungserwiderung vom 21.12.2009 als Anlagen K 122 bis K 157 weitere Artikel aus dem Zeitraum 2004 bis 2009 vorgelegt, die eine intensive Berichterstattung über Viagra als Arzneimittel zur Behandlung von Erektionsstörungen bis in jüngste Zeit belegen. Darüber hinaus wird der Begriff "VIAGRA" in diesem Sinne in verschiedenen deutschsprachigen Lexika erläutert (vgl. Anlagen K 18 bis K 21). Auf die von der Klägerin mit der Anlage K 23 (Ausdruck von Angaben von I. betreffend die Verkaufszahlen und Marktanteile des Medikaments "VIAGRA" in den Jahren 1998 bis 2007) belegten beträchtlichen Marktanteile dieses Arzneimittels im Bereich der Mittel zur Behandlung von Erektionsstörungen (zwischen 87,6 % (im Jahr 2002) und 30,2 % (im Jahr 2007)) kommt es danach nicht entscheidungserheblich an. Ohne Erfolg machen die Beklagten im Übrigen geltend, dass der sinkende Marktanteil einer Bekanntheit der klägerischen Gemeinschaftsmarke entgegenstehe. Durch die genannte Berichterstattung wird eine Bekanntheit, und zwar eine Bekanntheit im höhergradigen Bereich, hinreichend belegt. Diese Bekanntheit gründet insbesondere darauf, dass die Klägerin mit Viagra als erste ein derartiges neuartiges Arzneimittel in Pillenform zur Behandlung von Erektionsstörungen auf den Markt gebracht hat (vgl. Anlage K 135; vgl. auch Anlage K 122 "Selten hat sich ein neuer Begriff so schnell im Sprachgebrauch festgesetzt wie der Name dieser Potenzpille für den Mann ..."). Der Umstand, dass es sich bei Viagra um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel handelt, das einem Publikumswerbeverbot nach Maßgabe von § 10 HWG unterliegt, hindert die Bekanntheit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst c) GMV nicht. Denn dieses Publikumswerbeverbot hat die umfangreiche Berichterstattung in Zeitschriften und Zeitungen, wie sie mit den Anlagen K 2 bis K 17, K 66 bis K 118 und K 122 bis K 157 belegt wird, nicht gehindert. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, dass das Landgericht unter diesen Umständen von der Erholung eines demoskopischen Sachverständigengutachtens zur Bekanntheit der klägerischen Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) abgesehen hat. Soweit die Beklagten erstmals in der Berufungsbegründung vom 29.10.2009, S. 12 die Erholung eines Sachverständigengutachtens in Form eines Gutachtens eines anerkannten Markt- und Meinungsforschungsinstituts über eine Verkehrsbefragung zur fehlenden Bekanntheit der genannten Marke beantragen € mit der Klageerwiderung vom 19.09.2008, S. 10 hatten die Beklagten die Einholung einer Verkehrsbefragung zu einem anderen Thema, nämlich der Verkehrsauffassung bezüglich des Hinweises "THE FIRST MIXTURE OF BRAZILIAN GUARANÀ" beantragt €, ist dieser Beweisantrag nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil er schon in erster Instanz hätte geltend gemacht werden können und müssen. Im Übrigen wäre eine derartige Verkehrsbefragung aus den vorstehend genannten Gründen im Streitfall nicht geboten (vgl. Ströbele/Hacker aaO § 14, Rdn. 214 m. w. N.; vgl. auch BGH GRUR 2002, 957 € Zahnstruktur ).

e) Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten dagegen, dass das Landgericht den Eingriffstatbestand der unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) ohne rechtfertigenden Grund bejaht hat.

aa) Zur Feststellung, ob die Benutzung bzw. drohende Benutzung eines Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung einer bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt, ist eine umfassende Beurteilung aller relevanten Umstände des konkreten Falls vorzunehmen, insbesondere des Ausmaßes der Bekanntheit und des Grades der Unterscheidungskraft der Marke, des Grades der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken sowie der Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und des Grades ihrer Nähe (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, Tz. 44 € L'Oréal ). Der Begriff der "unlauteren Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke, auch als "parasitäres Verhalten" und "Trittbrettfahren" bezeichnet, ist nicht nur mit der Beeinträchtigung der Marke verknüpft, sondern auch mit dem Vorteil, den ein Dritter aus der Benutzung des identischen oder ähnlichen Zeichens zieht (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, Tz. 41 € L'Oréal ). Er umfasst insbesondere die Fälle, in denen auf Grund der Übertragung des Bildes der Marke oder der durch sie vermittelten Merkmale auf die mit dem identischen oder ähnlichen Zeichen gekennzeichneten Waren eine eindeutige Ausnutzung der bekannten Marke gegeben ist (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, Tz. 41 € L'Oréal ). Der Vorteil, der sich aus der Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, durch einen Dritten ergibt, ist eine unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke durch den Dritten, wenn dieser durch die Verwendung versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und um ohne finanzielle Gegenleistung die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, Tz. 50, Tz. 49 € L'Oréal ; ferner Fezer, MarkenG, 4. Aufl., § 14, Rdn. 802).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall der Eingriffstatbestand der unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA (Anlage K 1) ohne rechtfertigenden Grund durch die drohende Benutzung der IR-Marke Nr. 855 223 im Inland für die für diese Marke eingetragenen Waren gegeben. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts auf den Seiten 17 bis 19 wird zunächst Bezug genommen. Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, ein übertragbarer Ruf hinsichtlich der mit der genannten Gemeinschaftsmarke gekennzeichneten Produkte sei im Streitfall deshalb nicht gegeben, weil es sich bei diesen Produkten um verschreibungspflichtige Arzneimittel für eine bestimmte medizinische Indikation, nämlich erektile Dysfunktion handele, wobei diese Arzneimittel gegenüber dem Publikum nicht beworben werden dürften, es sei ausgeschlossen, dass der auf ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel bezogene "Ruf" der Marke "VIAGRA" auf alkoholische Getränke übertragen werden könne. Die Beklagten versuchen, sich durch die drohende Benutzung der IR-Marke Nr. 855 223 "viaguara" für alkoholische Getränke in den Bereich der Sogwirkung der bekannten Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und um ohne finanzielle Gegenleistung die wirtschaftlichen Anstrengungen der Klägerin auszunutzen. Diese Anziehungskraft kann nicht mit der Begründung verneint werden, bei Viagra handele es sich um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel für eine behandlungsbedürftige Krankheit, das nur über Apotheken abgegeben wird. Die Ausführungen des Landgerichts (UA S. 18), die angesprochenen Verkehrskreise würden Viagra auch als Mittel ansehen, das Genuss möglich mache, sind nicht zu beanstanden; sie finden in den vorgelegten Artikeln eine hinreichende Stütze (vgl. Anlagen K 17, K 122, K 126). Durch die drohende Benutzung des Zeichens "viaguara" für alkoholische Getränke, bei denen es sich um Genussmittel handelt, wird die der bekannten klägerischen Gemeinschaftsmarke eigene Signalwirkung, die positive Assoziationen im Sinne von Vitalität, Genuss und Stärke weckt, von den Beklagten instrumentalisiert und kommerzialisiert. Darin liegt unter Berücksichtigung des Grades der Bekanntheit der klägerischen Gemeinschaftsmarke (Bekanntheit im höhergradigen Bereich) und des Grades der Zeichenähnlichkeit (Zeichenähnlichkeit im höhergradigen Ähnlichkeitsbereich) eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der klägerischen Gemeinschaftsmarke. Soweit die Beklagten erstmals in der Berufungsbegründung vom 29.10.2009 die Erholung eines Sachverständigengutachtens in Form einer Verkehrsbefragung zum Beweis dafür beantragen, dass die Verkehrsbeteiligten mit "VIAGRA" ausschließlich ein verschreibungspflichtiges Medikament verbinden, das von einem Arzt bei erektiler Dysfunktion verschrieben werden kann, ist dieser Beweisantrag nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil er schon in erster Instanz hätte geltend gemacht werden können und müssen. Im Übrigen wäre eine derartige Verkehrsbefragung aus den vorstehend genannten Gründen im Streitfall auch nicht geboten.

f) Auch der Beklagte zu 2. passivlegitimiert. Als Vorstandsvorsitzender der Beklagten zu 1. ist ihm deren Verhalten zuzurechnen, weil er dieses wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt hat und hätte verhindern können (vgl. BGH GRUR 2009, 845, Tz. 47 € Internet-Videorecorder ).

2. Keinen Erfolg haben die Beklagten ferner, soweit sie sich gegen die Unterlassungsverurteilung gemäß Ziffer II. des Tenors des Urteils des Landgerichts wenden. Der Klägerin steht gegen die Beklagten der unter der genannten Ziffer ausgeurteilte Unterlassungsanspruch nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV zu.

a) Der Klageantrag Nr. 2 € und entsprechend der Unterlassungsausspruch gemäß Ziffer II. des Tenors des Urteils des Landgerichts € ist dahingehend auszulegen, dass sich der Insbesondere-Teil auf Homepages bezieht, auf denen die Waren "alkoholische Mischgetränke aus Wodka" beworben werden. Denn andernfalls wäre der Insbesondere-Teil von der Abstraktion im Obersatz nicht gedeckt und der Antrag wegen Widersprüchlichkeit unzulässig.

b) Den ausgeurteilten Unterlassungsanspruch stützt die Klägerin auf eine Wiederholungsgefahr aufgrund der Verletzungshandlung gemäß den Anlagen K 39, K 40.

c) Der vom 05.02.2008 datierende Internetauftritt gemäß den Anlagen K 39, K 40 unter der Domain "viaguara.de" weist einen hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug auf. Nach dem im Immaterialgüterrecht maßgeblichen Territorialitätsprinzip richtet sich der Schutz der Kennzeichen der Klägerin nach dem Recht des Schutzlandes; die Klägerin begehrt Schutz € auch aufgrund ihrer Gemeinschaftsmarke € nur für das Inland (vgl. Schriftsatz vom 08.12.2008, S. 2). Nicht jede Kennzeichenbenutzung im Internet ist jedoch dem Schutz von Marken, wenn wie hier Schutz nur für das Inland begehrt wird, unterworfen. Erforderlich ist insoweit vielmehr, daß das Angebot einen hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug (von der WIPO als "commercial effect" bezeichnet) aufweist (vgl. BGH GRUR 2005, 431, 432 f. € HOTEL MARITIME ). Von einem die inländischen Verkehrskreise ansprechenden Werbeauftritt ist im Streitfall indes auszugehen. Auf der unter der beanstandeten Domain mit der Top-Level-Domain "de" betriebenen Homepage wird in deutscher Sprache das alkoholische wodkahaltige Mischgetränk "GUARANÀ" beworben (vgl. Anlage K 39).

d) Der Beklagten zu 1. ist der Internetauftritt gemäß den Anlagen K 39, K 40 zuzurechnen.

aa) Allerdings ist durch die Anlage B 15 belegt, dass Inhaber der € inzwischen nicht mehr registrierten € Domain "viaguara.de" nicht die Beklagte zu 1. oder der Beklagte zu 2., sondern R. M. war. Die Beklagten haben zunächst in der Klageerwiderung nicht in Abrede gestellt, dass ihnen dieser Internetauftritt zuzurechnen ist (vgl. Klageerwiderung vom 19.09.2008, S. 8 f.) und erst mit Schriftsatz vom 09.03.2009, S. 12 geltend gemacht, R. M. habe diese Domain ohne Kenntnis, geschweige denn Zustimmung der Beklagten registriert; der Internetauftritt gemäß Anlagen K 39, K 40 sei ohne Zustimmung der Beklagten erfolgt. Die Beklagten haben diese Diskrepanz in ihrem Vortrag mit einem anfänglichen Missverständnis zwischen den Prozessbevollmächtigten der Beklagten und ihnen erklärt (vgl. Berufungsbegründung vom 29.10.2009, S. 24). Nach dem Sach- und Streitstand ist R. M. indes als Beauftragter der Beklagten zu 1. im Sinne von § 14 Abs. 7 MarkenG einzustufen. Die Parteien haben zwar zu einer vertraglichen Beziehung zwischen der Beklagten zu 1. und R. M. nichts vorgetragen. Nach der Lebenserfahrung erscheint es indes ausgeschlossen, dass R. M. den Internetauftritt gemäß Anlagen K 39, K 40 ohne Beauftragung im Sinne des § 14 Abs. 7 MarkenG seitens der Beklagten zu 1. bzw. ohne weitergehende Einflussnahme seitens der Beklagten zu 1. vorgenommen hat.

bb) Für die Auslegung des § 14 Abs. 7 MarkenG ist uneingeschränkt auf die zu § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a. F.) geltenden Grundsätze einer weiten Haftung des Geschäftsherrn für Beauftragte zurückzugreifen (vgl. BGH GRUR 2009, 1167, Tz. 21 € Partnerprogramm ). Dem Inhaber eines Unternehmens werden danach Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugute kommt, soll sich bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können (vgl. BGH GRUR 2009, 1167, Tz. 21 € Partnerprogramm ). Der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugute kommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber (vgl. BGH GRUR 2009, 1167, Tz. 21 € Partnerprogramm ). Beauftragter kann auch ein selbständiges Unternehmen sein, etwa eine Werbeagentur. Entscheidend ist, dass der Beauftragte in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des Beauftragten dem Betriebsinhaber zugute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt (vgl. BGH GRUR 2009, 1167, Tz. 21 € Partnerprogramm ). Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste (vgl. BGH GRUR 2009, 1167, Tz. 21 € Partnerprogramm ). Der Unternehmensinhaber haftet daher ggf. auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße (vgl. BGH GRUR 2009, 1167, Tz. 21 € Partnerprogramm ). Die Eigenschaft als Beauftragter kann auch dann angenommen werden, wenn sich zwar nicht klären lässt, in welchem Verhältnis eine für das Unternehmen handelnde Person steht, es aber nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen erscheint, dass die Person ohne Beauftragung die fraglichen Handlungen vorgenommen hat (vgl. MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 UWG, Rdn. 309 m. w. N.).

cc) Im Streitfall erscheint es nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen, dass R. M. den Internetauftritt gemäß Anlagen K 39, K 40 ohne Beauftragung im Sinne von § 14 Abs. 7 MarkenG seitens der Beklagten zu 1. bzw. ohne weitergehende Einflussnahme seitens der Beklagten zu 1. vorgenommen hat.

(1) Im Impressum des genannten Internetauftritts wird die Beklagte zu 1. unter ihrer früheren Firma V sp. z. o. o. (GmbH) genannt (vgl. Anlagen K 40, K 36, K 37). Nach dem vorgelegten Handelsregisterauszug gemäß Anlagen K 36, K 37 wurde die V S z. ogr. odp. (GmbH) aufgrund Beschlusses der außerordentlichen Hauptversammlung vom 29.06.2006 in eine Aktiengesellschaft mit der Firma V S A umgewandelt. Dabei handelt es sich nicht um eine Verschmelzung durch Übernahme seitens eines anderen Rechtsträgers (vgl. Art. 492 § 1 Nr. 1 des als Gründungsrecht (vgl. Palandt/Thorn, BGB, 69. Aufl., Anh zu Art. 12 EGBGB, Rdn 11, 18) anwendbaren polnischen Gesetzbuches über die Handelsgesellschaften, deutsche Übersetzung dieser Vorschrift abgedruckt bei Breidenbach, Handbuch Wirtschaft und Recht in Osteuropa, PL, HGG 350 (Rechtsstand: 01.01.2007)), sondern um eine Umwandlung von einer Kapitalgesellschaft in eine andere Kapitalgesellschaft, bei der der formwechselnde Rechtsträger weiterbesteht (vgl. Art. 551 ff., Art. 553, Art 577 ff. des polnischen Gesetzbuches über die Handelsgesellschaften, deutsche Übersetzung dieser Vorschriften abgedruckt aaO). Die Beklagte zu 1. hat auch nicht geltend gemacht, dass sie einen anderen Rechtsträger, nämlich eine übertragende Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Rahmen einer Verschmelzung durch Übernahme übernommen habe. Bei dieser Lage macht der Senat von dem nach § 293 ZPO eingeräumten Ermessen dahingehend Gebrauch, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum polnischen Umwandlungs- und Verschmelzungsrecht entbehrlich ist.

(2) In dem genannten Impressum wird also die Beklagte zu 1. mit ihrer früheren Firma genannt. Zudem wird in dem Internetauftritt gemäß Anlage K 39 ein alkoholisches wodkahaltiges Getränk unter Abbildung einer Flasche mit der Kennzeichnung "VIAGUARÀ" u. a. mit den Worten "VIAGUARA ist die erste Verbindung zwischen brasilianischem Guarana und polnischem Wodka" beworben, was mit dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten zum Zusammenhang des Zeichenbestandteils "guara" mit Guarana harmoniert. Hinzu kommt, dass das Zeichen "VIAGUARÀ" auf der abgebildeten Flasche (vgl. Anlage K 41) mit dem Zusatz ® versehen ist, der ersichtlich auf die für die Beklagte zu 1. international registrierte IR-Marke Nr. 855 223 "viaguara" verweist. Nach der Lebenserfahrung erscheint es danach, wie bereits erörtert, ausgeschlossen, dass R. M. den Internetauftritt gemäß Anlagen K 39, K 40 ohne Beauftragung im Sinne des § 14 Abs. 7 MarkenG seitens der Beklagten zu 1. bzw. ohne weitergehende Einflussnahme seitens der Beklagten zu 1. vorgenommen hat. Damit hat die Beklagte zu 1. eine ihr zuzurechnende Wiederholungsgefahr begründet.

e) Der Beauftragte R. M. hat die Domain "viaguara.de" markenmäßig benutzt.

aa) Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Waren- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr verwendeten Homepage führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu. Der Verkehr sieht in ihnen einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter den Bezeichnungen im Internet angebotenen Waren oder Dienstleistungen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dem Domainnamen ausnahmsweise eine reine Adressfunktion zukommt oder wenn er vom Verkehr nur als beschreibende Angabe verstanden wird (vgl. BGH GRUR 2009, 1055, Tz. 49 € airdsl ).

bb) Bei der Domain "viaguara.de" handelte es sich, wie durch die Anlage K 39 belegt ist, um eine aktive Domain; auf der zugehörigen Homepage wurde ein alkoholisches wodkahaltiges Mischgetränk mit der Kennzeichnung "VIAGUARÀ" beworben. Damit wurde die Domain "viaguara.de" markenmäßig benutzt.

f) Zwischen der klägerischen Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) und der Domain "viaguara.de" besteht Zeichenähnlichkeit im höhergradigen Ähnlichkeitsbereich. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter II. 1. c) Bezug genommen werden, die entsprechend gelten. Die Top-Level-Domain "de" ist bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit außer Betracht zu lassen (vgl. Ubber, Markenrecht im Internet, S. 92).

g) Durch die Benutzung der Domain "viaguara.de" wird die Wertschätzung der bekannten klägerischen Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter II. 1. d), e), die entsprechend gelten, Bezug genommen werden. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil auf S. 20 f. Bezug genommen.

h) Die im Klageantrag Nr. 2 € und entsprechend im Urteilsausspruch gemäß Ziffer II. des Tenors des Urteils des Landgerichts € vorgenommene Verallgemeinerung über die konkrete Verletzungshandlung gemäß Anlage K 39 hinaus ist nicht zu beanstanden. Ansprüche auf Unterlassung können über die konkrete Verletzungshandlung hinaus gegeben sein, soweit in der erweiterten Form das Charakterische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH GRUR 2009, 772, Tz. 29 € Augsburger Puppenkiste ). Das ist hier der Fall.

3. Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten zu 1. auch, soweit sie sich gegen die Verurteilung gemäß Ziffer VIII. des Tenors des Urteils des Landgerichts zur Einwilligung in die Schutzentziehung des deutschen Teils der IR-Marke Nr. 855 223 wendet. Der Klägerin steht ein diesbezüglicher Anspruch auf Einwilligung nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a. F.), § 119 Abs. 1, § 115 Abs. 1, § 51 Abs. 1, § 125 b Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. c) GMV zu.

4. Teilweise Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit diese sich gegen die Schadensersatzfeststellungsverurteilung gemäß Ziffer V. des Tenors des Urteils des Landgerichts wenden.

a) Der Klägerin steht der dieser Verurteilung, soweit sie allein auf Ziffer I. rückbezogen ist, entsprechende Schadensersatzanspruch nicht nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a. F.), § 125 b Nr. 2, § 14 Abs. 6 bzw. Abs. 7 MarkenG zu. Denn die Verurteilung gemäß Ziffer I. des Tenors des Urteils des Landgerichts beruht auf der Annahme einer Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH GRUR 2009, 484, Tz. 65 € METROBUS ). Soweit durch die Verletzungshandlung gemäß Anlage K 39 eine Wiederholungsgefahr begründet wurde, wird dem durch die Verurteilung gemäß Ziffer II. des Tenors des genannten Urteils Rechnung getragen (vgl. dazu sogleich).

b) Dagegen steht der Klägerin ein der genannten Verurteilung, soweit sie auf Ziffer II. rückbezogen ist, entsprechender Schadensersatzanspruch nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a. F.), § 125 b Nr. 2, § 14 Abs. 6 bzw. Abs. 7 MarkenG zu. Der Eintritt eines Schadens durch die festgestellte Verletzung der klägerischen Gemeinschaftsmarke in Gestalt des mit der Domain "viaguara.de" verbundenen Internetauftritts gemäß den Anlagen K 39, K 40 steht hier schon fest, weil die Klägerin den Eingriff in ihr Markenrecht als ein vermögenswertes Recht nicht ohne Entgeltzahlung hinnehmen muss und insoweit jedenfalls Schadensersatz nach der Lizenzanalogie verlangen kann (vgl. BGH GRUR 2006, 421, Tz. 47 € Markenparfümverkäufe ; Ströbele/Hacker aaO § 14, Rdn. 379 f. (zur Lizenzvergütung bei Werbung)). R. M. bzw. die Beklagten haben bezüglich des mit der Domain "viaguara.de" verbundenen Internetauftritts gemäß den Anlagen K 39, K 40 auch jedenfalls fahrlässig gehandelt, da sie sich erkennbar im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht hätten ziehen müssen (vgl. BGH GRUR 2009, 515, Tz. 34 € Motorradreiniger ). Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Landgericht durch den Rückbezug auf Ziffer II. die Schadensersatzpflicht über den konkreten Verletzungsfall (Anlage K 39) hinaus auch bezüglich weiterer insoweit gleichgelagerter Verletzungshandlungen festgestellt hat (vgl. BGH GRUR 2006, 421, Tz. 47 € Markenparfümverkäufe ). Für eine Schädigung durch weitere derartige Handlungen besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit. Auch bezüglich dieser etwaigen weiteren gleichgelagerten Verletzungshandlungen haben der von der Beklagten zu 1. Beauftragte bzw. die Beklagten selbst jedenfalls fahrlässig gehandelt.

5. Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit diese sich gegen die Auskunftsverurteilung gemäß Nr. III. des Tenors des Urteils des Landgerichts wenden. Der Klägerin steht der betreffende Auskunftsanspruch nicht nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a. F.), § 125 b Nr. 2, § 19 MarkenG aufgrund der klägerischen Gemeinschaftsmarke zu. Ein Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG setzt eine Verletzungshandlung gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 oder Abs. 4 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a), b), c) GMV voraus (vgl. Ströbele/Hacker aaO § 19, Rdn. 9). Daran fehlt es im Streitfall. Durch die Anlage K 39 wird lediglich eine Verletzungshandlung gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 Buchst. d) GMV belegt.

6. Teilweise Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit diese sich gegen die Auskunftsverurteilung gemäß Ziffer IV. des Tenors des Urteils des Landgerichts wenden.

a) Soweit sich der dieser Verurteilung entsprechende Auskunftsantrag auf Umsätze hinsichtlich unter dem Zeichen "Viaguara" im Inland vertriebener Waren "Wodka, bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana" erstreckt, hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Ein Hilfsanspruch auf Auskunft steht dem Markeninhaber nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a. F.), § 125 b Nr. 2 MarkenG, § 242 BGB nur zu, soweit eine Wiederholungsgefahr aufgrund einer erfolgten Verletzung des Markenrechts, nicht bloß eine Erstbegehungsgefahr gegeben ist (vgl. BGH GRUR 2009, 484, Tz. 65 € METROBUS ). Eine konkrete Verletzungshandlung bezüglich unter dem Zeichen "Viaguara" im Inland vertriebener Waren "Wodka, bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana" hat die Klägerin nicht dargetan. Aufgrund der internationalen Registrierung der IR-Marke Nr. 855 253 "viaguara" und der Schutzerstreckung auf Deutschland besteht lediglich eine Erstbegehungsgefahr, dass unter diesem Zeichen die eingetragenen Waren, darunter Wodka, im Inland in den Verkehr gebracht werden. Auch aufgrund des Internetauftritts gemäß Anlage K 39, bei dem die Domain "viaguara.de" im Rahmen der Werbung für ein alkoholische Mischgetränk aus Wodka und Guarana markenmäßig benutzt wurde, besteht lediglich eine Erstbegehungsgefahr, dass die Beklagten diese Ware unter dem Zeichen "Viaguara" im Inland vertreiben werden (vgl. Ströbele/Hacker aaO § 14, Rdn. 307 m. w. N.).

b) Der Klägerin steht allerdings ein Auskunftsanspruch im Umfang gemäß Ziffer 1. III. des Tenors des vorliegenden Urteils nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a. F.), § 125 b Nr. 2 MarkenG, § 242 BGB zu. Ein Hilfsanspruch auf Auskunft steht dem Markeninhaber nicht nur bezüglich des konkreten Verletzungsfalls, hier des Werbeauftritts gemäß der Anlage K 39, sondern darüber hinaus auch bezüglich im Kern gleichartiger Handlungen zu, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH GRUR 2006, 504, Tz. 36 € Parfümtestkäufe ). Der Begriff "Werbung" für unter dem Zeichen "Viaguara" beworbene Waren "Wodka, bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana" ist eine zulässige Verallgemeinerung, in der das Charakteristische des Werbeauftritts gemäß Anlage K 39 zum Ausdruck kommt.

7. Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit diese sich gegen die Verurteilung zur Vernichtung gemäß Ziffer VII. des Tenors des Urteils des Landgerichts wenden. Die Klägerin hat die Voraussetzungen für einen entsprechenden Vernichtungsanspruch nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a. F.), § 125 b Nr. 2 MarkenG, § 18 MarkenG nicht hinreichend dargetan. Voraussetzung für einen Vernichtungsanspruch nach § 18 Abs. 1 MarkenG ist, dass der Verletzer im Inland Besitzer oder Eigentümer von widerrechtlich gekennzeichneten Waren im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 MarkenG bzw. Eigentümer von Materialien oder Geräten im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 MarkenG ist. Derartige Verletzungshandlungen hat die Klägerin nicht dargetan. Im Übrigen kann der Anspruch auf Vernichtung aus § 18 Abs. 1 MarkenG nicht auf eine Erstbegehungsgefahr gestützt werden; er kann schon nicht über etwa konkret festgestellte Verletzungshandlungen hinaus verallgemeinert werden (vgl. BGH GRUR 2006, 504, Tz. 53 € Parfümtestkäufe ).

8. Teilweise Erfolg hat die Berufung der Beklagten zu 1., soweit diese sich gegen die Verurteilung zur Erstattung von Abmahnkosten gemäß Ziffer VI. des Tenors des Urteils des Landgerichts wendet. Das Abmahnschreiben vom 30.01.2008 (Anlagen K 45, K 46) bezog sich lediglich auf die internationale Registrierung der IR-Marke Nr. 855 233 "viaguara" und die Schutzerstreckung auf Deutschland. In ihr wurden Unterlassungs-, Schutzentziehungs-, Auskunfts-, Rechungslegungs- und Schadenersatzansprüche geltend gemacht. Da aufgrund der internationalen Registrierung der IR-Marke Nr. 855 233 "viaguara" und der Schutzerstreckung auf Deutschland lediglich eine Erstbegehungsgefahr gegeben ist, waren die geltend gemachten Annexansprüche betreffend Auskunft, Rechnungslegung und Schadensersatz nicht begründet (vgl. BGH GRUR 2009, 484, Tz. 65 € METROBUS ). Der allein auf Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. Klageschrift vom 27.05.2008, S. 22) gestützte Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist deshalb nur in Höhe von 2.534,20 Euro nebst Zinsen begründet (1,3 Geschäftsgebühr aus einem anteiligen (§ 3 ZPO) Streitwert von 210.000,-- Euro zuzüglich Pauschale für Porto und Telekommunikation).

9. Soweit der Klage nach den vorstehenden Ausführungen nicht aufgrund der Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) stattgegeben werden kann, kann dies auch nicht aufgrund der deutschen Marke Nr. 39551869 "VIAGRA" (Anlage K 64), bezüglich der die Klägerin als Prozesstandschafterin der Markeninhaberin, der P. P. Inc. auftritt, geschehen; insoweit stehen der P. P. Inc. nach nationalem Markenrecht (§ 14, § 18, § 19 MarkenG) aus den vorstehend genannten Gründen keine weitergehenden Ansprüche zu.

10. Die Kostenentscheidungen beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

11. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Soweit die Beklagten beantragt haben, ihnen für jeden Fall ihrer Verurteilung nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch in Form einer Sparkassen- oder Bankbürgschaft erbracht werden kann, ist eine gerichtliche Entscheidung im Hinblick auf § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht veranlasst.

12. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat und im Übrigen auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.).

13. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

OLG München:
Urteil v. 17.06.2010
Az: 29 U 4083/09