Oberlandesgericht Karlsruhe:
Urteil vom 9. Oktober 2013
Aktenzeichen: 7 U 33/13

(OLG Karlsruhe: Urteil v. 09.10.2013, Az.: 7 U 33/13)

1. Für die Zulässigkeit einer Berufung gegen ein auf die Prozessunfähigkeit gestütztes Prozessurteil wird die Prozessfähigkeit nicht fingiert.

2. § 130 Abs.1 Satz 3 AktG bezieht sich nur auf Bestimmungen, die eine Dreiviertelmehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals voraussetzen.

3. Wenn der Aufsichtsratsvorsitzende die Hauptversammlung nicht leitet, genügt es § 130 Abs.1 Satz 3 AktG, wenn der Versammlungsleiter die Niederschrift unterzeichnet.

Tenor

1. Die im Namen der Arrestbeklagten, handelnd durch H.F. gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 22.01.2013, 2 O 600/06, eingelegte Berufung wird verworfen.

2. H.F. hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Arrestes in das Vermögen.

Die Arrestklägerin hat eine rechtskräftig festgestellte Forderung in Höhe von DM 1 Mio (= EUR 511.291,88) gegen H.F. (Urteil des LG Karlsruhe vom 12.06.2001, 7 O 165/01), der die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat.

Im Jahr 1983 hatte Herr F. sein hälftiges Miteigentum an dem von ihm mit seiner Familie bewohnten Hausgrundstück D. Str. 16, K., an seine Ehefrau überschrieben, die so Alleineigentümerin wurde. Es ist 1998 auf einen Verkaufspreis von EUR 355.959,15 und Mietwert von EUR 1.742,99 geschätzt worden. In den Jahren 2000 und 2001 wurde es für EUR 255.645,94 umgebaut bzw. renoviert. Frau F. übertrug das Grundstück im Jahr 2001 für EUR 268.428,24 auf die Arrestbeklagte und mietete es für EUR 750 monatlich von dieser.

Die Arrestklägerin hat behauptet, dass einzige Gesellschafterin der Arrestbeklagten die F. Holding SA, eine Aktiengesellschaft Schweizer Rechts, sei, die 1999 von Herrn F. und drei weiteren Gesellschaftern gegründet worden war. Bis zum Jahr 2002 hatten alle Gesellschafter der F. Holding SA ihre Anteile zum Preis von 1.000 CHF je einem der einhundert Anteile an Frau Ö. die Tochter von Herrn F. verkauft. Herr F. ließ sich anlässlich der Erwerbsvorgänge gegen sofort fällige Zahlung von insgesamt 100.000 CHF ein bei Ausübung kostenloses Optionsrecht auf die Aktien einräumen (Anl. AS 19, 20). Die 100 Aktien wurden bei Herrn F. am 04.08.2004 gefunden und sichergestellt und mit Verwertungsbeschluss vom 06.05.2007 (Anl. AS 37) unter Abschreibung von EUR 20.000 auf den Titel auf die Arrestklägerin übertragen. Für die Bilanzen der F. Holding SA für die Jahre 2006 und 2007 wird auf die Anlage K 44 Bezug genommen.

Am 27.09.2011 hielt die Arrestbeklagte eine außerordentliche Hauptversammlung ab, einberufen von der F. Holding SA, in der ein neuer Aufsichtsrat bestellt und Herrn F. das Misstrauen ausgesprochen sowie Herr G. als Vorstand bestellt wurden. Die Änderung ist bisher nicht in das Handelsregister eingetragen worden. Auf das nicht notariell beurkundete Protokoll der Versammlung (Anlage AS 41) wird verwiesen. Herr G. gab zum hiesigen Arrestverfahren eine Abschlusserklärung ab (Anlage AS 45).

Die Arrestbeklagte hat behauptet, Herr F. habe als Direktor die F. Holding SA vertretend die Anteile (50.000 Aktien im Nennwert von je EUR 1) an der Arrestbeklagten schon am 12.09.2006 für EUR 5.000 an Frau Ö. verkauft und abgetreten (Anlage D 01).

Das Landgericht hat am 24.10.2006 wegen einer Arrestforderung in Höhe von EUR 520.000 einen Arrestbefehl in das Vermögen der damals unstreitig von Herrn F. vertretenen Arrestbeklagten im Beschlusswege erlassen (I 45). Den hiergegen von der Arrestbeklagten, vertreten durch Herrn F. am 1.10.2012 erhobenen Widerspruch (I 109) hat es mit dem angefochtenen Arresturteil (I 291), auf das wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, als unzulässig verworfen und Herrn F. die Kosten auferlegt. Es hat hierzu ausgeführt, Herr F. sei nicht mehr Geschäftsführer der Arrestbeklagten. Die Veräußerung der Anteile an der Arrestbeklagten an Frau Ö. sei jedenfalls nach § 134 BGB nichtig, da sie eine Untreuehandlung des Herrn F. gegenüber der F. Holding SA darstelle (§ 266 StGB). Die Arrestklägerin sei Eigentümerin der Aktien geworden. Die Bestellung eines neuen Aufsichtsrats und Vorstandes der Arrestbeklagten seien wirksam. Das Widerspruchsrecht sei auch verwirkt, da über Jahre kein Widerspruch eingelegt worden sei, vielmehr eine sich als nachrangig zur Sicherungshypothek erweisende Eigentümergrundschuld an dem Grundstück in K. bestellt worden sei. Der Widerspruch sei auch unbegründet, da Arrestanspruch und -grund glaubhaft gemacht seien.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Arrestbeklagten, vertreten durch Herrn F., mit der sie eine Aufhebung des Arrests erreichen möchte. Die Arrestklägerin tritt dem entgegen.

Für das weitere Berufungsvorbringen wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, für die Berufungsanträge auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2013 verwiesen.

II.

Die Berufung ist unzulässig.

1. Sie ist nicht ordnungsgemäß eingelegt. Die Berufung ist eine Prozesshandlung, für die die Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen müssen. Liegt eine von ihnen bei der Einlegung eines Rechtsmittels nicht vor, so ist dieses als unzulässig zu verwerfen (BGHZ 40, 197, 198). Zu den Prozesshandlungsvoraussetzungen gehört die Prozessfähigkeit der Parteien und damit auch die des Rechtsmittelführers (Musielak, ZPO, 10. Aufl. § 51 Rn 2). Ungeachtet der Frage, ob juristische Personen wie die arrestbeklagte Aktiengesellschaft selbst prozessfähig sind, haben jedenfalls ihre Organe im Prozess die Stellung gesetzlicher Vertreter Prozessunfähiger, so dass die juristische Person nur durch ihre gesetzlichen Vertreter handeln kann. Die Prüfung der Prozessfähigkeit, beziehungsweise der Legitimation der gesetzlichen Vertreter hat gemäß § 56 ZPO von Amts wegen auch in der Berufungsinstanz zu erfolgen.

Vorliegend ist die Berufung nicht durch den gesetzlichen Vertreter der Arrestbeklagten erklärt, da Herr F. zwar bei Erlass des Arrestes im Jahr 2006, nicht aber bei Einlegung des Widerspruchs im Jahr 2012 Vorstand der Arrestbeklagten war (vgl. 2.).

Zwar wird nach der Rechtsprechung in Fällen, in denen die gesetzliche Vertretung der Partei in Frage steht, ein von der betroffenen Partei, ggfls. vertreten durch denjenigen, um dessen gesetzliche Befugnis dazu gestritten wird, gegen ein diesen Streit entscheidendes Urteil zu dem Zweck eingelegtes Rechtsmittel, den Streit über die ordnungsgemäße Vertretung auch im Rechtsmittelverfahren zum Austrag zu bringen, für zulässig erachtet (BGH, Urteil vom 08. Mai 1990 - VI ZR 321/89 -, BGHZ 111, 219, 220 mwN). Einer solchen Ausnahme von dem Grundsatz, dass die Prozesshandlungsvoraussetzung zum Zeitpunkt der Prozesshandlung, hier der Einlegung des Rechtsmittels, erfüllt sein muss, bedarf es aber vorliegend nicht. Die Notwendigkeit einer solchen Ausnahme ist nämlich zu verneinen, wenn die dieser Rechtsprechung zugrundeliegende Konfliktsituation nicht vorliegt (vgl. BGH aaO für die gewillkürte Vertretung). Der BGH sieht folgenden Konflikt:

Würde beim Streit über die gesetzliche Vertretung für die betroffene Partei das Rechtsmittel allein deshalb nicht zugelassen, weil das Rechtsmittelgericht die Vertretungsbefugnis anders beurteilt als das Vordergericht, dann bliebe das an demselben prozessualen Mangel leidende Urteil der Vorinstanz letztlich gerade wegen dieses Mangels aufrechterhalten (vgl. BGHZ 40, 197, 199; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 56 Rdn. 16 und § 88 Rdn. 17; Zöller/Schneider, ZPO, 15. Aufl., § 88 Rdn. 6; Rosenberg/Schwab aaO). Damit erlangte ein fehlerhaftes Urteil Rechtskraft, ohne daß sich die betroffene Partei hiergegen aussichtsreich hätte wehren können. Sie befindet sich in diesem Streit über die Wirksamkeit der gesetzlichen Vertretung in einer Konfliktlage, die sie - bei der gegebenen prozessualen Situation - nicht ohne unvertretbares Risiko bewältigen kann. Denn wollte die Partei für die Einlegung des Rechtsmittels dem in der Vorinstanz festgestellten prozessualen Mangel begegnen, indem sie sich durch den vom Vordergericht als zur Prozeßvertretung befugt Angesehenen vertreten läßt, dann liefe sie, wenn das Rechtsmittelgericht nun eine vom Vordergericht abweichende Auffassung vertritt, Gefahr, daß das Rechtsmittel als unzulässig verworfen wird. Umgekehrt muß die Partei, hält sie für die Rechtsmitteleinlegung an ihrer Rechtsauffassung fest, gewärtigen, daß das Rechtsmittelgericht die Rechtsansicht des Vordergerichts teilt und aus diesem Grund das von der Partei durch einen dazu nicht Befugten eingelegte Rechtsmittel als unzulässig verwirft. Die dadurch gekennzeichnete Konfliktsituation mit einem für die betroffene Partei nicht abwägbaren Risiko gebietet es, ihr die Möglichkeit einzuräumen, die Streitfrage auch in der Rechtsmittelinstanz auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung über die Vertretungsbefugnis zum Austrag zu bringen. Dies ist der Weg - soll sie nicht auf die Möglichkeit der Erhebung der Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO verwiesen werden -, prozessual ein sachgerechtes Urteil herbeizuführen (BGHZ 40, 197, 199).

BGH, Urteil vom 23. 10. 1963 - V ZR 146/57: BGHZ 40, 197 betraf ein erstinstanzliches Sachurteil und ein Rechtsmittel eines Prozessunfähigen. Wäre das Rechtsmittel unzulässig, würde das falsche Sachurteil aufrecht erhalten bleiben, obwohl Prozessurteil hätte ergehen müssen. So erwüchse das Urteil, das einen Prozessunfähigen zur Leistung verurteilt, in Rechtskraft, genauso wie das Urteil, dass die Klage in der Sache abweist, obwohl der Kläger prozessunfähig ist und die Klage daher - mit anderer Rechtskraftwirkung - als unzulässig abzuweisen war. Dass § 56 ZPO in dieser Konstellation korrekturbedürftig ist, liegt auf der Hand.

Anders verhält es sich bei einem erstinstanzlichen Prozessurteil, dass die Prozessunfähigkeit feststellt. Folgt das Berufungsgericht der Ansicht der ersten Instanz, ist das Rechtsmittel unzulässig und das zurecht die Unzulässigkeit aussprechende Urteil erster Instanz wird rechtskräftig. Geht das Berufungsgericht von einer Prozessfähigkeit aus, ist die Berufung zulässig, hinsichtlich der erstinstanzlichen Klageabweisung als unzulässig auch begründet, und es kommt zu einer Sachentscheidung. Beide Fälle führen nicht zu unrichtigen Entscheidungen oder untragbaren Ergebnissen und rechtfertigen keine Abweichung von der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 56 ZPO.

BGHZ 111, 220 sieht einen anderen Konflikt: Wenn der nach Ansicht der ersten Instanz falsch Vertretene das Rechtsmittel durch den erstinstanzlich als richtigen Vertreter Angesehenen einlegt, verwirft das Berufungsgericht, wenn es den alten Vertreter als den richtigen ansieht, das Rechtsmittel des neuen Vertreters mit der Folge, dass das falsche Prozessurteil erster Instanz rechtkräftig wird. Dieser Gefahr kann aber leicht dadurch begegnet werden, dass der alte zweitinstanzlich als der richtige angesehene Vertreter die Prozessführung des neuen Vertreters genehmigt (BGHZ 92, 141). Dass darin ein nicht abwägbares Risko und ein nicht zumutbarer Konflikt liegen soll, erschließt sich nicht. Teilt das Berufungsgericht die Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts hinsichtlich des Vertreters, ist die Berufung des neuen Vertreters zulässig, an der fehlenden Prozesshandlungsfähigkeit des alten Vertreters für die Prozesshandlungen erster Instanz ändert dies aber nichts, sofern keine Genehmigung erfolgt. Der den gesetzlichen Vertreter wechselnde Rechtsmittelführer muss also stets mit der Notwendigkeit von Genehmigungen für die erst- oder zweitinstanzliche Prozessführung rechnen. Diese zu erlangen hat er aber ebenso in der Hand, wie es für den von einem gewillkürten Vertreter Vertretenen möglich ist, sich einen anderen Bevollmächtigten zu suchen. Darin sieht BGHZ 111, 220 aber keine besondere Belastung, die eine Abweichung von § 56 ZPO rechtfertigen würde.

Zwar deutet die Passage in BGH, Urteil vom 09. Januar 1996 - VI ZR 94/95 -, NJW 1996, 1059:

Das Rechtsmittel einer Partei, die sich dagegen wendet, daß sie in der Vorinstanz zu Unrecht als prozeßunfähig behandelt worden sei, ist ohne Rücksicht darauf zulässig, ob die für die Prozeßfähigkeit erforderlichen Voraussetzungen festgestellt werden können (BGHZ 110, 294)

und die Sätze in dem zitierten Urteil des BGH, Urteil vom 23. Februar 1990 - V ZR 188/88 -, BGHZ 110, 294:

Nach der Rechtsprechung ist das Rechtsmittel der Partei, die sich dagegen wendet, daß sie in der Vorinstanz zu Unrecht, sei es als prozeßfähig, sei es als prozeßunfähig behandelt worden ist, ohne Rücksicht darauf zulässig, ob sie die sonst für die Prozeßfähigkeit erforderlichen Voraussetzungen aufweist. Anderenfalls bliebe ein an dem Verfahrensverstoß leidendes Urteil der unteren Instanz aufrechterhalten, erwüchse in Rechtskraft und könnte nur mit der Nichtigkeitsklage (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) beseitigt werden (BGHZ 40, 197, 199 für die gesetzliche Vertretung der juristischen Person; BGH Urt. v. 10. Oktober 1985, IX ZR 73/85, NJW-RR 1986, 157; BGH Urt. v. 9. April 1986, IVb ZR 10/85, NJW-RR 1986, 1119)

darauf hin, dass auch das erstinstanzliche Prozessurteil erfasst sein soll. Diese beiden Urteile betreffen aber ebenso wie die zitierten älteren Entscheidungen ausnahmslos erstinstanzliche Sachurteile (so auch RG Urteil vom 20.03.1915, V 367/14, RGZ 86, 340; BGH, Urteil vom 09.05.1962, IV ZR 4/62, NJW 1962,1510; vom 13.10.1991, IV ZR 105/70, VersR 1972, 220; vom 04.11.1999, III ZR 306/98, BGHZ 143, 122). Die Äußerungen sind, soweit sie erstinstanzliche Prozessurteile erfassen, obiter dicta. Sich für erstinstanzliche Prozessurteile auf sie zu berufen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 56 Rn 15), überzeugt daher nicht. Es hat vielmehr bei der auch im Leitsatz etwa von BGHZ 40, 197 ausgesprochenen Beschränkung auf angefochtene Sachurteile zu verbleiben.

2. Herr F. war, wie das Landgericht zutreffend ausführt, bei Einlegung des Widerspruchs nicht mehr Organ der Arrestbeklagten, weil seine Bestellung wirksam gemäß § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG widerrufen war. Ein solcher Widerruf ist durch den neuen Aufsichtsrat am 29.11.2011 beschlossen worden (AS 43) und Herrn F. zugegangen (AS 44). Für den Widerruf lag auch ein Grund vor, da die Hauptversammlung Herrn F. das Vertrauen durch Beschluss vom 27.09.2011 entzogen hatte (AS 41 TOP 4). Der neue Aufsichtsrat ist auch wirksam zum Aufsichtsrat bestellt gewesen. Die in der Versammlung vom 27.09.2011 gefassten Beschlüsse zur Abberufung des aus Familienmitgliedern der Familie F. bestehenden Aufsichtsrats und Bestellung eines neuen Aufsichtsrats sowie der Vertrauensentzug sind nicht nichtig.

a) Die Beschlüsse sind nicht in einer unter Verstoß gegen die Einberufungsvorschriften des § 121 AktG einberufenen Hauptversammlung gefasst worden (§ 241 Nr. 1 AktG).

Ein Verstoß gegen § 121 AktG lag nicht vor, weil alle Aktionäre erschienen waren und einer Beschlussfassung nicht widersprachen (§ 121 Abs. 6 AktG). Alleinaktionärin der Arrestbeklagten war nämlich die erschienene und wirksam vertretene F. Holding SA.

aa) Die Aktien sind nicht mit Vertrag vom 12.09.2006 (D 01) wirksam von der F. Holding SA an Frau Ö. übereignet worden, womit dahingestellt bleiben kann, ob diese Kaufvertragsurkunde überhaupt vor Verwertung der Aktien erstellt wurde.

(1) Die Übertragung durch Abtretung des Geschäftsanteils ist nicht schon deshalb unwirksam, weil die Mitgliedschaftsrechte an der Arrestbeklagten als Inhaberaktien ausgestaltet waren (§ 4 Nr. 1 GV, AS 26). Eine Verbriefung fand nicht statt (Urteil des Landgerichts Frankenthal vom 26.02.2013, 4 O 303/11, S. 3; ABOLG K 39). Nach hM ist die arrestbeklagte Aktiengesellschaft gleichwohl wirksam zustande gekommen, und eine Eigentumsübertragung der Aktien richtet sich bei Anwendbarkeit deutschen Rechts nach §§ 398, 413 BGB (Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 10 Rn 2).

(2) Die Wirksamkeit der Abtretung der Gesellschaftsanteile richtet sich nach der für das Verfügungsgeschäft maßgeblichen Rechtsordnung. Für die Übertragung von Mitgliedschaftsrechten ist das Gesellschaftsstatut die maßgebliche Rechtsordnung (MüKo-BGB/Kindler, 5. Aufl., internationales Handels und Gesellschaftsrecht Rn 611). Für die Arrestbeklagte als deutsche Aktiengesellschaft gilt daher deutsches Recht.

(3) Danach war die Abtretung wegen Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig, da sie von der Nichtigkeit des zugrunde liegenden Kaufvertrages erfasst wird. Sie verstößt - und zwar für beide Vertragspartner - gegen den als gesetzliches Verbot anzusehenden (MünchKomm-BGB/Armbrüster, § 134 Rn 53) strafrechtlichen Untreuetatbestand (§ 266 StGB).

(a) Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass der Vertragsschluss vom 12.09.2006 für Herrn F. eine strafbare Untreue im Sinne des § 266 StGB darstellte. Da der Vertrag in Karlsbad geschlossen wurde und die Tat damit im Inland begangen wurde, findet deutsches Strafrecht Anwendung (§ 3 StGB). Nach § 266 StGB macht sich derjenige strafbar, der die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt, wenn er hierdurch einen Nachteil zufügt.

(aa) Herrn F. ist eine Pflichtwidrigkeit vorzuwerfen. Ihn verband mit der F. Holding SA neben der nicht näher dargelegten arbeitsvertraglichen Ebene auch die gesellschaftsvertragliche aus seiner Stellung als alleinvertretungsberechtigter Direktor (Anlage AS 16). Auf dieses gesellschaftsrechtliche Verhältnis ist nach dem Gesellschaftsstatut das Schweizer Recht anzuwenden. Nach ihm führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat (Art. 716 Abs. 2 OR-CH). Dies war mit der Bestellung von Herrn F. als Direktor (Art 718 Abs. 2 i.V.m. Art 716b Abs. 1 OR-CH), wie Art 13 Nr. 4 Satzung-FIS dies erlaubt, der Fall. Nach Art. 718 Abs. 1 Satz 1 OR-CH vertritt der Verwaltungsrat oder der von ihm bestimmte Dritte, hier Herr F., die Gesellschaft nach außen. Hierbei hatte er gemäß Art. 717 Abs. 1 OR-CH als mit der Geschäftsführung befasster Dritter seine Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Herrn F. oblag es damit, das Vermögen der Gesellschaft in deren Interesse zu verwalten, und er konnte über es rechtswirksam verfügen, diese Pflicht zur Vermögensfürsorge stellte eine Hauptpflicht dar. Ihm oblag damit eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB.

Diese Pflicht hat er auch verletzt, indem er die Anteile an der Arrestbeklagten für EUR 5.000 an Frau Ö. verkaufte und damit zu einem Preis, der völlig außer Verhältnis zu dem mit EUR 50.000 unstreitigen Anschaffungspreis, dem Buchwert von CHF 73.000 und erst recht dem Verkehrswert der Anteile (mind. EUR 350.000) stand.

(bb) Diese Pflichtverletzung entfällt nicht etwa deshalb weil anschließend ein Liquidation der Gesellschaft vorgesehen war, sie war nicht einmal beschlossen und würde auch nichts daran ändern, dass die Gesellschaft bis zum Abschluss des Liquidationsverfahrens eine eigenständige fremde Rechtspersönlichkeit mit einem zu schützenden Vermögen bliebe.

(cc) An einer Pflichtverletzung fehlt es auch nicht deshalb, weil ihr, wie die Arrestbeklagte meint, die einzige Anteilseignerin und die Organe der Gesellschaft zugestimmt hatten und Gläubiger nicht betroffen waren.

(a) Nach deutschem Strafrecht wirkt ein Einverständnis mit vermögensschädigenden Handlungen von Organen oder sonstigen vertretungsberechtigten Personen durch die Anteilseigner einer Gesellschaft tatbestandsausschließend (BGHSt 55, 266, 278), auch bei einer Aktiengesellschaft (BGHSt 50, 331, 342), es sei denn, es verstößt gegen Rechtsvorschriften oder ist aus sonstigen Gründen, die auch in der Beeinträchtigung des Grundkapitals liegen können, pflichtwidrig (MünchKommStGB/Dierlamm StGB § 266 Rn 140).

(b) Auch nach Schweizer Recht wird gemäß Art. 158 Abs. 1 StGB-CH wegen ungetreuer Geschäftsführung bestraft, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflicht sorgen muss. Danach ist eine Vermögensdisposition des einzigen Verwaltungsrats pflichtwidrig und erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung, wenn sie als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizieren ist, und das nach ihrer Vornahme verbleibende Reinvermögen - Aktiven minus Forderungen gegen die Gesellschaft - nicht mehr zur Deckung von Grundkapital und gebundenen Reserven ausreicht (BGE 117 IV 259). Dies führt die zitierte Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts abgeleitet von der allgemeinen Regelung für alle Aktiengesellschaften sogar für die Einmannaktiengesellschaft, deren einziger Verwaltungsrat der beherrschenden Alleinaktionär ist, aus. Denn selbst für ihn ist die Aktiengesellschaft jemand anderer, und ihr Vermögen ein fremdes (BGE 117 IV 259). Für Herrn F. gilt dies als Direktor erst recht. Eine Handlung des Geschäftsführers, die im Widerspruch zu den durch das Schweizer Aktienrecht der Verwaltung und der Geschäftsführung der Aktiengesellschaft auferlegten gesetzlichen Pflichten steht, erfüllt den objektiven Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von Art. 158 StGB-CH, wenn als Folge der pflichtwidrigen Handlung des Geschäftsführers die Aktiengesellschaft am Vermögen geschädigt wird. Eine Vermögensdisposition, die als (verdeckte) Gewinnausschüttung an den Alleinaktionär zu qualifizieren ist, ist dann pflichtwidrig, wenn sie im Widerspruch zu zwingenden aktienrechtlichen Bestimmungen steht, welche den Schutz des Gesellschaftsvermögens bezwecken. Über diese Vorschriften, die nach ihrer "ratio legis" gerade auch dem Schutz Dritter dienen, welche mit der AG in Kontakt kommen, kann sich auch zugunsten eines Alleinaktionärs nicht hinwegsetzen werden. Zwar bleibt bei einer solchen Disposition der Schutz von Aktionären außer Betracht, doch bleibt der Schutz etwa von Arbeitnehmern und andern schon vorhandenen und künftigen Gläubigern der Aktiengesellschaft (BGE 117 IV 259).Eine als (verdeckte) Gewinnausschüttung zu qualifizierende Vermögensdisposition kann insoweit, als sie das Reinvermögen der Gesellschaft im zu erhaltenden Mindestumfang angreift, auch nicht durch Einverständnis nach dem Grundsatz "volenti non fit iniuria" gerechtfertigt sein, da sie gegen zwingende aktienrechtliche Bestimmungen verstößt (BGE 117 IV 259).

(g) Die Veräußerung der zum Jahresende 2005 mit einem Buchwert von CHF 73.000 ausgewiesenen Aktien der Arrestbeklagten zum Preis von EUR 5.000/CHF 8.000 (Buchwert) war eine verbotene verdeckte Gewinnausschüttung, weil das verbleibende Reinvermögen - Aktiven minus Forderungen gegen die Gesellschaft - nicht mehr zur Deckung von Aktienkapital und gebundenen Reserven ausreichte. Das Aktienkapital (Art. 620 OR-CH) der FIS Holding SA betrug laut Gesellschaftvertrag CHR 100.000 (Anlage AS 15). Nach dem Verkauf betrug das Vermögen der F. Holding SA noch CHF 33.212 und damit nur noch ein Drittel des Aktienkapitals (Anlage K 44). Dem steht nicht, wie die Arrestbeklagte meint, entgegen, dass in der Bilanz auch ein Ergebnis von 65.081,80 CHF abgebildet ist, denn aus der Gewinn- und Verlustrechnung ergibt sich, dass damit der die Erträge übersteigende Unkostenüberschuss der bilanzierenden Gesellschaft wiedergegeben wird.

Die Veräußerung verstieß auch deshalb gegen zwingende Schweizer Kapitalschutzbestimmungen, weil sie gegen eine zwingende Ausschüttungssperre in Form eines strikten Dividendenverbots verstieß (Art 675 OR). Dividenden dürfen danach nur aus dem verwendbaren Eigenkapital gezahlt werden. Die Aktien der Arrestbeklagten stellten eine Frau Ö. gewährte Naturaldividende dar, für die diese Ausschüttungssperre auch gilt (Art 675 Abs. 2 OR). Als verwendbares Eigenkapital ist dabei das Vermögen der Gesellschaft anzusehen, das ihr Aktienkapital und die gesetzlichen oder statuarischen Reserven übersteigt. Der das Aktienkapital überwiegend aufzehrende Verkauf der Anteile, war danach unzulässig.

Die Schweizer Rechtslage entspricht insoweit dem nach deutschem Recht anzuwendenden § 57 Abs. 1 AktG, der eine Rückgewähr der Einlage verbietet, und § 57 Abs. 3 AktG, der Dividendenzahlungen aus Mitteln außerhalb des Bilanzgewinns verbietet, die beide in gleicher Weise verletzt wären.

(d) Soweit die Arrestbeklagte meint, gleichwohl läge keine relevante Pflichtverletzung vor, wenn auch alle Gläubiger zugestimmt hätten, hat sie die von ihr als Gegenausnahme darzulegende Schweizer Rechtslage nicht dargetan und geht auch von falschen Voraussetzungen aus. Die Arrestklägerin hat substantiiert darauf hingewiesen, dass der Erwerbsvorgang nach Schweizer Recht Verrechnungssteuer auslöst, die von der F. Holding SA zu begleichen war. Dem entspricht auch die von der Arrestbeklagten vorgelegte Darstellung der Schweizer Rechtslage (Anlage BB 2 S.7). Darauf, ob in dem hier weit unter Buchwert verkauften bilanzierten Wirtschaftsgegenstand auch noch stille Reserven (Verkehrswert-Buchwert-Differenz) stecken, kommt es entgegen dem Vortrag der Arrestbeklagten vorliegend nicht an. Eine Zustimmung des Schweizer Fiskus als Gläubigerin lag bei dem Geschäft aber unstreitig nicht vor. Zudem weist die Arrestklägerin überzeugend darauf hin, dass die FIS Holding SA auch unbekannte Gläubiger haben kann, denn es ist gerade Sinn der Liquidation der Gesellschaft, auch solchen unbekannten Gläubigern eine Möglichkeit zu eröffnen, ihre Ansprüche geltend zu machen.

(dd) Der F. Holding SA entstand auch in Höhe der Wertdifferenz zumindest zum Buchwert, erst recht aber dem Verkehrswert der Anteile ein Nachteil aus dem Veräußerungsgeschäft. Hinzu treten etwaige Steuerbelastungen. Der Nachteil entfällt auch nicht, weil sich so nur der der Käuferin ohnehin zustehende Liquidationserlös verringerte. Es kommt nicht auf ihren Schaden, sondern den der Gesellschaft als hinreichend kapitalmäßig ausgestatteter Wirtschaftseinheit an.

(ee) Herr F. handelte auch vorsätzlich. Es war sein ausdrücklicher Wille, durch dieses Geschäft einer Liquidation vorzugreifen. Dass er hierdurch das Gesellschaftsvermögen minderte und die Anteile an der Arrestbeklagten einer ordnungsgemäßen Liquidation entzog, war ihm bewusst und gewollt. Selbst wenn er geglaubt haben sollte, so handeln zu dürfen, was angesichts der Beschlagnahme der Aktien nicht wahrscheinlich ist, liegt ein vermeidbarer Verbotsirrtum vor (§ 17 StGB).

(ff) Die Arrestklägerin legt zwar dar, dass der Kauf vom 12.09.2006 zivilrechtlich unwirksam sei, da Herr F. mit seinem Abschluss seine Vertretungsmacht überschritten habe und dies beiden Kaufvertragsparteien bekannt gewesen sei. Dies steht aber einer Strafbarkeit nach § 266 StGB nicht entgegen, denn es kann offen bleiben, ob der eine zivilrechtliche Wirksamkeit voraussetzende Missbrauchstatbestand oder der bei Unwirksamkeit eingreifende Treubruchstatbestand verwirklicht worden ist. Denn die verletzte Pflicht zur Betreuung fremden Vermögens ist für beide Tatbestandsalternativen identisch; der Missbrauchstatbestand ist lediglich ein Spezialfall des umfassenderen Treubruchstatbestandes (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005, 3 StR 470/04 , BGHSt 50, 331-346).

(b) Gleichfalls strafbar machte sich Frau Ö.

§ 266 StGB ist ein Sonderdelikt, dass allein durch den zur Vermögensfürsorge Verpflichteten begangen werden kann, so dass sie nicht Mittäterin der Untreuehandlung ihres Vaters ist.

Dass Frau Ö. als Aktionärin nach Schweizer Recht eine Vermögensbetreuungspflicht traf, hat die Arrestklägerin nicht substantiiert dargetan, so dass kein Untreue durch Verletzung einer solchen sie selbst treffenden Pflicht angenommen werden kann.

Hinsichtlich der Untreuehandlung ihres Vaters hat sie sich allerdings als Helferin strafbar gemacht. Wenn die Arrestbeklagte nunmehr meint, Frau Ö. könne kein Vorsatz vorgeworfen werden, weil sie ohne nähere Kenntnis der Angelegenheiten Unterschriften geleistet habe, ist dies nicht überzeugend. Sie hat sich dahin eingelassen, dass es keinen Sinn gemacht habe, einen realistischen Kaufpreis zu vereinbaren, den sie nicht hätte zahlen können, und der ihr im Wege der Liquidation wieder zugeflossen wäre. Damit wusste sie aber, dass das Geschäft dazu diente, das Vermögen der Gesellschaft ohne nennenswerte Gegenleistung aus ihr zu entnehmen und eine ordnungsgemäße Liquidation zu umgehen. Dies wollte sie auch durch ihre Unterschrift unter den Vertrag fördern. Schließlich wusste Frau Ö., nicht zuletzt wegen der gegen sie selbst stattgehabten Durchsuchung, dass gegen ihren mehrfach einschlägig vorbestraften Vater (Anlage AS 5) ein weiteres Strafverfahren lief, in dessen Zusammenhang die 2004 durchgeführte Durchsuchung stand, die zur Beschlagnahme ihrer Aktien der F. Holding SA führte (Anlage AS 22). Es war ihr damit bekannt, dass sie den Wert dieser beschlagnahmten Aktien der F. Holding SA auszuhöhlen half.

(c) Das Erfüllungsgeschäft ist infolge eines Gesetzesverstoßes nach § 134 BGB nichtig, wenn die Umstände, die die Verbotswidrigkeit des Kausalgeschäfts begründen, zugleich und unmittelbar auch das Erfüllungsgeschäft betreffen (BGH, Urteil vom 10.07.1991 - VIII ZR 296/90 -, BGHZ 115, 123, 130). § 266 StGB will den Geschädigten vor Vermögensverschiebungen schützen und richtet sich damit auch gegen das Erfüllungsgeschäft. Die Abtretung der Anteile der Arrestbeklagten an Frau Ö. ist daher nichtig. Welche Rechtsordnung auf den Kauf anzuwenden ist und ob seine Nichtigkeit daher aus Art. 134 BGB oder dem entsprechenden Art. 20 Abs. 1 OR-CH folgt, kann dahinstehen.

(4) Da die Abtretung schon wegen eines Verstoßes gegen § 134 BGB i.V.m. § 266 StGB nichtig ist, ist nicht mehr erheblich, ob sie auch, wie die Arrestklägerin darlegt und die Arrestbeklagte nicht substantiiert bestreitet, an einer fehlenden Vertretungsmacht von Herrn F. scheitert.

Im Ergebnis war die F. Holding SA daher nach wie vor Alleinaktionärin der Arrestbeklagten.

b) Die Beschlüsse vom 29.11.2011 sind auch nicht nach § 241 Nr. 2 AktG wegen Beurkundungsmängeln nichtig, wie das Landgericht zutreffend ausführt.

aa) Die Beschlüsse bedurften keiner notariellen Beurkundung. Die nach § 130 Abs. 1 Satz 1 AktG vorgesehene notariell aufgenommene Niederschrift ist nach § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG für nichtbörsennotierte Gesellschaften wie die Arrestbeklagte nicht erforderlich, wenn eine vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats unterzeichnete Niederschrift vorliegt und keine Beschlüsse gefasst wurden, für die eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit gesetzlich bestimmt ist. Zwar setzt § 103 Abs. 1 Satz 2 AktG für die Abberufung des Aufsichtsrats eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen voraus. Gleichwohl unterfällt ein solcher Beschluss nicht § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG. Er bezieht sich nur auf Bestimmungen, die eine Dreiviertelmehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals voraussetzen. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung, aber aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 12/6721 S.9). Die Formerleichterung soll nämlich nicht für Grundlagenbeschlüsse gelten, die, wie etwa § 179 Abs. 2 Satz 1 AktG oder § 182 Abs. 1 Satz 1 AktG zeigen, an das bei der Beschlussfassung vertretene Grundkapital anknüpfen. Sich über diesen gesetzgeberischen Willen hinwegzusetzen, wie die Arrestbeklagte es tut, besteht kein Anlass.

bb) Anders als die Arrestbeklagte meint, stellt es auch keinen zur Nichtigkeit führenden Beurkundungsmangel dar, dass die Niederschrift von dem Versammlungsleiter Dr. W. und nicht dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats unterschrieben ist, wie § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG es seinem Wortlaut nach voraussetzt. Zutreffend hat bereits das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Norm von dem Regelfall der deutschen Satzungspraxis ausgeht, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende Versammlungsleiter ist, und dass für den Fall, dass ein anderer Versammlungsleiter ist, er die Niederschrift unterzeichnen muss (Hüffer, AktG , 10.Aufl, § 130 Rn 14d; Kübis in MünchKomm-AktG, 3. Aufl. § 130 Rn 28; vgl OLG Köln, Urt. vom 28.02.2008, 18 U 3/08, DNotZ 2008, 789 mwN). Die gesetzliche Intention, dass die Niederschrift vom Versammlungsleiter zu unterzeichnen ist, ergibt sich aus den Gesetzesmaterialien, wonach nach einer Vorfassung der Vorsitzende des Vorstands unterzeichnen sollte und es zu dieser nicht Gesetz gewordenen Bestimmung heißt: War der Vorsitzende in der Hauptversammlung verhindert und durch den stellvertretenden Vorsitzenden vertreten, so ist die Regelung sinngemäß so zu verstehen, dass dieser unterzeichnet. (BT-Drucks. 12/7848, S. 9).

Entgegen der Ansicht der Arrestbeklagten steht dem auch nicht die Satzung der Arrestbeklagten entgegen. Zwar bestimmt § 18 der Satzung der Arrestbeklagten, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats die Hauptversammlung leite, sieht aber zugleich vor, dass auch ein anderes Aufsichtsratsmitglied die Leitung innehaben kann oder eine andere von der Hauptversammlung gewählte Person. Für die Niederschrift wird in § 20 der Satzung der Arrestbeklagten auf § 130 AktG verwiesen und ausdrücklich bestimmt, dass ein der Niederschrift beizufügendes Verzeichnis der Erschienenen oder Vertretenen vom Vorsitzenden der Hauptversammlung zu unterschreiben ist. Die Satzung geht also selbst davon aus, dass die im Zusammenhang mit der Niederschrift vorgesehenen Unterschriften vom Versammlungsleiter zu leisten sind.

Andere Nichtigkeitsgründe sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich. Herr F. war damit bei Berufungseinlegung nicht mehr zur Vertretung der Arrestbeklagten befugt, so dass diese Prozesshandlung an der fehlenden Prozessfähigkeit der so vertretenen Arrestbeklagten scheitert.

Die Berufung ist daher unzulässig.

III.

Selbst wenn man dies anders sähe und eine Prozessfähigkeit für die Berufungseinlegung fingieren würde, um eine Begründetheitsprüfung der Berufung vornehmen zu können, wäre vorab zu prüfen, ob für den Widerspruch die Prozesshandlungsvoraussetzungen vorlagen und dies aus den dargelegten Gründen zu verneinen. Zudem fehlte für den Widerspruch nach der wirksam erklärten Abschlusserklärung ein Rechtsschutzbedürfnis. Der Widerspruch wäre daher mit dem Landgericht zu verwerfen, wobei eine Verwirkung offen bleiben könnte.

Darauf, ob ein Arrestanspruch oder Arrestgrund vorlag, kommt es demnach nach beiden Lösungswegen nicht an. Damit kann auch die Wirksamkeit der Pfändung, die im Rahmen der Aktivlegitimation für einen Arrestanspruch eine Rolle spielen würde, offen bleiben.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, wobei die Kosten den veranlassenden Vollmachtlosen treffen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit wegen der Kosten beider Instanzen folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Einer Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision bedarf es nicht, da sie gegen die zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht gegeben ist (§ 542 Abs. 2 ZPO).

OLG Karlsruhe:
Urteil v. 09.10.2013
Az: 7 U 33/13