Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 13. November 2013
Aktenzeichen: VI-U (Kart) 6/13

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 13.11.2013, Az.: VI-U (Kart) 6/13)

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. Dezember 2012 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses desselben Gerichts vom 15. Februar 2013 abgeändert und wie folgt neu gefasst:Die Klage wird -insgesamt- abgewiesen.

II. Die Anschlussberufung der Klägerin gegen das vorbezeichnete Urteil wird zurückgewiesen.III. Die Klägerin trägt die Kosten des gesamten Rechtsstreits.IV. Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.Das angefochtene Urteil des Landgerichts ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, soweit die in jenem Urteil getroffene Kostenentscheidung zu Gunsten der Beklagten ergangen ist.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der auf Grund der Urteile beider Instanzen vollstreckbaren Beträge abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheitsleistung in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.VI. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 750.000 €. Davon entfallen 382.500 € auf das Rechtsmittel der Beklagten und 367.500 € auf das Rechtsmittel der Klägerin.

Gründe

I.

Die Parteien sind Konkurrentinnen in der Telekommunikationsdienstleistungsbranche und streiten um wettbewerbsrechtliche Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche.

Die Beklagte ist führende Anbieterin von Produkten der Festnetztelefonie. Sie bietet ihren privaten und geschäftlichen Endkunden Festnetzanschlüsse an. Für die von ihnen genommenen Anschlüsse erhalten die Kunden ihnen zugeteilte Rufnummern.

Die Klägerin bietet seit Mai 2011 funkgestützte Telefonanschlüsse unter der Bezeichnung T.2-Anschluss an, die den Teilnehmern ein Telefonieren innerhalb einer bestimmten Funkzelle (rund um den Kundenwohnsitz) erlauben. Eingehende Anrufe nimmt der Kunde der Klägerin über eine ihm zugeteilte Festnetznummer entgegen. Abgehende Anrufe des Kunden werden über ein Mobilfunknetz realisiert.

Der Klägerin ist es gelungen, bisherige Festnetzkunden der Beklagten zu einer Beendigung ihrer Verträge zu bewegen und für T.2-Anschlüsse zu gewinnen. Der Wechsel von einem Anbieter zum anderen gestaltet sich so, dass der Teilnehmer einen Anschlussvertrag mit der Klägerin schließt und die Klägerin der Beklagten eine Erklärung des Teilnehmers übermittelt, mit der dieser die Kündigung seines alten Festnetzanschlusses ausspricht. Sofern sich der Teilnehmer dazu entschließt, seine alte T.-Festnetznummer zum neuen T.2-Anschluss mitzunehmen, übersendet die Klägerin der Beklagten eine entsprechende Erklärung, mit der der Kunde die Übertragung -so genannte Portierung- der beizubehaltenden Rufnummer beantragt.

Von Mai 2011 bis zumindest Mai 2012 hat die Beklagte in mehreren tausend Fällen die Bearbeitung von Portierungsaufträgen gegenüber der Klägerin abgelehnt, dies vor dem folgenden Hintergrund: Die Beklagte hatte die Kunden angerufen, deren Kündigungen sie erhalten hatte. In den hier interessierenden Fällen hatten sich die Kunden bei dem Telefonat dazu entschieden, ihren alten Festnetzanschluss bei der Beklagten zu behalten bzw. einen neuen T.-Anschluss zu nehmen. Hieraufhin erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin, bei den betreffenden Teilnehmern keine Rufnummernportierung mehr durchzuführen. Dies begründete sie damit, mit den Kunden Vereinbarungen über die Fortsetzung des alten bzw. die Begründung eines neuen T.-Anschlusses getroffen zu haben. Nach der Ablehnung des Portierungsauftrags ließ sie sich von den Kunden das Verbleiben bei T. schriftlich bestätigen; dabei erklärten die Kunden auch, ihren Portierungsauftrag widerrufen zu haben (vgl. z. B. die Schreiben gemäß Anl. K 20a und 26a zur Klageschrift v. 13.6.2012).

Die Klägerin will dies nicht hinnehmen. Vor dem Landgericht hat sie -verkürzt dargestellt- in erster Linie verlangt, der Beklagten zu untersagen, mit ihren -der Klägerin- kraft bereits geschlossenen T.2-Vertrags gewonnenen Neukunden Vereinbarungen betreffend die Aufrechterhaltung des alten T.-Anschlusses bzw. Einrichtung eines neuen T.-Anschlusses zu treffen und hilfsweise begehrt, der Beklagten zu untersagen, die Bearbeitung der Portierungsaufträge ihrer -der Klägerin- Neukunden mit der Begründung einer Fortsetzung des alten bzw. Einrichtung eines neuen T.-Anschlusses abzulehnen. Zudem hat sie die Verpflichtung der Beklagten festgestellt wissen wollen, ihr alle Schäden zu ersetzen, die ihr auf Grund unberechtigt abgelehnter Rufnummernportierungen entstanden sind bzw. noch entstehen. Schließlich hat sie die Beklagte auf Auskunft über die Fälle abgelehnter Portierungen in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat unter Abweisung des weitergehenden Klagebegehrens die Beklagte (nur) im Sinne des vorbezeichneten Hilfsbegehrens zur Unterlassung verurteilt und zudem eine hiermit korrelierende Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt. Im der Klage zusprechenden Umfang hat das Landgericht im Hinblick auf die Ablehnung von Rufnummernportierungen auf einen aus §§ 44 Abs. 1 S. 1, 46 Abs. 4 S. 1 TKG folgenden Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte erkannt.

Gegen ihre teilweise Verurteilung richtet sich die Beklagte mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens will sie das Klagebegehren vollständig abgewiesen wissen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit zu ihren Gunsten erkannt worden ist. Hilfsweise für den Fall, dass die Berufung ihrer Prozessgegnerin ganz oder teilweise Erfolg haben sollte, verfolgt sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren, soweit dieses vom Landgericht abgewiesen worden ist, unter Modifizierungen im Wege der Anschlussberufung weiter. Hierzu wiederholt und vertieft sie ihre bisherigen Ausführungen.

Mit ihrem (Hilfs-) Anschlussrechtsmittel beantragt die Klägerin,

unter Abänderung des landgerichtlichen Erkenntnisses über die bereits erfolgte Verurteilung der Beklagten hinaus

1. die Beklagte -unter Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel- zu verurteilen, es zu unterlassen,

a. Endkunden, die mit ihr -der Klägerin- einen Vertrag abgeschlossen haben, der zum einen das Telefonanschlussprodukt T.2-Anschluss sowie zum anderen entweder Telefonverbindungen oder Telefon- und Internetverbindungen bei ihr -der Klägerin- umfasst und für die sie -die Klägerin- in Vollmacht des Endkunden eine Kündigung des Vertrages über den Telefonanschluss bei jener -der Beklagten- sowie einen Auftrag zur Portierung der Telefonnummer des Endkunden für das Produkt T.2-Anschluss an jene -die Beklagte-, selbst oder durch einen Dritten, übermittelt hat (im Folgenden "Wechselkunden auf das Produkt T.2-Anschluss") vor Rückmeldung auf den Portierungsauftrag zu kontaktieren und bei dieser Kontaktaufnahme mit Wechselkunden auf das Produkt T.2-Anschluss einen Vertrag über die Aufhebung der Wirkungen der Kündigung mit dem Inhalt abzuschließen, dass der Endkunde das ursprüngliche Vertragsverhältnis über das Telefonanschlussprodukt der Beklagten fortsetzt, ohne dass der Vertrag des Endkunden mit ihr -der Klägerin- zum Zeitpunkt der vereinbarten Fortsetzung des Vertrages jener -der Beklagten- mit dem Endkunden beendet ist,

b. bei Wechselkunden auf das Produkt T.2-Anschluss den Auftrag zur Rufnummernportierung abzulehnen, wenn kein in der AKNN-Spezifikation "Administrative und betriebliche Abläufe beim Wechsel des Teilnehmernetzbetreibers", Version 7.0.0 vom 15.11.2004, festgelegter Grund zur Ablehnung des Auftrags für die Rufnummernportierung besteht, wobei

aa. eine Vereinbarung zur einvernehmlichen Fortsetzung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses über das Telefonanschlussprodukt der Beklagten oder

bb. eine Vereinbarung über ein neues Produkt der Beklagten, welches einen Telefonanschluss umfasst,

jeweils keinen gültigen Ablehnungsgrund bildet;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr -der Klägerin- alle materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, welche ihr -der Klägerin- dadurch entstanden sind und noch entstehen werden, dass jene -die Beklagte- seit Mai 2011

a. mit Endkunden in den vorstehend Ziff. 1. Buchst. a. bezeichneten Fällen einen Vertrag über die Aufhebung der Wirkungen der Kündigung abgeschlossen hat, oder

b. Aufträge von Endkunden zur Rufnummernmitnahme in den vorstehend Ziff. 1. Buchst. b. bezeichneten Fällen abgelehnt hat

und weiter hilfsweise für den Fall des Erfolgs des vorstehenden Antrags Ziff. 1. Buchst. a.

die Beklagte zu verurteilen, ihr -der Klägerin- schriftlich Auskunft zu erteilen, bei welchen Endkunden jene -die Beklagte- seit Mai 2011 Portierungsaufträge in den vorstehend Ziff. 1. Buchst. a. bezeichneten Fällen abgelehnt hat, wobei die Endkunden durch Name, Vorname, Anschrift und Rufnummer zu benennen und aufzulisten sind.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem landgerichtlichen Urteil und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, so dass die Klage über den Tenor des landgerichtlichen Urteils hinaus insgesamt abzuweisen ist. Die statthaft unter der Bedingung der zumindest teilweisen Erfolglosigkeit des Antrags, das Rechtsmittel ihrer Prozessgegnerin zurückzuweisen (vgl. hierzu Ball, in: Musielak, Kommentar zur ZPO, 10. Aufl. [2013], § 524 Rz. 12), eingelegte Anschlussberufung der Klägerin dagegen ist unbegründet.

A. Berufung der Beklagten

Zu Recht wendet sich die Beklagte gegen ihre erstinstanzliche Verurteilung. Entgegen der Auffassung des Landgerichts trifft sie in den austenorierten Fällen keine Verpflichtung, Rufnummernportierungen hin zu einem T.2-Anschluss durchzuführen. Daher hat die Klägerin gegen sie keinen Anspruch darauf, entsprechende Auftragsablehnungen zu unterlassen, und zwar weder aus §§ 44 Abs. 1 S. 1, 46 Abs. 4 S. 1 TKG (aktuelle Fassung) noch aus einem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt. Mangels einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit den streitbefangenen Ablehnungen von Portierungsaufträgen ist die Beklagte der Klägerin ebenso wenig (nach § 44 Abs. 1 S. 4 TKG oder einer sonstigen Anspruchsgrundlage) zum Schadensersatz verpflichtet, so dass auch der hierauf gerichtete Feststellungsantrag nicht durchgreift.

1. Die Klägerin kann sich -abweichend vom angefochtenen Urteil- nicht auf einen Unterlassungsanspruch aus §§ 44 Abs. 1 S. 1, 46 Abs. 4 S. 1 TKG berufen. Dies gilt unbeschadet dessen, dass in den streitbefangenen Fällen jeweils von einem Anbieterwechsel im Sinne des § 46 TKG auszugehen ist, weil es insoweit ausreicht, dass zwischen dem Abschluss eines neuen Vertrags über einen T.2-Anschluss -Festnetzanschluss im Sinne der Vorschrift- und der -von der Klägerin der Beklagten übermittelten- Erklärung des jeweiligen Kunden, seinen bisherigen T.-Anschluss zu kündigen, ein -wie hier auf der Hand liegt- enger Zusammenhang besteht (vgl. hierzu Büning, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. [2013], § 46 Rz. 10).

Das Landgericht ist bei seiner Entscheidung ersichtlich davon ausgegangen, dass die gesetzlichen Vorschriften zur Rufnummernportierung anlässlich eines Anbieterwechsels (auch) den Schutz der wettbewerblichen Interessen des neuen "aufnehmenden" Teilnehmernetzbetreibers bezweckten und diesem im Falle eines Anbieterwechsels eine (Festnetz-) Rufnummer unter Umständen dergestalt "zuweisen" könnten, dass eine Übertragung der Rufnummer auf den neuen Betreiber selbst dann noch durchzuführen ist, wenn der Teilnehmer diese nicht (mehr) wünscht. Dies ist indes rechtsfehlerhaft und darüber hinaus schlechterdings nicht vertretbar (nachfolgend a.). Fehlerhaft ist ferner die vom Landgericht erkannte Rechtsfolge, weil sie in den hier allein interessierenden Fällen dem einer Durchführung der Rufnummernübertragung jeweils entgegenstehenden Kundenwillen zuwiderläuft (nachfolgend b.).

a. Wie das Landgericht in dem angefochtenen Urteil nicht hinreichend beachtet hat, enthält § 46 TKG sowohl im Hinblick auf die streitbefangene Rufnummernportierung als auch in anderer Hinsicht Kundenschutzbestimmungen. Die Vorschrift steht systematisch im dritten Teil des TKG, der bereits seiner Überschrift gemäß Bestimmungen zum Kundenschutz aufführt. Nach seinem unmissverständlichen Wortlaut und seiner (norminternen) Systematik stellt § 46 TKG zudem durchgängig und ausdrücklich auf den Kundenwillen als maßgeblich ab, so eben im Fall der Rufnummernübertragung (§ 46 Abs. 4 S. 1), darüber hinaus aber auch bei der Leistungsunterbrechung (§ 46 Abs. 1 S. 1) und der Umstellung auf einen anderen Anbieter (§ 46 Abs. 9 S. 2 Nr. 4). Ebenso wie der Kunde unzweifelhaft von vornherein auf eine Übertragung seiner Rufnummer verzichten kann, kann er angesichts der aufgezeigten Normzusammenhänge von einem Portierungswunsch ganz offensichtlich jedenfalls so lange wieder Abstand nehmen, wie die Übertragung nicht bereits durchgeführt ist. Den einer Portierung nach insoweit zutreffender Einordnung der Parteien zu Grunde liegenden Werkvertrag mit dem alten "abgebenden" Netzbetreiber kann der Teilnehmer bis zur Durchführung der Nummernübertragung ohne Weiteres frei kündigen (§ 649 S. 1 BGB). Unerheblich ist dabei, ob zum Zeitpunkt der Kündigung des Portierungsauftrags tatbestandlich bereits ein Anbieterwechsel vorliegt. Auch wenn dem so ist, steht dies einer wirksamen Abstandnahme des Kunden von der Rufnummernübertragung nicht entgegen. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ist die Mitnahme einer Rufnummer hin zum neuen Anbieter gerade keine regelmäßige von selbst eintretende Folge eines Anbieterwechsels. Vielmehr findet eine Übertragung der Nummer einzig und allein auf Grund eines entsprechenden Willens des Kunden anlässlich eines Anbieterwechsels statt. Der Wille des Kunden ist indes auch dann maßgeblich, wenn dieser zum Ausdruck bringt, an einer zunächst einmal gewollten, allerdings noch nicht bewerkstelligten Portierung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr festhalten zu wollen. Eine hiervon abweichende Beurteilung ist mangels jeglichen tragfähigen Anhaltspunkts nicht zu rechtfertigen.

Dies gilt auch mit Rücksicht darauf, dass die Gesetzesmaterialien zu § 46 TKG einen funktionierenden Anbieterwechselprozess als für einen Wettbewerbsmarkt essentiell erklären (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 17/5707, S. 69 [linke Sp.]). Das Landgericht hat diesbezüglich angenommen, dass der abgebende Anbieter im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs verpflichtet sei, die Portierungsregeln einzuhalten und sich nicht durch die Verweigerung der Portierung einen Vorteil zu verschaffen (vgl. S. 26 des angefochtenen Urteils). Daran ist zwar richtig, dass dem Teilnehmer unliebsame Ablehnungen von Rufnummernportierungen womöglich dazu führen können, bei Endkunden im Hinblick auf einen ins Auge gefassten Anbieterwechsel einen Abschreckungseffekt zu erzeugen. Daher geht von einem "reibungslosen" Anbieterwechsel, wie § 46 TKG ihn bezweckt, durchaus eine gewisse Reflexwirkung zu Gunsten alternativer Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen und mithin des Wettbewerbs aus. Jedoch stellt es keine Gefährdung oder Beeinträchtigung eines funktionsfähigen Wettbewerbs dar, wenn eine Rufnummernportierung anlässlich eines Anbieterwechsels deshalb unterbleibt, weil der Teilnehmer eine solche entweder von vornherein nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt, noch vor Durchführung der Übertragung, nicht mehr wünscht. Vielmehr liegt dann (gerade) ein "reibungsloser" Anbieterwechsel vor, der mit dem Willen des wechselnden Teilnehmers im Einklang steht. Diese Zusammenhänge hat das Landgericht nicht zutreffend gewürdigt, zumal es keine Feststellungen dahin getroffen hat, dass die Beklagte jemals eine Portierung entgegen einem anderslautenden Kundenwillen nicht durchgeführt hat. Dass es solche Fälle tatsächlich nicht gegeben hat, hat zudem die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel unwidersprochen vorgetragen.

Unter Berücksichtigung des vorstehend Ausgeführten besteht kein vertretbarer Grund dafür, den gemäß § 46 TKG im Hinblick auf eine Rufnummernübertragung maßgeblichen Kundenwillen in bestimmten Fällen dem -wettbewerblichen- Interesse eines aufnehmenden Telekommunikationsdienstleisters, Rufnummern eines Altanschlusses einem vom aufnehmenden Unternehmen angebotenen Festnetzanschluss zuzuweisen, unterzuordnen. Dies gilt jedenfalls, sofern -wie im Streitfall- eine Übertragung der Rufnummer technisch noch nicht durchgeführt worden ist.

Des Weiteren geht es auch nicht an, unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes eine Rufnummernportierung auch dann noch (über einen entsprechenden Anspruch des Neuanbieters gegen den Altanbieter) zu erzwingen, wenn der die Übertragung anfänglich noch wünschende Teilnehmer zwischenzeitlich erklärt hat, diese nicht mehr zu wollen. Anders als das Landgericht meint, kann das auch nicht mit dem von ihm angestellten Vergleich der gesetzlichen Rahmenbedingungen für eine Rufnummernportierung bei Mobilfunkdiensten einerseits und der Festnetztelefonie andererseits (vgl. hierzu S. 25 des angefochtenen Urteils) vertreten werden. Das Landgericht weist zwar der Sache nach zutreffend darauf hin, dass bei Mobilfunkdiensten, anders als bei der Festnetztelefonie, der Teilnehmer auch dann einen Anspruch auf eine Rufnummernübertragung hat, wenn er den Anbieter nicht im Sinne des § 46 TKG wechselt, sondern parallel neben seinem bisherigen Anschluss den Anschluss eines weiteren Anbieters nimmt. Auch ist richtig, dass der Teilnehmer zu seinem Schutz darüber zu belehren ist, dass er in einem solchen Fall zwei Verträgen über Telekommunikationsdienstleistungen mit jeweils selbständigen Zahlungsverpflichtungen ausgesetzt ist (§ 46 Abs. 4 S. 4 TKG), während es entsprechende Belehrungspflichten im Bereich der Festnetztelefonie nicht gibt. Mit diesem Befund ist jedoch für die Entscheidung der hier interessierenden Frage, ob der Teilnehmer (bis zur tatsächlichen Übertragung) frei über die Durchführung bzw. das Unterbleiben einer Rufnummernportierung entscheiden kann, nichts gewonnen. Dem Bestehen bzw. Nichtbestehen von Belehrungspflichten im Zusammenhang mit der Übertragung einer Rufnummer ist schlechterdings nichts dazu zu entnehmen, ob eine Portierung womöglich sogar gegen den Willen des Teilnehmers durchzuführen sein kann. Keinesfalls ist die Annahme des Landgerichts vertretbar, der Gesetzgeber habe im Hinblick auf die lediglich bei Mobilfunkdiensten statuierten Belehrungspflichten bei der Festnetztelefonie die "Widerruflichkeit" einer Portierung in Zusammenhang mit einem Anbieterwechsel nicht vorgesehen, dies im Interesse der Verbraucher, die vor einem "Auseinanderfallen" von Telefonanschlussvertrag und Portierung zu schützen seien. Diese Ansicht ist schon deshalb nicht haltbar, weil (1.) das Gesetz den Abschluss von Verträgen über mehrere Festnetzanschlüsse diverser Anbieter nicht verbietet und (2.) auch ein Ausschluss der "Widerruflichkeit" von Portierungen in Fällen der hier vorliegenden Art nichts daran ändern kann, dass der Verbraucher -vom Gesetz gebilligt- sowohl seinem neuen als auch seinem alten Anbieter gegenüber selbständigen Zahlungspflichten unterliegt. Darüber hinaus sind die Teilnehmer im Streitfall nicht in gleicher oder ähnlicher Weise wie die von § 46 Abs. 4 Sätze 3-6 TKG erfassten Mobilfunkkunden schutzbedürftig. Entsprechend den Vorstellungen des Gesetzgebers (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 17/5707, S. 70 [linke Sp.]) ist der Verbraucher, der ohne ausdrückliche Kündigung seines Altvertrags einen Neuvertrag abschließt und hierbei die Portierung seiner bisherigen Mobilfunkrufnummer hin zum neuen Anschluss beantragt, ganz offensichtlich deshalb wie im Gesetz vorgesehen zu belehren, weil der durchschnittliche Verbraucher womöglich der irrigen Vorstellung unterliegen könnte, allein durch den Auftrag zur Rufnummernübertragung sich -einer ausdrücklichen Kündigung gleich- seiner Zahlungsverpflichtungen aus dem Altvertrag entledigen zu können. So oder vergleichbar liegt der hiesige Streitfall aber nicht. Hier geht es schon nicht um mögliche Vorstellungen des Teilnehmers im Zusammenhang mit der Erteilung eines Auftrags zur Rufnummernübertragung, sondern um den -umgekehrten- Fall der gewollten Abstandnahme des Kunden von einer (zu einem früheren Zeitpunkt noch gewünschten) Portierung und die hiermit womöglich verbundenen rechtlichen Folgen. Dass der Teilnehmer bei der Kündigung eines Portierungsauftrags gleichfalls der irrigen Vorstellung unterliegen könnte, sich hiermit von einer Zahlungsverpflichtung zu befreien, liegt indes völlig fern. Das versteht sich bei dem Verhältnis des Teilnehmers zur Beklagten von selbst, da die Abstandnahme von der Rufnummernübertragung in Zusammenhang gerade mit der Aufrechterhaltung bzw. Neubestellung eines T.-Anschlusses steht. Nichts anderes gilt aber hinsichtlich der Beziehungen der Kunden zur Klägerin. Wie der Teilnehmer weiß, ist er dieser gegenüber mit der Bestellung eines T.2-Anschlusses vertragliche Zahlungspflichten eingegangen. Dass er diesen in den streitbefangenen Fällen nicht durch die bloße Kündigung seines Portierungsauftrags hat entgehen können, liegt -nach den Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Verbrauchers- auf der Hand. Denn mangels einer bereits technisch durchgeführten Portierung ist die alte Festnetznummer des betreffenden Teilnehmers tatsächlich zu keinem Zeitpunkt dem neuen T.2-Anschluss der Klägerin zugeordnet gewesen. Und hiermit einhergehend hat der Teilnehmer diese Rufnummer auch nie unter dem T.2-Anschluss der Klägerin genutzt. Damit liegen die hier streitbefangenen Fälle in wesentlicher Hinsicht anders als der eines mehrere Mobilfunkdienstverträge parallel bei unterschiedlichen Anbietern unterhaltenden Teilnehmers.

Abschließend ist zu erwähnen, dass auch die im Zusammenwirken diverser Netzbetreiber aufgestellten AKNN-Spezifikationen ganz offensichtlich der rechtlichen Möglichkeit des Teilnehmers, die Rufnummernübertragung bis zu deren Durchführung zu verhindern, nicht entgegenstehen. Sofern das Landgericht -was unklar erscheint- Gegenteiliges meinen sollte, wäre dies im Hinblick auf die mangelnde Rechtsetzungsbefugnis der an den genannten Spezifikationen Beteiligten unvertretbar.

b. Den mithin nach § 46 TKG allein maßgeblichen Kundenwillen hat das Landgericht rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen. In den Telefonaten mit der Beklagten haben die Kunden zumindest konkludent den jeweiligen Portierungsauftrag mit sofortiger Wirkung gekündigt. Die Teilnehmer haben erklärt, bei der T. verbleiben zu wollen. Unabhängig davon, ob dies in den einzelnen Fällen rechtlich auf die Fortsetzung einer alten oder die Begründung einer neuen vertraglichen Beziehung gerichtet gewesen ist, ist der Kundenerklärung jeweils bei unbefangener objektiver Betrachtung der Wille zu entnehmen, auch die alte und noch nicht portierte Festnetznummer zu behalten. In jedem in Betracht kommenden Fall hat der Kunde seinen Entschluss, sich von T. zu lösen, revidiert. Erst dieser Entschluss hat indes den Anbieterwechsel eingeleitet und damit überhaupt Veranlassung zu einer Mitnahme der Rufnummer hin zum neuen Anbieter gegeben. Mit dem Verbleiben bei T. ist also ganz offensichtlich auch der einzige Anlass für eine Portierung der Nummer entfallen. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die in den Kundenerklärungen wie Anl. K 26a zur Klageschrift gewählte Zeitform indiziell dafür spricht, dass die Kunden bereits bei dem Telefonat mit der Beklagten zum Ausdruck gebracht haben, von der Portierung Abstand zu nehmen.

2. Die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung erweist sich auch aus keinem sonstigen Gesichtspunkt als richtig, so dass sie aufzuheben ist:

a. Der Klägerin steht kein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 10 UWG zur Seite.

Die Ablehnung der Rufnummernübertragung stellt sich nicht unter dem Gesichtspunkt eines Abfangens von Kunden als gezielte Mitbewerberbehinderung dar. Von einem Abfangen (vgl. zum Begriff etwa Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl. [2013], § 4 Rz. 10.25) kann schon deshalb nicht gesprochen werden, weil die Weigerung der Beklagten, die Portierungen durchzuführen, erst erfolgten, nachdem die betreffenden Teilnehmer bereits bei der Klägerin einen Vertrag über einen T.2-Anschluss geschlossen hatten.

Ebenso wenig liegt eine durch § 4 Nr. 10 UWG untersagte gezielte Behinderung in Gestalt eines unlauteren Abwerbens von Kunden der Klägerin vor. Gemeint sind hiermit Fälle, in denen der Täter in zu missbilligender Weise Kunden zur Beendigung eines Vertragsverhältnisses oder einer Geschäftsverbindung veranlasst (vgl. Köhler, § 4 Rz. 10.32). Dies ist bei der verweigerten Rufnummernübertragung für sich genommen schon deshalb ausgeschlossen, weil das Unterbleiben der Portierung nicht ohne Weiteres auf die Wirksamkeit bzw. den Bestand der vertraglichen Beziehungen der Teilnehmer zur Klägerin Einfluss nimmt. Ein lauterkeitsrechtlicher Vorwurf lässt sich gegen die Beklagte indes auch dann nicht begründen, wenn man vertritt, dass die Ablehnung der Rufnummernübertragung in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem von der Beklagten ganz offensichtlich vorrangig verfolgten Ziel steht, die Kunden zu einem Verbleiben bei T. zu bewegen. Denn auch dies erweist sich nach dem Sach- und Streitstand nicht als unlauter.

Nach den Grundsätzen der ständigen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung hat kein Mitbewerber einen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstamms. Der Kundenkreis ist kein geschütztes Rechtsgut. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden gehören grundsätzlich, selbst wenn sie zielbewusst und systematisch erfolgen, zum Wesen des Wettbewerbs. Wettbewerbswidrig sind solche Verhaltensweisen nur bei Hinzutreten besonderer, die Unlauterkeit begründender Umstände, namentlich in Fällen eines unangemessenen Einwirkens auf Kunden (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil v. 22.1.2009 -I ZR 30/07, GRUR 2009, 500, Rz. 23 -Beta Layout; BGH, Urteil v. 27.2.1986 -I ZR 210/83, GRUR 1986, 547, Rz. 15 bei juris -Handzettelwerbung; BGH, Urteil v. 8.11.2001 -I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, Rz. 23 bei juris -Mietwagenkostenersatz; BGH, Urteil v. 2.10.2008 -I ZR 48/06, GRUR 2009, 416, Rz. 16 -Küchentiefstpreisgarantie). Insoweit ist es auch grundsätzlich unbedenklich, wenn ein Mitbewerber im Rahmen des Sachlichen einen Kunden zur Kündigung von Verträgen mit Konkurrenten auffordert und ihm dabei Hilfe leistet (vgl. BGH, Urteil v. 7.4.2005 -I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, Rz. 17 bei juris -Kündigungshilfe; OLG München, Urteil v. 1.3.2012 -23 U 3746/11, IHR 2012, 213, Rz. 9 bei juris). Als unlautere Maßnahmen kommen solche Verhaltensweisen in Betracht, die in erster Linie nicht auf die Förderung eigener wettbewerblicher Ziele, sondern ihrem Charakter nach auf eine Behinderung bzw. gar Verdrängung eines Mitbewerbers gerichtet sind, was namentlich in Betracht kommt bei sachlich unangemessenen Einwirkungen auf den Kunden wie etwa eine unzumutbare Belästigung, ein Unter-Druck-Setzen oder eine Irreführung (vgl. hierzu etwa Köhler, § 4 Rzn. 10.24 ff. m.zahlr.Nachw. zur Rechtsprechung).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Beklagten ein unlauteres Verhalten nicht vorzuwerfen. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin zeigt auch im Berufungsverfahren nichts auf, was für ein unangemessenes bzw. unsachliches Einwirken der Beklagten auf die Kunden spricht. Hierfür ist auch nach dem Sach- und Streitstand im Übrigen nichts ersichtlich.

b. Die Klägerin hat schließlich auch keinen anderweitig herzuleitenden Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte. Ein solcher folgt namentlich auch nicht aus europäischem oder nationalem Kartellrecht. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte Normadressatin der gemeinschaftsrechtlichen bzw. innerstaatlichen Missbrauchs- bzw. Behinderungsverbote ist und ob -im Hinblick auf Art. 102 AEUV- die Voraussetzungen der Zwischenstaatlichkeit vorliegen. Soweit in der Ablehnung von Portierungsaufträgen eine Behinderung der Klägerin liegt, ist diese jedenfalls nicht missbräuchlich bzw. unbillig. Ob eine Behinderung unbillig ist, ist anhand einer Abwägung der Interessen der Parteien unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Kartellgesetzes festzustellen. An dem genannten Maßstab ist zu prüfen, ob die Handlungsfreiheit des betroffenen Unternehmens unangemessen eingeschränkt und dadurch die Interessen des behindernden Unternehmens in rechtlich zu missbilligender Weise auf Kosten des betroffenen Unternehmens verwirklicht werden sollen (vgl. -zu § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB n.F. bzw. § 20 Abs. 1 GWB a.F.- nur BGH, Beschluss v. 11.11.2008 -KVR 17/08, Rz. 14 -Bau und Hobby). Die Abwägung der Interessen der Parteien fällt zu Gunsten der Beklagten aus, wobei maßgeblich ins Gewicht fällt, dass die von ihr getroffenen Maßnahmen -wie bereits ausgeführt- lauterkeitsrechtlich unbedenklich und Ausdruck eines funktionierenden Wettbewerbs sind. Umstände, die vor diesem Hintergrund gleichwohl für ein unangemessenes und daher kartellrechtlich nicht hinzunehmendes Verhalten der Beklagten sprechen, werden von der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin nicht aufgezeigt und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

3. Da die Beklagte, wie dargelegt, im Zusammenhang mit den streitbefangenen Portierungsablehnungen keine Pflichten verletzt hat, ist sie der Klägerin auch nicht zum Schadensersatz verpflichtet, so dass der hierauf gerichtete Feststellungsantrag nicht durchgreift und das angefochtene Urteil auch in dieser Hinsicht abzuändern ist.

B. Anschlussberufung der Klägerin

Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels der Beklagten ist über die Anschlussberufung der Klägerin zu entscheiden. Diese hat keinen Erfolg.

1. a. Das von der Klägerin verfolgte und in den Grenzen des § 264 Nr. 2 ZPO modifizierte Begehren, der Beklagten zu untersagen, vor Rückmeldung auf einen Portierungsauftrag mit Kunden (nach Kontaktaufnahme) eine Fortsetzung vertraglicher Beziehungen über einen T.-Anschluss zu vereinbaren (Antrag Ziffer 1 Buchst. a.), ist zwar zulässig, jedoch unbegründet. Insoweit hat das Landgericht zu Recht einen diesbezüglichen Unterlassungsanspruch der Klägerin verneint. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen zu B.I. der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug, die auch auf das Klagebegehren in Gestalt der zweitinstanzlichen Modifizierungen durchgreifen. Namentlich hervorzuheben ist, dass das von der Klägerin beanstandete Verhalten der Beklagten nicht durch ein unangemessenes bzw. unsachliches Einwirken auf die betreffenden Teilnehmer gekennzeichnet ist. Soweit es unmittelbar oder mittelbar auf ein Abwerben dieser Kunden gerichtet ist, verfolgt die Beklagte in rechtlich unbedenklicher Weise die Förderung eigener wettbewerblicher Interessen, ohne dabei die Klägerin gezielt bzw. unbillig zu behindern. Ergänzend ist hierzu auf die zu II.A.2. der hiesigen Gründe bereits erfolgten Ausführungen des Senats zu verweisen.

b. Da die von der Klägerin monierten Verhaltensweisen nicht pflichtwidrig sind, schuldet die Beklagte ihr in diesem Zusammenhang keinen Schadensersatz, so dass auch der mit dem Anschlussrechtsmittel verfolgte Feststellungsantrag (zu 2.a.) abzuweisen ist.

2. a. Auch mit dem auf Unterlassung der Ablehnung von Rufnummernportierung gerichteten Antrag Ziff. 1. Buchst. b. dringt die Klägerin nicht durch. Dieser ist bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

Soweit die Beklagte dazu verurteilt werden soll, Rufnummernübertragungen nicht unter Bezugnahme auf eine AKNN-Spezifikation mit den gemäß Antrag 1.b.aa. bzw. bb. (vgl. die Darstellung der Anträge Ziff. I. der hiesigen Gründe) ausdrücklich genannten Begründungen abzulehnen, ist dies schon deshalb -unter dem Gesichtspunkt anderweitiger Rechtshängigkeit- unzulässig, weil eben diese Begründungen bereits Gegenstand der von der Beklagten mit ihrer Berufung erfolgreich angegriffenen Verurteilung durch das Landgericht gewesen sind. Der Antrag im Übrigen ist mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig, weil sich weder von selbst versteht noch nach dem Verständnis der Parteien eindeutig festzustellen ist, was ein in der im Antrag näher bezeichneten Spezifikation festgelegter Grund für die Ablehnung einer Rufnummernportierung ist bzw. was nicht ein solcher Grund ist.

Darüber hinaus würde der Antrag -seine Zulässigkeit einmal unterstellt- auch in der Sache keinen Erfolg haben:

Von ihm seinem Wortlaut nach erfasst sind auch solche Fälle, in denen kein in der AKNN-Spezifikation festgelegter Ablehnungsgrund besteht, der betreffende Teilnehmer indes eine Übertragung der Rufnummer nicht (mehr) wünscht und einen womöglich von ihm zunächst erteilten Portierungsauftrag (ausdrücklich oder konkludent) gekündigt hat. In diesen Fällen besteht aber keine Verpflichtung des abgebenden Telekommunikationsdienstleisters, die Rufnummernübertragung durchzuführen. Im Gegenteil darf eine solche im Hinblick auf den -wie zum Rechtsmittel der Beklagten dargelegt- zu jedem Zeitpunkt (vor der endgültigen Bewerkstelligung der Portierung) maßgeblichen Kundenwillen nicht mehr erfolgen.

Was die übrigen vom Antrag erfassten Fälle, namentlich die Ablehnung von von Kunden gewünschten Portierungen unter unzutreffender Berufung auf einen (nicht bereits in 1.b.aa. bzw. bb. des Antrags behandelten) Ablehnungsgrund gemäß der AKNN-Spezifikation vom 15.11.2004 betrifft, ist ein diesbezüglicher Unterlassungsanspruch schon wegen Fehlens einer Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr nicht gegeben. Dass die Beklagte jemals eine Portierung nicht durchgeführt hat, obwohl der betreffende Teilnehmer eine solche (unverändert) wünschte, hat die Klägerin nicht behauptet. Die Beklagte selbst hat, wie oben bereits ausgeführt, im Rahmen ihres Rechtsmittels unwidersprochen das Gegenteil vorgetragen.

b. Da im Hinblick auf die vom Antrag 1.b. erfassten Fälle keine Unterlassungsverpflichtung der Beklagten besteht, hat diese der Klägerin in diesem Zusammenhang auch keinen Schadensersatz zu leisten. Mithin hat auch der hierauf gerichtete Feststellungsantrag (2.b.) keinen Erfolg.

3. Über den weiter hilfsweise gestellten Auskunftsantrag ist mangels der von der Klägerin gestellten Bedingung eines Erfolges des Antrags Ziff. 1. Buchst. a. ihres Anschlussrechtsmittels nicht zu entscheiden gewesen.

C.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Klägerin vom 22.10.2013 bzw. der Beklagten vom 23.10.2013 haben keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

E.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO), liegen nicht vor. Weder hat der Streitfall grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Dies gilt zunächst hinsichtlich der Frage, ob im Rahmen des § 46 Abs. 4 TKG eine Rufnummernübertragung auch gegen den erklärten Willen des Anschlussinhabers durchzuführen ist. Diese Frage ist nicht klärungsbedürftig und hat daher keine grundsätzliche Bedeutung. Sie ist (mangels Vertretbarkeit des Gegenteils) unzweifelhaft zu verneinen und wird deshalb in der Literatur zu Recht weder namhaft vertreten noch nachvollziehbar befürwortet (vgl. hierzu Musielak/Ball, § 543 Rz. 5a m.w.Nachw.). Im Übrigen, das heißt namentlich in Bezug auf etwaige lauterkeits- und/oder kartellrechtliche Unterlassungs- bzw. Schadensersatzansprüche hat der Senat seine Entscheidung auf der Grundlage hierzu ergangener höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls getroffen.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 13.11.2013
Az: VI-U (Kart) 6/13