Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 28. Januar 2009
Aktenzeichen: I-26 W 7/07 (AktE)

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 28.01.2009, Az.: I-26 W 7/07 (AktE))

Leitsätze

§§ 304, 305, 306 a.F. AktG, § 15 Abs. 1 S. 2 SpruchG,

§ 13 a Abs. 1 S. 2 FGG

1.

Auch bei Unternehmen der Daseinsvorsorge, die dauerhaft Verluste erwirtschaften, erfolgt die Unternehmensbewertung in Spruchsachen grundsätzlich anhand der Ertragswertmethode. Besteht ein rechtlicher oder tatsächlicher Zwang zur Unternehmensfortführung scheidet eine Unternehmensbewertung anhand des Liquidationswertes aus.

2.

Ist die Ertragsprognose negativ, kann der Ausgleich gemäß § 304 AktG auf Null festgesetzt werden (Nullausgleich).

3.

Werden Ausgleich und Abfindung im Spruchverfahren nicht erhöht, kann in den Übergangsfällen, bei denen für das erstinstanzliche Verfahren altes Recht (§ 306 AktG a. F.) und für das zweitinstanzliche Verfahren neues Recht (SpruchG) anzusetzen ist, der Geschäftswert auch für die 1. Instanz auf 200.000 Euro festgesetzt werden (Wertung des § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG).

4.

Jedenfalls in der Beschwerdeinstanz können den Antragstellern die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen des § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG vorliegen.

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 07.08.2007 ge-gen den Beschluss der 4. Kammer für Handelssachen des Land-gerichts Dortmund vom 16.07.2007 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten erster Instanz tragen die Antragsgegnerinnen als Gesamtschuldner, die Gerichtskosten zweiter Instanz trägt die Antragstellerin. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegne-rinnen erster Instanz tragen diese selbst; die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen in zweiter Instanz trägt die An-tragstellerin. Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin in erster und zweiter Instanz trägt diese selbst.

Der Geschäftswert wird für beide Instanzen auf 200.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin zu 1. wurde gegründet. Sie erbringt als wesentlichen Unternehmensgegenstand Leistungen des öffentlichen Personennahverkehrs.

. . .

Zwischen und wurden der im Streubesitz befindlichen Aktien (= %) umgesetzt. Die Börsenkurse für die Aktien der Antragsgegnerin zu 1. schwankten in dem Zeitraum zwischen dem und dem zwischen Euro und Euro. Nur am wurden Euro notiert.

Die Antragsgegnerin zu 2. ist im Handelsregister des Amtsgerichts eingetragen. Der Unternehmensgegenstand des Unternehmens ist . Darüber hinaus verwaltet sie den Aktienbesitz an der Antragsgegnerin zu 1.

. . .

Die Antragsgegnerin zu 2. schloss mit der Antragsgegnerin zu 1. als abhängiges Unternehmen am einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, um nach der Gesetzesänderung durch das Steuersenkungsgesetz 2000 ein Organschaftsverhältnis zu begründen und Verluste mit steuerlicher Wirkung verrechnen zu können. Die Antragsgegnerin zu 1. verpflichtete sich, rückwirkend ab dem , ihren gesamten Gewinn an die Antragsgegnerin zu 2. abzuführen, die Antragsgegnerin zu 2. ggfs. anfallende Verluste der Antragsgegnerin zu 1. auszugleichen. Wegen der in Zukunft zu erwartenden Verluste der Antragsgegnerin zu 1. wurde in dem Unternehmensvertrag der Ausgleich gemäß § 304 AktG auf "Null Euro" festgesetzt. Als Abfindung war ein Betrag von Euro je Aktie vorgesehen.

Die Gesellschafterversammlung der Antragsgegnerin zu 2. billigte den Vertrag am , die Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1. stimmten mit der Gegenstimme der Antragstellerin - am zu. Der Unternehmensvertrag wurde am in das Handelsregister der Antragsgegnerin zu 1. beim Amtsgericht eingetragen.

Der gemeinsame Bericht der Geschäftsführung der Antragsgegnerin zu 2. und des Vorstandes der Antragsgegnerin zu 1. wurde von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D. als Vertragsprüferin geprüft. Danach hatte die Antragsgegnerin zu 1. zwischen und jährlich zwischen Euro ( ) und Euro ( ) Verlust erwirtschaftet. Für die Jahre bis wurden Jahresfehlbeträge zwischen Euro ( ) und Euro ( ) und damit ein negativer Ertragswert prognostiziert. Ein Liquiditätswert wurde nicht ermittelt, weil davon ausgegangen worden war, dass eine Liquidation des Unternehmens aus tatsächlichen Gründen ausscheide. Die Antragsgegnerin zu 1. verfügte über körperschaftsteuerliche und gewerbesteuerliche Verlustvorträge in Höhe von Euro. Ein Bewertungsansatz erfolgte nicht, weil die Verlustvorträge aufgrund der zu erwartenden künftigen Verluste nicht steuerlich nutzbar seien. Wäre eine Verlustverrechnung mit Gewinnen möglich, errechnete sich aufgrund der Verlustvorträge ein Barwert der sich ergebenden Steuerminderzahlungen in Höhe von ca. Euro.

Gegen den Zustimmungsbeschluss der Antragsgegnerin zu 1. hatte die Antragsstellerin Anfechtungsklage erhoben, die das Landgericht am 19.2.2003 (13 O 192/02) abgewiesen hat. Das Oberlandesgericht Hamm hat die dagegen gerichtete Berufung am 18.11.2003 (27 U 66/03) zurückwiesen. Auch die Revision blieb erfolglos (Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.2.2006, Blatt 47 der Akte, AG 2006, 331).

Die Antragstellerin hat sich gegen die Berechnung von Ausgleich und Abfindung gewendet. Sie hat vorgetragen, dass die Antragsgegnerin zu 1. nur deshalb dauerhaft Verluste erwirtschafte, weil wegen der zweckwidrigen Einflussnahme der kommunalen Träger nicht gewinnorientiert gewirtschaftet werde. Das Interesse, der Bevölkerung öffentlichen Personennahverkehr kostengünstig zur Verfügung zu stellen, stehe im Vordergrund. "Privataktionäre" müssten sich diesen Zweck aber nicht zurechnen lassen. Es sei daher eine Neubewertung erforderlich, bei der auch Ausgleichsforderungen, die sich aus der nicht gewinnorientierten Unternehmensführung ergäben, zu berücksichtigen seien. So kämen Regressansprüche gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat sowie den städtischen Großaktionär in Betracht, die unternehmenswerterhöhend anzurechnen seien. Ohne dies näher zu begründen, hat die Antragstellerin sich auf Ausgleichsforderungen "in Höhe eines weitaus überwiegenden Teils des Verlustvortrages von Euro" berufen. Außerdem hätte der Liquidationswert oder hilfsweise - da nicht finanzielle Ziele dominieren der Rekonstruktionswert ermittelt werden müssen. Der Verlustvortrag sei mit dem Barwert zu berücksichtigen. Im Übrigen hätte der Ausgleich zumindest in Höhe der Verzinsung des Eigenkapitals zum Zeitpunkt der Hauptversammlung festgesetzt werden müssen.

Die Antragstellerin hat daher beantragt,

Abfindung und Ausgleich gerichtlich zu bestimmen.

Die Antragsgegnerinnen haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Das Unternehmen sei so zu bewerten, wie es sich tatsächlich darstelle. Die Argumentation der Antragstellerin erfordere ein neues, geändertes Geschäftsmodell. Hierfür wäre jedoch eine Satzungsänderung erforderlich gewesen. Auch bestünden keine Anhaltspunkte für ein aktives pflichtwidriges Verhalten, das Ausgleichsforderungen rechtfertigen könnte. Eine Unternehmensbewertung auf der Grundlage des Liquidationswertes komme nur dann in Betracht, wenn eine Liquidation überhaupt möglich sei. Hier sei eine Liquidation schon nicht beabsichtigt und auch aus tatsächlichen Gründen nicht möglich gewesen. So müsse das bestehende Finanzierungssystem mindestens bis Ende fortgesetzt werden. Der Ansatz des Rekonstruktionswertes gelte nur dann, wenn eine Bewertung aus der Sicht eines Leistungserstellers zu erfolgen habe. Dies gelte ggfs. für die beteiligten Städte, nicht aber für die außenstehenden Kleinaktionäre, weil diese nur finanzielle Interesse verfolgten. Der ermittelte Verlustvortrag sei nicht zu berücksichtigen, weil wegen der zu erwartenden Verluste dieser in Zukunft nicht nutzbar sein werde. Aber selbst wenn die Verlustvorträge einbezogen worden wären, hätte sich ein negativer Unternehmenswert ergeben.

Mit Beschluss vom 16.7.2007 hat das Landgericht Dortmund die Anträge der Antragstellerin als unbegründet zurückgewiesen. Der Ausgleich sei zutreffend auf "Null Euro" festgesetzt worden, weil die Ertragsprognose negativ sei. Auch in Zukunft sei nicht mit einem positiven Betriebsergebnis zu rechnen. Es sei gerichtsbekannt, dass im kein Unternehmen des Öffentlichen Personennahverkehrs existiere, dass nicht ähnlich defizitär arbeite. Der Ausgleich sei auch nicht aus einer Aufzinsung des Liquidationswertes zu ermitteln, weil ein Aktionär keinen Anspruch auf eine "garantierte Mindestverzinsung" habe. Im Übrigen komme der Liquidationswert nur dann in Betracht, wenn es rechtlich möglich sei, das zu bewertende Unternehmen zu liquidieren. Eine Liquidation scheide hier aus, weil sich die Mehrheitseigner entschlossen hätten, das Unternehmen dauerhaft fortzuführen, um den öffentlichen Personennahverkehr sicher zu stellen.

Auch der Rekonstruktionswert scheide als Bewertungsmaßstab aus, weil auf die Sichtweise des Leistungserstellers und nicht auf die der Anteilseigner abstelle. Der Rekonstruktionswert sei nicht dazu gedacht, den Wert eines Aktienanteils an einem Unternehmen zu berechnen. Auch bestehe keine Veranlassung, eine fiktive Ertragswertprognose zu ermitteln, bei der die nicht gewinnorientierten Unternehmensziele ausgeklammert werden. Es bestehe kein Anspruch, dass ein Unternehmen in einer bestimmten Art und Weise geführt werde. Ausgleichsansprüche nach § 311 Abs. 2 AktG seien im Übrigen schon nicht ansatzweise dargetan. Verlustvorträge seien nur dann zu berücksichtigen, wenn diese auch nutzbar seien. Das scheide hier aus, weil die Antragsgegnerin zu 1. dauerhaft Verluste erzielen werde. Die Antragstellerin trage sämtliche Gerichts- und außergerichtlichen Kosten, weil dies der Billigkeit entspreche (§ 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG). Es sei für die gerichtserfahrene Antragstellerin zweifelsfrei erkennbar gewesen, dass die Anträge offensichtlich unbegründet gewesen seien. Es sei nicht vertretbar, dass der Steuerzahler, der letztlich hinter den Antragsgegnerinnen stehe, die Kosten zu tragen habe. Der Geschäftswert sei auf Euro festzusetzen: Die Antragstellerin habe einen Ausgleich in Höhe von Euro begehrt, der mit der Anzahl der außenstehenden Aktien zu multiplizieren sei.

Mit ihrer Beschwerde vom 7.8.2007 wiederholt die Antragstellerin im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Es sei der Unternehmenswert ohne die nicht gewinnorientierten Ziele, ohne die "sozialistische Betriebsführung", zu bewerten. Die Antragsgegnerin zu 1. sei schließlich nicht gemeinnützig. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass es kein Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs im gebe, dass nicht defizitär arbeite. Es hätten außerdem Ersatzansprüche nach § 311 Abs. 2 AktG berücksichtigt werden müssen, die sich aus der nachteiligen Unternehmensführung ergeben. Die kommunalen Träger hätten den Wähler und nicht die gewinnorientierte Betriebsführung des Unternehmens im Auge. Der Rekonstruktionswert sei anzusetzen. Schließlich werde für die Unternehmensbewertung in Spruchverfahren auch sonst grundsätzlich auf die IDW-Standards zurückgegriffen. Außerdem hätte der Ausgleich nicht auf "Null Euro", sondern zumindest in Höhe der Verzinsung der Barabfindung festgesetzt werden müssen. Die Kostenentscheidung sei unzutreffend. So seien die Anträge weder offensichtlich unbegründet, noch sei die Antragstellerin in Spruchsachen besonders erfahren. Da im Spruchverfahren kein bezifferter Antrag erforderlich sei, könne nicht auf den vorgetragenen Wert von Euro abgestellt werden.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts Dortmund die Höhe der angemessenen Barabfindung und der angemessenen Ausgleichszahlung festzusetzen.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Festsetzung eines Ausgleichs von "Null" sei zulässig. Bei der Unternehmensbewertung sei auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen und nicht auf ein fiktives, anderes Geschäftsmodell. Eine nachteilige Einflussnahme der kommunalen Träger sei nicht erkennbar und Ausgleichsansprüche nach § 311 Abs. 2 AktG nicht substantiiert dargelegt. Der Rekonstruktionswert sei nicht anwendbar, weil dieser auf die Sicht des Leistungserstellers und nicht des Anteilseigners abstelle. Die Verlustvorträge seien schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil in Zukunft keine verrechenbaren Gewinne zu erwarten seien. Im Übrigen verbliebe auch bei Berücksichtigung des Barwerts der sich durch die Verlustvorträge ergebenden Steuerersparnis ein negativer Unternehmenswert.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

Das Landgericht Dortmund hat den Antrag der Antragstellerin zu Recht zurückgewiesen. Eine Barabfindung in Höhe von Euro und ein Ausgleich gemäß § 304 AktG in Höhe von "Null Euro" ist angemessen. Nachvollziehbar ist ein negativer Unternehmenswert ermittelt worden.

1. Bewertungsmethode

Die Antragsgegnerinnen und die Vertragsprüferin sind zutreffend davon ausgegangen, dass der Unternehmenswert nach der Ertragswertmethode zu berechnen war.

Die Ertragswertmethode ist allgemein anerkannt und verfassungsrechtlich unbedenklich, um die "volle" Entschädigung für das Anteilseigentum zu berechnen (BVerfG, Beschluss vom 27.4.1999, AG 1999, 566; OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.2.2007, Az. 20 W 6/06; OLG München, Beschluss vom 26.10.2006, Az. 31 Wx 12/06; LG Frankfurt, Beschluss vom 29.3.2006, AG 2007, 41; Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung, 4. Auflage, S. 39, 54 ff., 152 ff.).

Die Vertragsprüfer haben einen negativen Unternehmenswert ermittelt. Es kann dahinstehen, ob es im Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs gibt, die keine Verluste erwirtschaften. Für die Unternehmensbewertung der Antragsgegnerin zu 1. ist die Geschäftsentwicklung dieses Unternehmens und nicht des Marktes allgemein entscheidend.

Im vorliegenden Fall besteht keine Veranlassung, von der Ermittlung des Unternehmenswertes anhand der Ertragswertmethode abzuweichen und etwa auf den Liquidations- oder Rekonstruktionswert abzustellen.

a) Liquidationswert

Das Landgericht Dortmund ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Liquidationswert hier nicht geeignet ist, den Unternehmenswert zu bestimmen. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Berechnung des Unternehmenswertes anhand des Liquidationswertes nur dann in Betracht kommt, wenn eine Liquidation überhaupt möglich ist.

Nach früherer Rechtsprechung war der Liquidationswert stets als Untergrenze des Unternehmenswertes anzusehen (vgl. die Nachweise bei Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Auflage 1994, S. 189).

Nunmehr wird differenziert und darauf abgestellt, ob die Absicht besteht, das Unternehmen fortzuführen und dies nicht unvertretbar erscheint (vgl. Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Auflage 1994, S. 189 ff). Soll ein Unternehmen liquidiert werden, ist der Liquidationswert anzusetzen (BGH, NJW 1982, 2497; OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 753; OLG Düsseldorf, AG 1988, 275, 276). Auch bei einer erbrechtlichen Auseinandersetzung kann auf den Liquidationswert abzustellen sein, etwa wenn ein unrentables, liquidationsreifes Unternehmen aus wirtschaftlich nicht vertretbaren Gründen weitergeführt werden und dadurch einem Pflichtteilsberechtigten sein Pflichtteil verkürzt werden könnte (vgl. BGH, NJW 1973, 509; BGH, NJW 1982, 2497; Großfeld, Unternehmensbewertung, 4. Auflage, S. 204 ff.). Der Liquidationswert kann die Untergrenze bilden, wenn die Ertragsaussichten auf Dauer negativ sind, weil dann die Fortführung des Unternehmens regelmäßig nicht unternehmerischem Handeln entsprechen kann (OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 753).

Der Bundesgerichtshof hat aber bereits in der Entscheidung vom 17.1.1973 (Az. IV ZR 142/70, NJW 1973, 509) deutlich gemacht, dass es keinen Automatismus gebe, wonach stets der Liquidationswert anzusetzen sei, wenn dieser über dem Ertragswert liegt. So bildet der Liquidationswert eines unrentablen Unternehmens nicht die untere Grenze, wenn das Unternehmen nicht liquidiert, sondern fortgeführt werden soll (OLG Düsseldorf, AG 1988, 275, m. w. Nachw.; Großfeld, Unternehmensbewertung, 4. Auflage, S. 206). Besteht ein rechtlicher oder tatsächlicher Zwang zur Unternehmensfortführung, kommt eine Unternehmensbewertung auf der Grundlage des Liquidationswertes nicht in Betracht (vgl. IDW S 1 (2005), Tz. 150; Großfeld, Unternehmensbewertung, 4. Auflage, S. 206, 215). Es ist auf den unternehmerischen Willen abzustellen, ob der Inhaber seinen Betrieb fortführen möchte.

Im vorliegenden Fall war der Liquidationswert schon deshalb nicht zur Ermittlung des Unternehmenswertes heranzuziehen, weil nicht die Absicht bestand und besteht, die Antragsgegnerin zu 1. zu liquidieren. So war und ist die Antragsgegnerin zu 1. in das Finanzierungssystem des bis mindestens zum Jahr eingebunden, so dass schon aus diesem Grund eine Liquidation des Unternehmens im Jahr nicht in Betracht kam und kommt. Auch die lange Laufzeit der Konzessionen von Jahren für den Kraftverkehr und Jahre für den Bahnbetrieb verdeutlicht, dass eine Liquidation nicht geplant war.

Außerdem stellt sich die Unternehmensführung - angesichts der von den Mehrheitsaktionären zu sichernden Daseinsvorsorge - nicht als wirtschaftlich unvertretbar dar. Die unternehmerische Tätigkeit der Antragsgegnerin zu 1. sollte aus nachvollziehbaren Gründen dauerhaft fortgeführt werden. Die Fortsetzung der unternehmerischen Tätigkeit war sogar zwingend erforderlich, um den Personennahverkehr in zu gewährleisten.

Der öffentliche Personennahverkehr ist eine Aufgabe der Daseinsvorsorge (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Regionalisierung des öffentlichen Personennahverkehrs, § 1 Abs. 1 des Gesetzes über des öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW); vgl. auch OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschluss vom 22.12.2004, WuW/E DE-R 1397; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 2.9.2003, VergabeR 2003, 654). § 2 Abs. 3 ÖPNVG NRW verlangt, dass in allen Teilen des Landes Nordrhein-Westfalen eine angemessene Bedienung der Bevölkerung, d. h. dass ein pünktlicher, fahrgastfreundlicher Öffentlicher Personennahverkehr, in sicheren und sauberen Bahnen, zu gewährleisten ist. Das ÖPNVG überträgt diese Aufgabe auf die Kreise, kreisfreien Städte und mittleren und großen kreisangehörigen Städte (§ 3 Abs. 1 ÖPNVG). Um dies zu gewährleisten haben sich hier Kommunen mittelbar oder unmittelbar an der Antragsgegnerin zu 1. beteiligt. Dass der öffentliche Personennahverkehr auch traditionell ein typischer Bereich der Daseinsvorsorge ist, zeigt sich daran, dass die Antragsgegnerin zu 1. bereits seit dem existiert. Schon von Gesetzeswegen können sich daher die an der Antragsgegnerin beteiligten Kommunen ihrer Aufgabe der Daseinsvorsorge nicht entziehen. Unternehmensziel ist es hier daher vorrangig nicht, möglichst hohe Gewinne zu erzielen, sondern der Bevölkerung einen funktionierenden und preisangemessenen Personennahverkehr anzubieten. Angesichts der gesetzlichen Anforderungen, insbesondere auch an das Qualitätsniveau der zu erbringenden Leistungen, liegt es nicht fern, dass die im öffentlichen Personennahverkehr tätigen Unternehmen häufig defizitär arbeiten.

Diese Situation und der Umstand, dass eine Liquidation eine wenig realistische Alternative war, war auch unschwer für jeden Aktienerwerber erkennbar. Anhaltspunkte, dass hier in missbräuchlicher Weise, etwa um die Antragstellerin zu schädigen, nur vordergründig eine Unternehmensfortführung geplant war, sind nicht ersichtlich und im Übrigen auch nicht vorgetragen.

b) Rekonstruktionswert

Es bestand auch keine Veranlassung den Rekonstruktionszeitwert zu ermitteln und diesen für die Berechnung des Unternehmenswertes im Spruchverfahren anzusetzen.

Unternehmensbewertung in Spruchsachen bedeutet regelmäßig eine Zukunftserfolgsbetrachtung. In Ausnahmefällen, die hier aus den dargestellten Gründen nicht vorliegen, kann ein Liquidationswert zu ermitteln sein (vgl. IDW S1 2005, Tz. 5).

Dagegen kommt dem Substanz- oder Rekonstruktionswert bei der Ermittlung des Unternehmenswertes grundsätzlich keine eigenständige Bedeutung zu (IDW S1 2005, Tz. 6, Tz. 181 Satz 2; Veil in Spindler/Stilz, AktG, § 305, Rdnr. 65; Hasselbach/Hirte in GK, § 305, Rdnr. 119, 123, 125; so schon: OLG Düsseldorf, DB 1999, 681; a. A.: , einschränkend für Betriebe der Daseinsvorsorge: LG Hamburg, NZG 2007, 680; Großfeld, Unternehmensbewertung, 4. Auflage, S. 220 f., 222).

Substanzbetrachtungen können vielmehr Bedeutung für andere Bereiche haben, etwa die Feststellung des beleihungsfähigen Vermögens oder die Ermittlung des Finanzbedarfs für die Ertrags- und Einnahmeüberschussrechnung eines Unternehmens oder die Feststellung des Reinvermögens, um eine Überschuldung zu prüfen (vgl. die Beispiele in WP-Handbuch 2008, S. 157). Substanzwerte sind daher regelmäßig nur dann zu ermitteln, wenn dies im Auftrag für das Bewertungsgutachten ausdrücklich festgelegt ist (IDW S1, Tz. 182).

Vor diesem Hintergrund ist auch zu sehen. Danach kann bei einem Unternehmen mit unzureichender Rentabilität, bei dem eine Leistungserstellung oder Leistungserbringung im Vordergrund steht, als Wert des Unternehmens aus der Sicht des Leistungserstellers der Rekonstruktionswert maßgeblich sein. Eine Bewertung anhand des Rekonstruktionswertes kann etwa sinnvoll sein, wenn ein Unternehmen vor der Frage steht, ob das Anlagevermögen eines bestehenden Unternehmens übernommen, oder ob der Unternehmenszweck durch den anderweitigen Erwerb von Anlagegegenständen erreicht werden soll. So hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs in einem Rechtsstreit, bei dem um die Übernahme der öffentlichen Stromversorgung durch einen anderen Versorger gestritten wurde, in Ermangelung eines Marktes für gebrauchte Stromnetze auf den Rekonstruktionswert zurückgegriffen (BGH, BGHZ 143, 128).

In Spruchverfahren geht es jedoch um die Rendite, hier einer Aktienanlage, und den Anteil am Unternehmenswert, für den ein außenstehender Aktionär entschädigt werden soll. Entscheidend ist damit die Gewinnerwartung. So soll der Ausgleich nach § 304 AktG den außenstehenden Aktionär für den Verlust der Dividende wirtschaftlich entschädigen. Auf die Sichtweise eines möglichen Leistungserstellers kommt es nicht an (so schon: OLG Düsseldorf, DB 1999, 681). Auch der Bundesgerichtshof hat konsequenterweise in seiner Entscheidung vom 13.2.2006 (AG 2006, 331) auf die Ertragsaussichten abgestellt und festgestellt, dass bei negativer Ertragsprognose ein "Nullausgleich" zulässig sei. Einen darüber hinausgehenden Ausgleich fordern § 304 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 AktG nicht.

Die Bewertung anhand des Rekonstruktionswertes würde im Übrigen im Ergebnis regelmäßig dazu führen, dass - jedenfalls hinsichtlich der Höhe des Ausgleichs nach § 304 AktG die außenstehenden Aktionäre doch eine gesicherte "Mindestrendite" erhalten. Eine solche könnten sie aber auch bei einem Verbleib im Unternehmen nicht verlangen.

c) Börsenkurs

Bei der Bewertung der Antragsgegnerin zu 1. ist auch die Börsenkursentwicklung gesehen worden (Seite 33 ff. des Berichts des Vorstandes vom 17.6.2002; vgl. Hasselbach/Hirte in GK, § 305, Rdnr. 137 ff.).

Angesichts der besonderen Marktenge der gehandelten Aktien ist die Vertragsprüferin aber zutreffend davon ausgegangen, dass die Börsenkursentwicklung hier nur wenig Aussagekraft hat. Dies kann im Ergebnis dahinstehen. Die gewährte Abfindung in Höhe von Euro liegt jedenfalls deutlich über der durchschnittlichen Kursentwicklung und damit sogar über einem möglicherweise spekulativ überhöhten Kurs. Nur an einem Tag lag in dem -monatigen Zeitraum zwischen dem und dem der Kurs mit Euro über dem als Abfindung angebotenen Betrag von Euro. Es ergibt sich auf der Basis des Abfindungsbetrages von Euro und Aktien immerhin ein Unternehmenswert von Euro.

2. Ausgleichsforderungen

Es war hier auch keine fiktive Ertragswertprognose vorzunehmen, bei der alle nicht auf Gewinnerzielung abzielenden Aufgaben und Ziele des Unternehmens ausgeklammert und hätten herausgerechnet werden müssen. Auch bestand keine Veranlassung, mögliche Schadenersatzansprüche gegen Vorstand, Aufsichtsrat oder städtischen Großaktionär unternehmenswerterhöhend zu berücksichtigen (vgl. §§ 311, 317 AktG).

Die Antragstellerin trägt schon nur wenig konkret und nebulös vor, wie hier konkret auf eine "nicht wirtschaftliche Betriebsführung" Einfluss genommen worden sein soll. Dass die Antragsgegnerin zu 1. sehr wohl die wirtschaftlichen Belange des Unternehmens im Blick hat, zeigen die vorgelegten Geschäftsberichte der Jahre bis . In den Berichten werden ausführlich die wirtschaftlichen Verhältnisse und deren Auswirkungen auf das Unternehmen geschildert.

Es ist auch nichts dazu vorgetragen, dass der Vorstand, möglicherweise im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat der Antragsgegnerin zu 1. oder der Leitungsebene der Antragsgegnerin zu 2., aktiv oder durch Unterlassen die Antragsgegnerin zu 1. geschädigt haben könnte. Auch für einen negativen Einfluss einer unmittelbar oder mittelbar an der Antragsgegnerin zu 1. beteiligten Kommune ist nichts, schon gar nicht zur Höhe, substantiiert vorgetragen.

. . .

Dass möglicherweise Interessen der Großaktionäre eine Rolle spielen und diese auf die Geschäftspolitik eines Unternehmens Einfluss nehmen, ist nichts Außergewöhnliches. Auf eine bestimmte Art der Geschäftsführung hat der Aktionär aber keinen Anspruch, solange sich diese im gesetzlich und vertraglich festgesetzten Rahmen bewegt.

Auch können die Beteiligungsverhältnisse Einfluss auf den Börsenkurs und die Entscheidung eines Anlegers haben, Aktien gerade dieses Unternehmens zu erwerben. So war im vorliegenden Fall das Interesse an den im Streubesitz befindlichen Aktien an der Börse aus nachvollziehbaren Gründen gering. Der Antragstellerin zu 1. war auch bei Erwerb ihrer Aktie bekannt, dass mehr als % der Aktien mittelbar oder unmittelbar von Kommunen oder kommunalen Zweckverbänden gehalten wurden. Dass bei der Unternehmensführung in Deutschland nicht nur die Gewinnerzielung eine Rolle spielt, zeigen beispielhaft die Vorschriften der Mitbestimmung. So waren auch im vorliegenden Fall in den mit Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat Arbeitnehmervertreter entsandt worden.

Im Übrigen haben aber auch die Aktionäre selbst, einschließlich der außenstehenden und der Antragstellerin, keine Veranlassung gesehen, Schadenersatzansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat geltend zu machen. So sind auf der Hauptversammlung vom , bei der über die Zustimmung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag entschieden worden war, Aufsichtsrat und Vorstand einstimmig, d. h. auch mit Zustimmung der Antragstellerin, entlastet worden. Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, ob für eine unternehmensschädigende Maßnahme ein aktives Handeln erforderlich wäre.

Die Antragstellerin stört sich daran, dass die Antragsgegnerin zu 1. sich im bekannt wenig gewinnträchtigen Personennahverkehr betätigt. Insoweit weisen die Antragsgegnerinnen jedoch zutreffend darauf hin, dass für eine Änderung des Geschäftszwecks eine Satzungsänderung erforderlich gewesen wäre.

3. Verlustvorträge

Völlig zu Recht hat das Landgericht den Barwert der Steuerersparnis, die sich - bei entsprechenden Gewinnen aufgrund der vorhandenen Verlustvorträge von Euro ergeben könnte, nicht berücksichtigt.

Grundsätzlich können steuerliche Verlustvorträge einen Wert darstellen, der bei der Unternehmensbewertung zu berücksichtigen ist (vgl. Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung, 4. Auflage, S. 173 f.). Sie können jedoch nur verwertet und in eine Steuerersparnis umgesetzt werden, wenn sie mit entsprechenden Gewinnen verrechenbar und damit nutzbar sind (OLG Düsseldorf, WM 1988, 1052, 1057; Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung, 4. Auflage, S. 174).

Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin zu 1. auf absehbare Zeit die Verlustvorträge wird verwerten können. Zutreffend stellt das Landgericht Dortmund darauf ab, dass es hierfür erforderlich wäre, dass die Antragsgegnerin zu 1. die Verlustvorträge künftig hätte steuermindernd nutzen können. Damit ist aufgrund der zu erwartenden negativen Ertragsprognose nicht zu rechnen. Die steuerlichen Verlustvorträge haben daher keinen wirtschaftlichen Wert, der bei der Ertragswertermittlung zu berücksichtigen gewesen wäre.

Aber selbst wenn man einen rechnerischen Barwert von Euro der - bei entsprechenden Gewinnen - realisierbaren Steuerminderzahlungen zugrunde legen würde, geht die Vertragsprüferin davon aus, dass dies den negativen Ertragswert der Antragsgegnerin zu 1. nicht kompensieren könnte (Seite 32 des Berichts des Vorstandes vom , Seite 10 des Prüfungsberichts vom ).

4. Nullausgleich

Es bestehen auch keine Bedenken weder aus systematischen oder verfassungsrechtlichen Gründen -, den Ausgleich gemäß § 304 AktG auf "Null" festzusetzen.

Rechtsprechung und ganz überwiegende Auffassung in der Literatur gehen zutreffend davon aus, dass es grundsätzlich möglich ist, einen Ausgleich auf "Null" festzusetzen (BGH, AG 2006, 331 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; OLG Düsseldorf, AG 1999, 89; Hasselbach/Hirte in GK, § 304, Rdnr. 84 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Im Anfechtungsverfahren der Antragstellerin gegen den Zustimmungsbeschluss zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (AG 2006, 331) hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass es nicht unzulässig ist, in einem Gewinnabführungsvertrag mit einer chronisch defizitären Gesellschaft einen "Nullausgleich" vorzusehen.

Ist die prognostizierte zukünftige Dividende "Null", besteht keine Veranlassung, für den Ausgleich, der den Wegfall des mitgliedschaftlichen Dividendenrechts wirtschaftlich kompensieren soll, einen höheren Betrag zu bestimmen. Andernfalls stünden die außenstehenden Aktionäre besser, als derjenige, der in der Gesellschaft verbliebe. Der Gesetzeszweck erfordert es nicht, dass einem außenstehenden Aktionär neben der Abfindung stets auch ein Ausgleich von mehr als "Null Euro" angeboten werden muss. Auch im vorliegenden Fall kann der außenstehende Aktionär wählen und die Abfindung in Höhe von Euro je Aktie annehmen.

Soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, dass zumindest der Liquidationswert aufzuzinsen und ein entsprechender Betrag als Ausgleich zu gewähren sei, ist diese Auffassung unzutreffend.

Soweit in der Literatur - vor allem aus dem Lager der sogenannten "Berufskläger" vereinzelt darauf abgestellt wird, dass zumindest eine angemessene oder marktübliche Verzinsung des zum Liquidationswert berechneten Gesellschaftsvermögens geschuldet sei (Meilicke in Heidel, AktG, § 304, Rdnr. 31; Meilicke DB 1974, 417, 418; Koppensteiner in Kölner Kommentar, § 304, § Rdnr. 60), ist dem mit der ganz überwiegenden Meinung nicht zuzustimmen (BGH, AG 2006, 331; BGHZ 166, 195 m. Anm. Hüffer, JZ 2007, 151, Bungert BB 2006, 1129; Hirte/Wittgens, EWiR 2006, 291; BayObLG, AG 2002, 392, 394; BayObLG, AG 1995, 509, 511 = NJW-RR 1997, 34; OLG Düsseldorf, AG 1977, 168, 171; DB 1998, 1454; OLG Hamburg, AG 1980, 163, 165; LG Frankfurt/M, AG 1996, 187, 189; Lutter/Drygula; AG 1995, 49, 51; Veil in Spindler/Stilz § 304, Rdnr. 60; Simon in Leuering/Simon, AktG, § 304, Rdnr. 248; Stephan in Schmidt/Lutter, AktG, § 304, Rdnr. 81; Hüffer, AktG, § 304, Rdnr. 12; Emmerich in Emmerich/Habersack, AktG, § 304, Rdnr. 35; Schenk in Bürgers/Körber, § 304, Rdnr. 32; Hasselbach/Hirte in GK, § 304, Rdnr. 83). So geht schon der Wortlaut des Gesetzes davon aus, dass für den Ausgleich auf den voraussichtlichen "Gewinnanteil" abzustellen ist. Die gesetzgeberische Wertung ist eindeutig. Wird keine Dividende oder Jahresüberschuss erwirtschaftet, besteht auch keine Notwendigkeit, die außenstehenden Aktionäre gegen den Ausfall der Dividende zu sichern. Eine Verzinsung des Gesellschaftsvermögens könnten sie auch sonst nicht verlangen.

Auch ist es keineswegs sicher, dass ein herrschendes Unternehmen nach einer Anlaufzeit eine angemessene Verzinsung des Gesellschaftsvermögens erwarten darf. Anders als etwa festverzinsliche Anleihen, garantiert ein Aktienbesitz gerade keine sichere Rendite. So zeigt auch die vorliegende Konstellation, dass im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs Gewinne nicht oder nur schwer zu erzielen sind. Dass Unternehmen in diesem Bereich häufig Verluste erwirtschaften, ist bekannt. Die Antragstellerin hat sich gleichwohl und in Kenntnis dieser Umstände dazu entschlossen, eine Aktie der Antragsgegnerin zu 1. zu erwerben. Eine besondere Schutzbedürftigkeit der Antragstellerin ist daher nicht erkennbar.

Es bestand auch keine Veranlassung, den Ausgleich zumindest als Verzinsung der Barabfindung abzubilden. Die Antragstellerin verkennt die grundsätzlichen Unterschiede zwischen Ausgleich und Abfindung.

Der Ausgleich nach § 304 AktG ist keine zeitlich gestreckte Auszahlung oder Verzinsung des Abfindungsbetrages (LG Frankfurt aM, AG 1996, 187, 189; Hüffer, AktG, § 304, Rdnr. 11 a; Spindler/Klöhn, Der Konzern 2003, 511; Lutter/Drygala, AG 1995, 49, 50 ff.; Weiss, FS Semler, 1993, S. 647; Schwenn, Der Ausgleichs- und Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre im Unternehmensvertrag bei Eintritt neuer Umstände, S. 102; a. A.: LG Hamburg AG 1995, 517, 518; Roser DB 1980, 894, 895; Hecker/Wenger ZBB 1995, 321, 335; wohl auch Stimpel, AG 1998, 259, 263).

Der Ausgleich soll vielmehr den Verlust des mitgliedschaftlichen Dividendenrechts kompensieren (BGH WM 1998, 867, 868 "ABB II"; Hüffer, AktG, § 304, Rdnr. 1; Koppensteiner in Kölner Kommentar, § 304, Rdnr. 5; Hasselbach/Hirte in GK, § 304, Rdnr. 22 - 24; Baldamus, ZGR 2007, 819, 819). Hingegen dient die Verpflichtung des herrschenden Unternehmens, in Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträgen auf Verlangen der außenstehenden Aktionäre deren Aktien gegen eine im Unternehmensvertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben, dazu, die außenstehenden Aktionäre gegen die Beeinträchtigung ihrer aus der Mitgliedschaft folgenden Herrschaftsrechte zu sichern (BGHZ 166, 195, 197 f. = NZG 2006, 347, 348; BGH WM 1998, 867, 868 "ABB II"; OLG Düsseldorf ZIP 2006, 2379, 2381 "Siemens/DUEWAG AG" mit Anm. Hasselbach/Förster WuB II A. § 327 a AktG 1.07 und Anm. Winter EWiR 2006, 737; Bilda in Münchener Kommentar, § 304, Rdnr. 9; RegBegr. Kropff S. 397; Hasselbach/Hirte in GK Rdnr. 4 - 6, 22 - 24; Stephan in Schmidt/Lutter, § 304, Rdnr. 80; Veil in Spindler/Stilz, § 304, Rdnr. 4; Koppensteiner in Kölner Komm, Rdnr. 5; Hüffer, AktG, § 305, Rdnr. 1).

III.

1. Geschäftswert

Der Geschäftswert wird für beide Instanz auf 200.000 € festgesetzt.

Für die 2. Instanz ergibt sich der Geschäftswert aus § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG.

Für die 1. Instanz war der Geschäftswert gemäß § 30 KostO nach freiem Ermessen festzusetzen. Der Senat hält auch insoweit einen Wert von 200.000 Euro für angemessen.

In der Vergangenheit bestand bis zum Inkrafttreten des § 15 SpruchG Rechtsunsicherheit, wie der Geschäftswert zu bestimmen war (Bilda in Münchener Kommentar, 2. Auflage, AktG, § 306). Da bezifferte Anträge im Spruchverfahren nicht erforderlich und für die jeweiligen Antragsteller auch entsprechende Anträge aufgrund fehlender interner Unternehmenskenntnisse regelmäßig nur schwer zu formulieren sind (vgl. Winter in Simon SpruchG, §15, Rdnr. 94), kann nicht auf die Differenz zwischen beantragter und tatsächlich erfolgter Erhöhung abgestellt werden. Es wurde im Einzelfall versucht, an objektiven Anhaltspunkten ausgerichtete Werte zu bestimmen (vgl. Bilda in Münchener Kommentar, 2. Auflage, § 306, Rdnr. 138).

Jedenfalls in den Übergangsfällen wie hier, bei denen für das erstinstanzliche Verfahren altes und für das zweitinstanzliche Verfahren neues Recht anzuwenden ist und sich kein Erhöhungsbetrag für Ausgleich und Abfindung im Spruchverfahren ergibt, ist es sinnvoll, einheitlich auf den nunmehr festgelegten Mindestgeschäftswert von 200.000 € abzustellen (OLG Frankfurt, AG 2005, 658). Es bestehen keine Bedenken, die Wertung des Gesetzgebers nach § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG für Altfälle zu übernehmen.

2. Gerichtskosten

Die Gerichtskosten der 1. Instanz haben die Antragsgegnerinnen zu tragen.

§ 306 Abs. 7 Satz 7 AktG a. F. sieht als Regelfall vor, dass die Gerichtskosten von den Vertragsparteien des Unternehmensvertrages zu tragen sind. Im vorliegenden Fall besteht keine Veranlassung, von dieser gesetzlichen Wertung abzuweichen.

Der Antrag der Antragstellerin ist nicht mutwillig. Die von ihr vorgetragenen Argumente hinsichtlich des festgesetzten "Nullausgleichs" und zum Rekonstruktionswert sind jedenfalls vertretbar. Auch die Ausführungen zum Liquidationswert sind nicht offensichtlich unvertretbar. In der Vergangenheit war - wie dargestellt - die Frage, wie chronisch defizitär arbeitenden Unternehmen der öffentlichen Hand zu bewerten sind, noch nicht höchstrichterlich geklärt. Im Übrigen war es nach bisherigem Recht nicht einmal erforderlich, einen Antrag auf Erhöhung von Abfindung oder Ausgleich zu begründen (vgl. Winter in Simon, SpruchG, 2007, § 15, Rdnr. 68). Eine unzureichende Begründung kann der Antragstellerin daher in 1. Instanz nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Der Umstand, dass es sich bei den Antragsgegnerinnen um Gesellschaften handelt, deren Anteile von der öffentlichen Hand gehalten werden, die Allgemeinheit daher mittelbar mit den Verfahrenskosten belastet wird, führt zu keinem anderen Ergebnis. Da sich die beteiligten Kommunen und Verbände dafür entschieden haben, ihrer Verpflichtung zur Daseinsvorsorge mit Hilfe privatwirtschaftlicher Unternehmen nachzukommen, müssen sie auch die damit verbundenen Kosten tragen. Dies gilt nicht nur für mögliche Gerichts- und Verfahrenskosten, die bei Unternehmenszusammenschlüssen vorhersehbar entstehen, sondern etwa auch für Vorstands- und Aufsichtsratvergütungen, die die engen Grenzen des beamtenrechtlichen Besoldungssystems verlassen. Eine Sonder- oder Besserstellung für Unternehmen, an denen die öffentliche Hand beteiligt ist, ist nicht gerechtfertigt.

Die Gerichtskosten der 2. Instanz hat hingegen die Antragstellerin zu tragen. Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG können die Gerichtskosten der Antragstellerin auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht.

Schon bisher wurden bei Beschwerden in 2. Instanz die Kosten häufiger den Beschwerdeführern auferlegt (vgl. die Nachweise in Winter in Simon SpruchG, 2007, § 15, Rdnr. 69). Die Belastung eines Antragstellers mit den Gerichtskosten kommt in besonderer Weise für die 2. Instanz etwa dann in Betracht, wenn der Antrag offensichtlich oder evident unzulässig oder unbegründet, rechtsmissbräuchlich oder ein Antragsteller seiner Verfahrensförderungspflicht nicht nachgekommen ist (Winter in Simon SpruchG, 2007, § 15, Rdnr. 62 f.; vgl. auch Drescher in Spindler/Stilz, AktG, § 15 SpruchG, Rdnr. 17).

Hier war die Einlegung der Beschwerde in der Hauptsache jedenfalls nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12.2.2006 (BGHZ 166, 195 = AG 2006, 331) offensichtlich unbegründet. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung u. a. klargestellt, dass ein "Nullausgleich" grundsätzlich zulässig ist und damit den Anträgen die wesentliche Grundlage entzogen. Nach der Entscheidung hätte dem anwaltlich vertretenen Antragsteller klar sein müssen, dass ein Rechtsmittel gegen die landgerichtliche Entscheidung in der Hauptsache wenig Erfolg haben und in der Sache offensichtlich unbegründet sein dürfte.

3. Außergerichtliche Kosten der Antragstellerin

Die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin hat diese selbst zu tragen. Der Senat sieht weder für die 1. Instanz noch für die 2. Instanz Veranlassung, die Kosten insoweit den Antragsgegnerinnen aufzuerlegen.

Für die 1. Instanz richtet sich die Kostenentscheidung nach § 306 Abs. 7 Satz 1 i. V. m. § 13 a KostO. Aus der Wertung des § 13 a Abs. 1 Satz 1 KostO ergibt sich, dass grundsätzlich jede Seite ihre Kosten selbst zu tragen hat. Lediglich aus Gründen der Billigkeit können im Einzelfall die außergerichtlichen Kosten der Gegenseite auferlegt werden.

In der gerichtlichen Praxis sind nach alter Rechtslage die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller aus Gründen einer gewissen "strukturellen Unterlegenheit" der Antragsteller häufiger auf die am Unternehmensvertrag beteiligten Unternehmen auferlegt worden (Winter in Simon SpruchG 2007, § 15, Rdnr. 86). Mit der Einführung des Spruchverfahrensgesetzes hat der Gesetzgeber die Vorgaben für das Spruchverfahren nunmehr noch konkretisiert und in § 15 Abs. 4 SpruchG - als Ausnahme - festgelegt, dass die Antragsgegner nur dann die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller übernehmen, wenn dies unter Berücksichtigung des Ausgang des Verfahrens der Billigkeit entspricht (Winter in Simon, SpruchG, 2007, § 15, Rdnr. 89 f.; Drescher in Spindler/Stilz, AktG, § 15 SpruchG, Rdnr. 20). Im Regelfall sollen damit die Antragsteller ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen (Drescher in Spindler/Stilz, AktG, § 15 SpruchG, Rdnr. 20).

Hier sind - weder für die 1. noch für die 2. Instanz Gründe ersichtlich, die ausnahmsweise ein Abweichen von dem allgemeinen Grundsatz, dass Antragsteller regelmäßig ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, erfordern. Es besteht kein Anlass, den Antragsgegnerinnen ausnahmsweise die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerinnen haben keine vorwerfbare Veranlassung dazu gegeben, dass hier das Antragsverfahren auf Erhöhung von Abfindung und Ausgleich einzuleiten war. Eine Erhöhung des Abfindungs- oder Ausgleichsbetrages im Spruchverfahren oder etwa mangelhafte Auskünfte oder Berichte im Rahmen der Strukturmaßnahme, die eine solche Kostenverteilung hätten rechtfertigen können (vgl. Winter in Simon, SpruchG, 2007, § 15 Rdnr. 91 ff., 98), liegen nicht vor. Im Gegenteil hätte der Antragstellerin, jedenfalls nach der bereits genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12.2.2006 (BGHZ 166, 195 = AG 2006, 331), klar sein müssen, dass die Beschwerde wenig erfolgversprechend sein dürfte. Auch eine teilweise Kostenerstattung kam aus diesen Gründen daher nicht in Betracht.

4. Außergerichtliche Kosten der Antragsgegnerinnen

Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen in 1. Instanz tragen diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen in 2. Instanz waren der Antragstellerin aufzuerlegen.

Für das erstinstanzliche Verfahren gelten die Vorschriften bis zum Inkrafttreten des Spruchverfahrensgesetzes. Wie bereits erläutert, ergibt sich aus § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG, dass grundsätzlich jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Besondere Umstände, die es aus Gründen der Billigkeit geboten erscheinen lassen, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen aufzugeben, sind nicht ersichtlich. Wie bereits erläutert, kann der Antragstellerin nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie in 1. Instanz möglicherweise nur unzureichend vorgetragen hat, weil insoweit nicht einmal eine Begründung nach altem Recht erforderlich gewesen wäre. Es ist auch bereits dargestellt worden, dass der Antrag der Antragstellerin jedenfalls bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12.2.2006 (BGHZ 166, 195 = AG 2006, 331) noch nicht als offensichtlich unbegründet einzustufen war.

Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen in 2. Instanz hat die Antragstellerin hingegen deren außergerichtliche Kosten zu tragen (§ 17 Abs. 1 SpruchG, § 13 a Abs. 2 Satz 2 FGG).

Auch nach Inkrafttreten des Spruchverfahrensgesetzes besteht jedenfalls im Beschwerdeverfahren weiterhin die Möglichkeit, Antragstellern die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen aufzuerlegen.

Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass § 15 Abs. 4 SpruchG, der eine Regelung für die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller enthält, abschließend sei (Meilicke/Heidel, DB 2003, 2267; Hüffer, AktG, § 15 SpruchG, Rdnr. 6; Vollrath in Widmann/Mayer, UmwG, § 15 SpruchG, Rdnr. 50; Drescher in Spindler/Stilz, AktG, § 15 SpruchG, Rdnr. 21). Mangels einer entsprechenden Vorschrift für die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen, komme eine Kostentragung durch die Antragsteller nicht in Betracht. Die Gegenauffassung geht dagegen zutreffend davon aus, dass § 15 Abs. 4 SpruchG keine Aussage über die Kostenpflicht der Antragsteller für die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen treffe (OLG Hamburg, AG 2005, 853; Winter in Simon, SpruchG, 2007, § 15, Rdnr. 101 m. w. Nachw.; Rosskopf in Kölner Kommentar, §15 SpruchG, Rdnr. 53; Volhard in Münchener Kommentar, § 15 SpruchG, Rdnr. 14).

Jedenfalls bleibt § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG, der die Kostenlast bei der Einlegung eines unbegründeten Rechtsmittels oder groben Verschuldens regelt, auch nach dem Inkrafttreten des Spruchverfahrensgesetzes anwendbar (OLG Zweibrücken, ZIP 2005, 948; Vollrath in Widmann/Mayer, UmwG, § 15 SpruchG, Rdnr. 70; Winter in Simon SpruchG, § 15, Rdnr. 101 ff.). So schließt das Spruchverfahrensgesetz die Vorschriften des FGG nicht aus, sondern erklärt sie gemäß § 17 Abs. 1 SpruchG für ergänzend anwendbar (vgl. auch § 15 Abs. 1 Satz 1 SpruchG). Die Gesetzessystematik und der Wortlaut ermöglicht daher eine entsprechende Auslegung.

Aber auch Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten es, jedenfalls für das Beschwerdeverfahren auf die allgemeine Vorschrift des § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG zurückzugreifen. Satz 2 erhält den allgemeinen Grundsatz, dass die Kosten eines erfolglosen Rechtsmittels grundsätzlich vom Rechtsmittelführer zu tragen sind (vgl. § 97 Abs. 1 ZPO). Es besteht auch im Spruchverfahren keine Veranlassung von diesem Grundsatz abzuweichen. Die Antragsteller sind in der Beschwerdeinstanz stets anwaltlich vertreten, und es liegt eine erstinstanzliche Entscheidung vor. Die Erfolgsaussichten einer möglichen Beschwerde können daher geprüft und das Kostenrisiko abgeschätzt werden. Eine besondere Schutzbedürftigkeit für die antragstellenden außenstehenden Aktionäre besteht jedenfalls für die 2. Instanz nicht.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 28.01.2009
Az: I-26 W 7/07 (AktE)