Oberlandesgericht Hamm:
Beschluss vom 28. Februar 2005
Aktenzeichen: 8 W 6/05

(OLG Hamm: Beschluss v. 28.02.2005, Az.: 8 W 6/05)

Tenor

Die sofortigen Beschwerden werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kostenentscheidung wie folgt lautet:

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Antragsgegner die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu je 1/8. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Antragsgegner selbst.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführer die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin zu je 1/7. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Beschwerdeführer selbst.

Der Streitwert der Beschwerde beträgt 500.000 €.

Gründe

A.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, dem Antrag nach § 16 III UmwG stattgegeben und festgestellt, dass die Erhebung der Anfechtungsklagen der Antragsgegner gegen die Wirksamkeit der Beschlüsse zu TOP 5 und 6 der Hauptversammlung der Antragstellerin vom 18. August 2004 der Eintragung in das Handelsregister nicht entgegenstehen. Bei dem Beschluss zu TOP 5 der Hauptversammlung vom 18. August 2004 handelt es sich um die Zustimmung zur Verschmelzung der J AG auf die Antragstellerin; zu TOP 6 ist die dazu erforderliche Kapitalerhöhung beschlossen worden.

Mit ihren gegen diesen Beschluss gerichteten sofortigen Beschwerden streben die Antragsgegner mit Ausnahme der Antragsgegnerin zu 6) weiterhin die Zurückweisung des Antrags an. Sie rügen die Verfahrensweise des Landgerichts, das zu Unrecht ohne mündliche Verhandlung entschieden und erhebliches Vorbringen zum Teil ignoriert habe, wenden sich gegen die Auffassung des Landgerichts, ihre Anfechtungsklagen seien offenbar unbegründet, und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen, die Antragstellerin habe ein vorrangiges Vollzugsinteresse nicht glaubhaft gemacht. Die Antragsgegner beantragen zum Teil, nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden.

Wegen der Einzelheiten der Beschwerdebegründungen wird auf die Schriftsätze vom 27. Januar 2005 (Bl.441 ff GA, Antragsgegnerinnen zu 1), vom 28. Januar 2005 (Bl. 431 ff GA Antragsgegnerin zu 2), vom 31. Januar 2005 (Bl. 473 ff GA, Antragsgegnerin zu 4), vom 31. Januar 2005 (Bl. 489 ff GA, Antragsgegner zu 5) und vom 31. Januar 2005 (Bl. 507 ff GA, Antragsgegner zu 7) Bezug genommen. Der Antragsgegner zu 3) hat sein Rechtsmittel nicht begründet.

Die Antragstellerin beantragt die Zurückweisung der sofortigen Beschwerden. Sie hält die Verfahrensrügen für unbegründet und verweist in der Sache auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Akten 23 O 166/04 haben vorgelegen.

B.

Die sofortigen Beschwerden sind zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt worden. In der Sache haben die Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss zu Recht die beantragte Freigabe nach § 16 III UmwG erteilt. Die dagegen erhobenen Einwendungen rechtfertigen keine andere Beurteilung.

I. Entscheidung ohne mündliche Verhandlung

Der Senat hat davon abgesehen, entsprechend der Anregung einiger Beschwerdeführer über die Rechtsmittel mündlich zu verhandeln, §§ 572 IV, 128 IV ZPO.

Die Parteien haben ihre Standpunkte sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht umfassend dargelegt, so dass es der mündlichen Erörterung etwa zur Klarstellung oder Vertiefung einzelner Gesichtspunkte nicht bedarf.

II. Rüge von Verfahrensfehlern das Landgerichts

Die Antragsgegner zu 1), 2), 5) und 7) werfen dem Landgericht vor, es sei verfahrensfehlerhaft zu seiner Entscheidung gelangt. Zum einen habe es, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen des § 16 III 3 UmwG vorgelegen hätten, ohne mündliche Verhandlung entschieden. Zum anderen habe es Vorbringen der Antragsgegner in erheblichem Umfang negiert.

Der Antragsgegner zu 7) rügt als weiteren Verfahrensverstoß, das Landgericht habe bei Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 8. 2. 2005 die Ablehnungsgesuche übersehen, so dass der Beschluss vor der Entscheidung in der Sache über den Ablehnungsantrag nicht hätte ergehen dürfen.

Mit diesen Angriffen können die Rechtsmittel keinen Erfolg haben.

1.

Der Senat neigt zu der Auffassung, dass das Landgericht zu Recht einen dringenden Fall im Sinne des § 16 III 3 UmwG angenommen hat, bei dessen Vorliegen ohne mündliche Verhandlung entschieden werden durfte. Die Frage kann aber letztlich dahinstehen. Dass die Antragsgegner durch diese Verfahrensweise in der angemessenen Wahrnehmung ihrer Rechte gehindert waren, etwa in ausreichendem Maße zu dem Antrag Stellung zu nehmen, ist nicht ersichtlich. So haben sie nicht dargelegt, welche über ihre schriftsätzlichen Darlegungen hinausgehenden mündlichen Ausführungen sie gemacht hätten.

Sie hätten allenfalls intensiver den Inhalt ihrer Schriftsätze betonen können, den das Landgericht, wie sie meinen, bei seiner Entscheidung nicht oder nicht ausreichend zur Kenntnis genommen hat.

Es kann nicht festgestellt werden, dass das Landgericht Vorbringen der Antragsgegner tatsächlich negiert hat. Allein der zeitliche Ablauf lässt darauf nicht schließen. Auch der Umstand, dass das Landgericht sich nicht mit allen Argumenten schriftlich auseinandergesetzt hat, lässt nicht den Schluss zu, dass diese etwa gar nicht zur Kenntnis genommen wurden. Die Frage kann aber ebenfalls offen bleiben. Auch unter Berücksichtigung des gesamten Vortrags der Antragsgegner wäre eine andere Entscheidung des Landgerichts richtigerweise nicht getroffen worden, wie die folgenden Ausführungen zeigen werden.

2.

Das Landgericht hat auch in zulässiger Weise über die evtl. Abhilfe nach § 572 I ZPO entschieden. Insbesondere hat es die Ablehnungsgesuche der Antragsgegner zu 5) und 7) nicht übersehen, wie dem letzten Satz des Beschlusses vom 8. 2. 2005 zu entnehmen ist. Das Landgericht hat die Entscheidung als unaufschiebbare Handlung i. S. d. § 47 I ZPO getroffen.

Nach dieser Vorschrift kann ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs solche Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub dulden. Angesichts der Dauer des Ablehnungsverfahrens einschließlich eines evtl. Rechtsmittelverfahrens hält der Senat die Beurteilung der Nichtabhilfeentscheidung als unaufschiebbare Handlung für zutreffend mit der Folge, dass der Beschluss wirksam ist (Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Aufl. § 47 Rdnr. 3). Angesichts der der Antragstellerin bei einer evtl. Verzögerung um mehrere Monate drohenden Nachteile (s. dazu unten zu V.) handelt es sich um eine Eilentscheidung, die das Landgericht trotz der Ablehnungsgesuche noch treffen durfte.

Der Schriftsatz des Antragsgegners zu 5) vom 25.02.2005 betreffend diese Rüge hat vorgelegen.

III. Freigabeverfahren zulässig auch zu TOP 6

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Verfahren nach § 16 III UmwG analog auf die Eintragungsfähigkeit der Kapitalerhöhung anzuwenden ist.

Werden Verschmelzungsbeschluss und Kapitalerhöhungsbeschluss mit Anfechtungsklagen angefochten, so ist die Konstellation denkbar, dass das Gericht die Eintragung der Verschmelzung nach § 16 III UmwG zulässt, während etwa das Registergericht die Eintragung der Kapitalerhöhung bis zur Beendigung des Anfechtungsprozesses aussetzt (Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, 2. Aufl. § 16 Rdnr. 55). Damit wäre die vom Gesetz gewollte Möglichkeit einer frühzeitigen Eintragung der Verschmelzung nach § 16 III UmwG faktisch unterlaufen, so dass Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung es gebieten, §16 III UmwG analog auf die Eintragung des für die Verschmelzung erforderlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses anzuwenden (Marsch-Barner, a. a. O., Lutter-Grunewald, UmwG, 3. Aufl. § 69 Rdnr. 22).

IV. offensichtliche Unbegründetheit der Anfechtungsklagen

1. Prüfungsmaßstab

Nach § 16 III 2 UmwG darf ein Freigabebeschluss u. a. dann ergehen, wenn die Anfechtungsklagen unzulässig oder offensichtlich unbegründet sind. Unzulässigkeitsgründe hat das Landgericht nicht anerkannt, so dass sich das Beschwerdeverfahren insoweit auf die Frage konzentriert, ob die Anfechtungsklagen offensichtlich unbegründet sind. Dies hat das Landgericht mit Ausnahme der Rüge unten zu (6) bejaht.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen zu 1) hat das Landgericht den dabei anzuwendenden Prüfungsmaßstab nicht verkannt. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 4. 3. 1999 (8 W 11/99 = ZIP 1999, 798= AG 1999, 422) ausgeführt, dass maßgeblich sei, ob sich ohne weitere Aufklärung in der Sache die Überzeugung gewinnen lasse, dass die Klage voraussichtlich abzuweisen sei und auch in der Berufungs- bzw. Revisionsinstanz keine Erfolgsaussicht biete. Die Klage müsse von vornherein unschlüssig oder unbegründet und zweifelsfrei ohne Erfolgsaussicht sein. Für das Merkmal der Offensichtlichkeit komme es nicht entscheidend darauf an, ob es zur Beurteilung der Erfolgsaussicht schwieriger rechtlicher Überlegungen bedürfe oder ob die Unbegründetheit der Klage gleichsam ins Auge springe. An diesem Maßstab hält der Senat fest.

Zwar wird nicht verkannt, dass in Rechtsprechung und Literatur auch die Auffassung vertreten wird, etwa schwierige rechtliche Überlegungen dürften im Verfahren nach

§ 16 III UmwG nicht angestellt werden; würden sie erforderlich, liege keine offensichtliche Unbegründetheit der Anfechtungsklage vor (vgl. Lutter-Bork, § 16 Rdnr. 19 a mit weiteren Nachweisen). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass auch schwierige Rechtsfragen im Rahmen eines Eilverfahrens zweifelsfrei beantwortet werden können. Steht danach zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Ergebnisse auch der Überprüfung im Rechtsmittelverfahren des Anfechtungsprozesses standhalten werden, gibt es keinen überzeugenden Grund, von einer Feststellung nach § 16 III UmwG abzusehen.

2. zu den einzelnen Anfechtungsrügen

Im Folgenden werden die Anfechtungsrügen der Übersichtlichkeit halber entsprechend der vom Landgericht gewählten Reihenfolge und Bezifferung erörtert.

(1) Mangel des Verschmelzugsvertrages wegen fehlender Darlegung von Sondervorteilen

Dieser Gesichtspunkt wird von den Beschwerden nicht angegriffen.

(2) fehlende Schriftform des Verschmelzungsvertrages

Dieser Gesichtspunkt wird von den Beschwerden nicht angegriffen.

(3) fehlerhafte Bestellung der Verschmelzungsprüfer

Die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) rügen, dass als Verschmelzungsprüfer vom zuständigen Gericht die von der Antragstellerin und der J AG vorgeschlagene T2 OHG ohne eigene Prüfung bestellt worden sei.

Die Rüge ist vom Landgericht zu Recht als offensichtlich unbegründet angesehen worden.

Nach einhelliger Auffassung können die beteiligten Rechtsträger dem zur Entscheidung nach § 10 I UmwG zuständigen Gericht einen Prüfer zur Bestellung vorschlagen (Lutter-Drygala, § 10 Rdnr. 12). Das Gericht ist nicht gehindert, diesem Vorschlag zu folgen, wenn es keine Einwendungen gegen die Person des Prüfers, etwa dessen Unabhängigkeit, erkennt (Lutter-Drygala, a. a. O.). Allein der Umstand, dass das Gericht den vom Antragsteller vorgeschlagenen Prüfer bestellt, kann diesen also nicht von Vornherein disqualifizieren ("Wunschprüfer", so die Antragsgegnerinnen zu 1). Die sofortigen Beschwerden zeigen nicht auf, inwiefern das bestellende Gericht keine eigenständige Prüfung und Entscheidung vorgenommen hat, sondern allein kritiklos dem Vorschlag der Antragsteller gefolgt ist. Bloße Vermutungen genügen hierzu nicht.

Es kann deshalb dahinstehen, ob die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses überhaupt auf diesen Aspekt gestützt werden kann oder ob die rechtskräftige Bestellung des Prüfers durch das zuständige Gericht im dazu vorgesehenen Verfahren der Überprüfung im Anfechtungsprozess entzogen ist.

(4) fehlerhafte Verschmelzungsprüfung (Parallelprüfung)

Die Antragsgegner zu 1), 5) und 7) rügen, der auf Vorschlag der Antragstellerin bestellte Prüfer habe parallel, also gemeinsam mit dem die Interessen der Konzernherrin vertretenden Bewerter die Prüfung vorgenommen, was unzulässig sei, zumal wenn es sich bei dem Prüfer um den "Wunschprüfer" der Gesellschaft handele. Die Prüfung sei auch erheblich einfacher durchzuführen, wenn die Bewertung abgeschlossen sei und alle Daten und Unterlagen zur Verfügung ständen.

Der Senat folgt dem Landgericht darin, dass eine Parallelprüfung zulässig war.

Insbesondere spricht die Vornahme der Prüfung parallel zu den Arbeiten der Unternehmensbewertung nicht per se dafür, dass keine unabhängige Prüfung stattgefunden hat. Die Richtigkeit der Prüfung hängt nicht von deren Zeitpunkt ab, sondern von der Kompetenz und Unabhängigkeit der Prüfer (OLG Stuttgart, NZG 2004, 146, 148): Deshalb sieht das Gesetz durch die Verweisung in § 11 I UmwG u. a. auf § 320 II 2 HGB die Möglichkeit vor, dass der gerichtlich bestellte Prüfer bereits vor Abschluss der Arbeiten an dem Prüfungsgegenstand das Recht hat, Prüfungshandlungen vorzunehmen. Dass es bei einer parallelen Prüfung zu Besprechungen zwischen dem Prüfer und dem Bewertungsgutachter kommen kann, steht der Unabhängigkeit des Prüfers und damit der Verwendbarkeit seines Berichts ebenfalls nicht entgegen (OLG Stuttgart, a. a. O.; OLG Düsseldorf, NZG 2004, 328, 333). Vielmehr kann dieses Vorgehen sogar zu einer frühzeitigen Fehlerkorrektur führen, was sicher wünschenswert ist. Das insbesondere von den Beschwerdeführerinnen zu 1) vermutete kollusive Zusammenwirken von Bewerter und Prüfer zu Lasten der Minderheitsaktionäre lässt sich allein auf den möglicherweise engeren Kontakt bei einer Parallelprüfung nicht stützen.

Selbst wenn die Prüfung nach Fertigstellung der Bewertung einfacher sein mag, heißt das nicht, dass eine vorgezogene Prüfung abgeschlossener Teilbereiche nicht möglich und sinnvoll durchgeführt werden kann. Dies zeigt die entsprechende Handhabung in der Praxis in vielen Fällen (vgl. Leuering, NZG 2004, 606, 607).

(5) unzulänglicher Verschmelzungsbericht

a) fehlende Angaben zur Entwicklung der Umtauschverhältnisse

Die Antragsgegnerinnen zu 1) rügen, der Verschmelzungsbericht enthalte keine Erläuterungen und keine Begründung zum Umtauschverhältnis. Eine Bezugnahme auf das Bewertungsgutachten sei nicht hinreichend erkennbar; allein die Verbindung beider Urkunden mittels fester Spiralbindung genüge nicht, die Verantwortung der Vorstände für den Inhalt auch des Bewertungsgutachtens zu begründen.

Nach § 8 I 1 UmwG haben die Vertretungsorgane der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger einen Verschmelzungsbericht zu erstatten, in dem u. a. das Umtauschverhältnis der Anteile rechtlich und wirtschaftlich erläutert wird. Darin liegt sogar der Schwerpunkt der Berichtspflicht (Lutter/Drygala, § 8 Rdnr. 20).

Dieser Berichtspflicht haben die Vorstände der Antragstellerin und der J AG genügt, indem sie auf die entsprechenden Darlegungen in dem Bewertungsgutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft F AG Bezug genommen haben, wie das Landgericht überzeugend begründet hat. Die Antragsgegnerinnen ziehen nicht in Zweifel, dass die Berichtspflicht aus § 8 UmwG grds. dadurch erfüllt werden kann, dass die Vorstände sich Darlegungen externer Berater zu eigen machen.

Entgegen ihrer Auffassung lässt der Verschmelzungsbericht auch in unmissverständlicher Weise erkennen, dass das Bewertungsgutachten und damit insbesondere die Ermittlung des Umtauschverhältnisses zum Gegenstand der Berichterstattung gemacht worden ist. Neben der räumlichen Anordnung in einem Urkundenkonvolut nimmt der Bericht auch inhaltlich auf das Gutachten ausdrücklich Bezug. Die dagegen geäußerten Bedenken der Antragsgegnerinnen zu 1) hält der Senat für offensichtlich unbegründet.

b) Fehlen eines Hinweises auf besondere Schwierigkeiten der Bewertung

Dieser Gesichtspunkt wird von den Beschwerden nicht angegriffen.

c) fehlende Erläuterung der Folgen für die Anteilseigner

Dieser Gesichtspunkt wird von den Beschwerden nicht angegriffen.

d) unzutreffende Beschreibung von Sondervorteilen

Die Antragsgegner zu 5) und 7) rügen, dass der Bericht unter Punkt 6.1.7 die Aussage enthalte, dass einzelnen Aktionären keine Sondervorteile gewährt worden seien. Dies sei hinsichtlich der Befreiung von Vorstandsmitgliedern von ihrer Bürgschaftspflicht gegen Hingabe von Aktien aber dann unzutreffend, wenn seinerzeit die Insolvenzgefahr bestanden habe.

Der Verschmelzungsbericht weist S. 26 unter Ziff. 6.1.7 darauf hin, dass die Befreiung von der Bürgschaftsverbindlichkeit in Höhe von 1 Mio EUR gegen Hingabe von 1.833.000 Stückaktien durch die Herren T und S mittels Kaufvertrag vom 15. April 2004 keinen besonderen Vorteil i. S. d. § 5 I Nr. 8 UmwG darstelle.

Damit haben die Vorstände die zugrunde liegenden Fakten offenbart. Die Richtigkeit der vorgenommenen Wertung, ob ein besonderer Vorteil gegeben war, hängt davon ab, ob die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft drohte und die zum Ausgleich hingegebenen Aktien dieses Risiko nicht kompensieren konnten. Das ist von den Verfassern des Berichts verneint worden, weil seinerzeit ein konkretes Insolvenzrisiko nicht gesehen wurde. Der Senat hält diese Wertung für vertretbar, da die Zahlungsunfähigkeit der Antragstellerin bei Umsetzung der konzipierten Maßnahmen nicht zu befürchten war.

(6) fehlerhaft bestimmtes Umtauschverhältnis

Insoweit hält das Landgericht die Anfechtungsklagen nicht für offensichtlich unbegründet. Ausführungen hierzu sind deshalb entbehrlich.

(7) nicht ordnungsgemäß vorbereitete Hauptversammlung

Die Antragsgegner zu 1), 2), 4), 5) und 7) rügen weiterhin, die Antragstellerin habe die in § 63 I UmwG benannten Unterlagen trotz Anforderung vor der Hauptversammlung nicht versandt. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, der Vorwurf sei z. T. unsubstantiiert oder nicht schlüssig dargelegt. Soweit die Jahresabschlüsse für 2001 und 2002 nicht übersandt worden seien, könne den Aktionären nicht als treuwidriges Verhalten angelastet werden, den Mangel nicht im Vorfeld gerügt zu haben.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, es könne nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin generell bestimmte Unterlagen auf Anforderung nicht übersandt habe.

Unabhängig davon rechtfertigt die in Einzelfällen evtl. unterbliebene Übersendung der Jahresabschlüsse 2001 und 2002 nicht die Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Antragsgegner das Fehlen der Unterlagen hätten monieren und der Antragstellerin Gelegenheit geben müssen, den Fehler zu beheben. Das Fehlen der o. g. Jahresabschlüsse war auch bei nur flüchtiger Durchsicht der zugesandten Unterlagen ohne weiteres erkennbar. Die Anforderungen an die Aktionäre werden deshalb nicht zu ihren Lasten überspannt, wenn man von einer solchen Prüfungsobliegenheit ausgeht, deren Verletzung das Recht verwehrt, auf fehlende Übersendung von Unterlagen die Anfechtung zu stützen.

Entsprechend wird in der Literatur einhellig die Auffassung vertreten, dass die Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses selbst dann nicht gegeben ist, wenn überhaupt keine Unterlagen übersandt werden, sofern der betroffene Aktionär die Gesellschaft an die Übersendung nicht nochmals erinnert hat. Dann fehlt es nämlich an einem angemessenen Verhältnis zwischen Gesetzesverstoß und Vernichtung des Beschlussergebnisses (Lutter-Grunewald, § 63 Rdnr. 9 m. w. N.).

(8) unzureichend bekannt gemachter Gegenantrag

Dieser Gesichtspunkt wird mit den Beschwerden nicht angegriffen.

(9) sach- und zweckwidriger Einsatz des Gegenantrags

(10) unterbliebene Prüfung bezüglich der beschlossenen Fassung des Verschmelzungsvertrages

(11) unzulässige Einbringung des Gegenantrages in die Hauptversammlung

Wegen des engen sachlichen Zusammenhangs sollen die vorgenannten Rügen im Zusammenhang erörtert werden.

Die Beschwerdeführer meinen, dass das Institut des Gegenantrages hier missbraucht worden sei, um die gesetzlichen Bekanntmachungs- und Prüfungspflichten zu umgehen. Es fehle auch bereits an der formal ordnungsgemäßen Einbringung des Gegenantrages.

a)

Auch wenn das in § 126 AktG normierte Recht von Aktionären, einen Gegenantrag gegen einen Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat zu stellen, die Rechtsstellung opponierender Aktionäre stärken soll, schließt die gesetzliche Regelung nicht aus, dass auch ein Großaktionär Änderungen des – grundsätzlich befürworteten – Verwaltungsvorschlages im Wege des Gegenantrages anstreben darf.

b)

Die entscheidende Frage ist, ob die Verwaltung der Antragstellerin den hinsichtlich der Buchwertklausel geänderten Antrag in die Hauptversammlung einbringen und zur Abstimmung stellen durfte und ob dadurch in anfechtbarer Weise die Bekanntmachungs- und Prüfungspflichten verletzt worden sind.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass eine Anfechtbarkeit aus diesem Grunde offensichtlich nicht gegeben ist.

Nach ganz überwiegender Auffassung ist die Verwaltung nicht an ihren im Vorfeld der Hauptversammlung bekannt gemachten Beschlussvorschlag gebunden und darf Anträge stellen, die von den bekannt gemachten Vorschlägen abweichen (z. B. Semler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Aktiengesellschaft, 2. Aufl. § 35 Rdnr. 53 m. w. N.), solange sich der Beschlussvorschlag im Rahmen der angekündigten Tagesordnung hält.

Soweit für die Zulässigkeit z. T. nicht nur zwischenzeitlich bessere Einsicht, sondern eine neue Beurteilung des Beschlussgegenstandes aufgrund neuer Tatsachen oder aus sonstigen Gründen verlangt wird (vgl. Hüffer, AktG, 6. Aufl. § 124 Rdnr. 12), steht auch dies im Streitfall der Antragstellung durch die Verwaltung der Antragstellerin nicht entgegen. Die Antragstellerin hat durch die eidesstattliche Versicherung des Leiters ihres Rechnungswesens T3 glaubhaft gemacht, dass erst nach Vorlage der für den Vertrag maßgeblichen Unternehmenswerte und der Einberufung der Hauptversammlung das Problem eines Verschmelzungsverlustes bei Festlegung des Buchwertansatzes erkannt wurde und zu einer näheren Prüfung geführt hat. Die Konsequenzen der üblicherweise vereinbarten Buchwertklausel insbesondere auch zu Lasten der Aktionäre hat die Antragstellerin also erst nach Einberufung der Hauptversammlung und Bekanntmachung des ursprünglichen Vertragsentwurfs erfahren, so dass sie zulässigerweise einen insoweit geänderten Antrag stellen durfte.

Die Stellung des Antrags verstieß insbesondere nicht gegen die Bekanntmachungspflicht des § 124 IV 1 AktG. Das Gesetz sieht ausdrücklich vor, dass Beschlüsse über Gegenanträge zu Verwaltungsvorschlägen bekanntmachungsfrei zulässig sind, § 124 IV 2 AktG. Wenn danach der als Gegenantrag mitgeteilte Änderungsantrag als solcher hätte bekanntmachungsfrei zur Abstimmung gestellt werden dürfen, ändert sich daran nichts, wenn sich die Verwaltung diesen Vorschlag zu eigen macht und ihn statt des ursprünglichen Verwaltungsvorschlages zur Abstimmung stellt. Der mit der Bekanntmachung in erster Linie verfolgte Schutzzweck, die Aktionäre in die Lage zu versetzen, sachgerecht über eine Teilnahme an der Hauptversammlung zu entscheiden und sich ggflls. auf die Beschlussfassung ordnungsgemäß vorbereiten zu können, wäre auch bei Stellung des Gegenantrages durch die Großaktionärin nicht in höherem Maße verwirklicht.

Der Senat hält auch die Auffassung der Antragsgegnerinnen zu 1) für unzutreffend, wonach die Beteiligten der Verschmelzung an den Wortlaut des vorgelegen Vertragstextes gebunden seien und eine Änderung auch auf einen Gegenantrag hin unzulässig sei. Die herrschende Meinung lässt die Abweichung der Hauptversammlung von dem Vertragsentwurf grds. zu (MünchKomm-Kubis, AktG. 2. Aufl. § 124 Rdnr. 33; Mayer in Widman/Mayer, UmwG, § 4 Rdnr. 11; a. A. Lutter/Drygalski § 4 Rdnr. 15 Anm. 8). Insbesondere begründet die Bekanntmachungspflicht des § 61 UmwG nicht die Unzulässigkeit von Änderungen etwa auf Gegenanträge hin.

Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner ist der Beschluss auch nicht deshalb anfechtbar, weil sich die Berichterstattung der Vorstände der beteiligten Rechtsträger sowie die Verschmelzungsprüfung nicht auf den beschlossenen Wegfall der Buchwertklausel erstreckt haben.

Es kann dahingestellt bleiben, ob bei einer Antragstellung, die eine wesentliche Änderung des Vertragsentwurfs zum Inhalt hat, eine nachträgliche Berichterstattung und Prüfung erfolgen muss. Diese Voraussetzungen liegen hier nämlich nicht vor.

Bei der Streichung der Buchwertklausel in § 1 III des Verschmelzungsvertrages handelt es sich um keine Wesensänderung des Vertrages. Die Regelung zählt nicht zu den zwingenden Angaben gem. § 5 UmwG und unterlag deshalb auch nicht der Prüfung des Vertragsinhalts gem. C. I des Prüfungsberichts des Verschmelzungsprüfers. Auf die Ermittlung des Umtauschverhältnisses, dessen Angemessenheit Kern der Prüfung nach § 9 UmwG ist (Lutter/Drygala, § 9 Rdnr. 10) hatte die Regelung ebenfalls keinen Einfluss.

Denkbar wäre schließlich die Anfechtbarkeit für den Fall, dass durch ein bewusstes Zusammenwirken von Vorstand einerseits und Hauptaktionärin andererseits die dem Schutz der Aktionäre dienenden Bekanntmachungs- und Informationsvorschriften umgangen werden sollten. Ein solcher Plan lässt sich jedoch nicht feststellen. Dass nach Einberufung der Hauptversammlung und Bekanntmachung der Verwaltungsvorschläge sich bei der Mehrheitsaktionärin und dann auch bei der Verwaltung der Antragstellerin die Erkenntnis gebildet hat, dass die Regelung über die Fortführung zu Buchwerten nachteilig ist, begründet diesen Vorwurf nicht, da das sich daran anschließende Verfahren nicht zu beanstanden ist.

Sofern man entgegen den vorstehenden Ausführungen nicht von einer offensichtlichen Unbegründetheit der hier erörterten Anfechtungsrügen ausgehen wollte, wäre der angefochtene Beschluss gleichwohl zu Recht ergangen, weil auch diesem evtl. Rechtsverstoß das vorrangige Vollzugsinteresse gegenüberstünde, wie unten zu V. auszuführen sein wird. Das Gewicht des – unterstellten – formellen Mangels wäre gering, weil dieser behebbar wäre etwa durch einen Bestätigungsbeschluss nach § 244 AktG (vgl. z. B. OLG Stuttgart, ZIP 1997, 75, 77).

(12) Verletzung der Auskunftsrechte der Aktionäre

Die Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) rügen weiterhin, der Vorstand habe das Auskunftsrecht der Aktionäre verletzt, indem auf der Hauptversammlung gestellte Fragen nicht oder nur ungenügend beantwortet worden seien.

Auch insoweit haben die Beschwerdeangriffe keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Rügen der Antragsgegnerinnen zu 2) und 4) unsubstantiiert sind. Zwar sind einige Fragen sinngemäß wiedergegeben, deren Beantwortung die Aktionäre nicht zufrieden gestellt hat (Schriftsatz der Antragsgegnerin zu 2) vom 5. 1. 2005, Bl. 328 GA). Unklar ist aber, welche Antworten darauf erteilt worden sind. Die von der Geschäftsführerin der Antragsgegnerin zu 2) T4 vorgelegte eidesstattliche Versicherung vom 5. 1. 2005 (Bl. 331 GA) enthält lediglich die Wertung, aus ihrer Sicht seien die Fragen nicht oder nur unzureichend beantwortet worden. Dem Senat ist danach eine eigene Beurteilung, ob die Antworten ausreichend waren, nicht möglich Im Beschwerdeverfahren ist das Vorbringen nicht konkretisiert worden, obwohl das Landgericht seine Entscheidung insoweit auf diesen Gesichtspunkt gestützt hat.

Soweit die Antragstellerin in ihrer Antragsschrift (S. 66 – 68) die von ihrem Vorstand auf einige Fragen gegebenen Antworten darlegt, vermag der Senat darin keine Verletzung des Auskunftsrechts nach § 131 AktG zu erkennen. Substantiierte Angriffe fehlen insoweit.

Es kann somit dahingestellt bleiben, ob die Anfechtung auch deshalb nicht auf unzureichende Beantwortung von Fragen gestützt werden kann, soweit die Aktionäre sich mit den gegebenen Antworten zufrieden gegeben und nicht auf umfassender Beantwortung bestanden haben (vgl. dazu Decher in GroßKomm AktG, § 131 Rdnr. 394).

(13) Anfechtbarkeit der Beschlüsse zu TOP 6 wegen Anfechtbarkeit der Beschlüsse zu TOP 5

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Anfechtbarkeit des Beschlusses zu TOP 5 auch auf die Beschlussfassung zur Kapitalerhöhung auswirkt, wie der Antragsgegner zu 5) meint. Selbst wenn dies wegen des inneren Zusammenhangs der Beschlüsse der Fall sein sollte, gelten die zur Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses gemachten Ausführungen entsprechend. Soweit die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses offensichtlich unbegründet ist oder insoweit ein vorrangiges Vollzugsinteresse der Antragstellerin besteht, gilt dies auch hinsichtlich der zu TOP 6 erfolgten Beschlussfassung.

Dadurch, dass das Landgericht zu den gegen TOP 7 erhobenen Anfechtungsklagen (Antrag zu 2) keine Feststellung getroffen hat, ist der Antragsgegner zu 5) nicht beschwert.

V. vorrangiges Vollzugsinteresse

Trotz der im Beschwerdeverfahren erhobenen Angriffe folgt der Senat der Auffassung des Landgerichts, dass das Gewicht des Vollzugsinteresses der Antragstellerin höher zu bewerten ist als die Schwere der mit den Anfechtungsklagen geltend gemachten Rechtsverletzungen, wobei es insoweit nur auf die nicht offensichtlich unbegründeten Anfechtungsrügen ankommt.

1.

Bei der vorzunehmenden Abwägung hat das Landgericht zutreffend das Gewicht der Bewertungsrüge, die nicht offensichtlich unbegründet ist, als gering eingestuft. Die nach den vorstehenden Ausführungen in Betracht kommende fehlerhafte Festlegung des Umtauschverhältnisses und die darauf zurückzuführende Vermögenseinbuße der Antragsgegner lässt sich durch den Schadensersatzanspruch des § 16 III 6 UmwG weitgehend ausgleichen. Auch wenn die Eintragung zur Folge hat, dass die Verschmelzung so durchgeführt wird, wie im Verschmelzungsvertrag niedergelegt (Lutter-Grunewald, § 20 Rdnr. 83), lässt sich ein evtl. Vermögensschaden (Beteiligung der Minderheitsaktionäre mit zu geringen Anteilen an der aufnehmenden Gesellschaft) nachträglich kompensieren.

2.

Den Nachteilen auf Seiten der Antragsgegner steht ein erhebliches Interesse der Antragstellerin an der alsbaldigen Wirksamkeit der Verschmelzung gegenüber.

a)

Unabhängig von der Frage, ob die Antragstellerin die drohende Zahlungsunfähigkeit und damit ihre Insolvenz ohne kurzfristige Realisierung der Verschmelzung hinreichend glaubhaft gemacht hat und ob die behaupteten Steuernachteile drohen, genügen bereits die anderen dargelegten und glaubhaft gemachten Umstände, wesentliche Nachteile bei einem Aufschub der Verschmelzung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtungsklagen zu begründen.

Insoweit hat die Antragstellerin etwa den Verlust von Synergieeffekten in Höhe von ca. 470.000 € jährlich dargelegt und durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn E glaubhaft gemacht. Auch unter Berücksichtigung evtl. mit der Verschmelzung einhergehender Mehrkosten handelt es sich hierbei um Beträge, die nicht unerheblich und als wesentliche Nachteile anzusehen sind. Zu Unrecht verweisen die Antragsgegnerinnen zu 1) darauf, die erwarteten Spareffekte ließen sich zum Teil auch auf anderem Wege, etwa durch Kooperationsvereinbarungen o. ä., erzielen. Bei der Beurteilung im Rahmen des § 16 III UmwG ist nämlich die unternehmerische Grundentscheidung als solche zu respektieren, so dass es nicht darauf ankommt, ob sich die Vorteile der Verschmelzung auch auf anderem Wege erzielen ließen (Lutter-Bork, § 16 Rdnr. 21 m. w. N.).

Als weiterer wesentlicher Nachteil ist der von der Antragstellerin hervorgehobene Gesichtspunkt zu nennen, dass die besonders qualifizierten Arbeitnehmer bei anhaltender Unsicherheit über die Zukunft des Unternehmens abwandern könnten, zumal Wettbewerber Bedarf an Mitarbeitern haben. Die Sorge ist durch die eidesstattlichen Versicherungen des Herrn E und der Frau X glaubhaft gemacht worden. Auch wenn die Antragstellerin noch keinen konkreten Fall einer Kündigung benennen kann, erscheint dem Senat glaubhaft, dass es bei Unklarheit über die wirtschaftliche Zukunft der Antragstellerin auf unabsehbare Zeit zur Fluktuation von qualifizierten Mitarbeitern kommen wird, die bisher in Erwartung der zügigen Umsetzung der Verschmelzung von einer Kündigung abgesehen haben. Auch ohne bereits vollzogene Kündigungen ist die Sorge plausibel und glaubhaft.

Die drohende Abwanderung von Mitarbeitern ist bei der vorzunehmenden Abwägung als Gesichtspunkt des Vollzugsinteresses zu berücksichtigen (Volhard in Semler/Stengel, UmwG, § 16 Rdnr. 33).

b)

Der Senat meint auch, dass trotz der hierzu vorgebrachten Einwendungen der Beschwerdeführer nach wie vor die Gefahr besteht, dass bei verzögerter Umsetzung der Verschmelzung ernsthaft die Gefahr der Insolvenz der Antragstellerin besteht. Die J AG hat bereits mehrfach die Fälligstellung ihrer Darlehensforderung über derzeit ca. 8,5 Mio. € in Aussicht gestellt und dieses nur im Hinblick auf das vorliegende Verfahren längstens bis zum 30. 4. 2004 prolongiert. Dies hat die Antragstellerin durch Vorlage des Schreibens der Gläubigerin vom 28. 12. 2004 (Bl. 396 GA) glaubhaft gemacht. Bei Fälligstellung des Darlehens vor Wirksamkeit der Verschmelzung wird die Antragstellerin nicht in der Lage sein, den Betrag zurückzuzahlen, so dass Zahlungsunfähigkeit und damit Insolvenz eintreten wird. Dies ist glaubhaft aufgrund der eidesstattlichen Versicherung des Herrn E vom 23. 11. 2004.

Der Senat vermag der Auffassung der Beschwerdeführer nicht zu folgen, die Geltendmachung des Darlehns mit der Folge der Insolvenz der Antragstellerin sei gänzlich unglaubhaft und werde ohne realen Hintergrund ergebnisorientiert allein zur Begründung des vorliegenden Antrags vorgetäuscht.

Zunächst können die hierzu vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen, etwa diejenige des Herrn B, eines Mitglieds des Verwaltungsrats der J AG, vom 23. 11. 2004, nicht ignoriert werden. Insbesondere die genannte eidesstattliche Versicherung ist auch nicht substanzlos, da Herr B für die Gläubigerin erklärt hat, diese sei nicht bereit, einen über Jahre sich hinziehenden Anfechtungsprozess abzuwarten; eine weitere Prolongation des Darlehens stehe nur in Aussicht, wenn sich abzeichne, dass die Verschmelzung zeitnah vollzogen werde. Dem entspricht das oben zitierte Schreiben der J AG vom 28. 12. 2004.

Das angekündigte Verhalten der Gläubigerin ist auch nicht deshalb gänzlich fernliegend, weil es sich bei der Gläubigerin um die Hauptaktionärin der Antragstellerin handelt.

Soweit erstinstanzlich gemutmaßt worden ist, die Aktionärin werde das Darlehen schon deshalb nicht abziehen können, weil es kapitalersetzenden Charakter erlangt habe, steht dem entgegen, dass andere Gläubiger unstreitig nicht vorhanden sind, die vorrangig zu befriedigen wären.

Auch die betriebswirtschaftlichen Überlegungen, wonach die langfristige Bindung von 8,5 Mio. € durch erwartete Gewinne allemal gerechtfertigt sei, begründet nicht die Unwahrheit der vorgetragenen Absichten der Gläubigerin. Diese kann aufgrund von Sicherheiten die Rückführung von 75 % des Darlehens erwarten. Ob die Beteiligung an der Antragstellerin, die nach derzeitiger Einschätzung aus eigener Kraft dauerhaft nicht profitabel wirtschaften kann, die Bindung von erheblichen Darlehensmitteln nicht rechtfertigt, ist eine unternehmerische Entscheidung, die jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheint. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen zu 1) kann eine solche nachvollziehbar begründete Entscheidung eines Gläubigers auch dann ein vorrangiges Vollzugsinteresse begründen, wenn es sich bei dem Gläubiger um einen Großaktionär handelt.

Die Beschwerdeführer verweisen auf die zwischenzeitlich gewonnene Ertragskraft der Antragstellerin, wie sie dem eigenen Internetauftritt entnommen werden könne, die zudem eine Tilgung des Darlehens in Höhe von 2,5 Mio. € ermöglicht habe. Die im Jahre 2004 geleistete Sondertilgung von 2,5 Mio. € ist durch die Veräußerung von Gesellschaftsvermögen im Ausland und damit erzielte einmalige außerordentliche Erträge möglich geworden und lässt einen Schluss darauf, ob die J AG die Insolvenz der Antragstellerin tatsächlich in Kauf nehmen wird, nicht zu.

Soweit in einem Artikel in einer Fachzeitschrift von einem Umsatzplus der Antragstellerin von über 30 % im abgelaufenen Jahr die Rede ist, lassen sich auch daraus tragfähige Schlüsse nicht ableiten, die für die Unrichtigkeit der glaubhaft gemachten Absichten sprächen. Die Aussagekraft solcher Veröffentlichungen, die zudem oftmals zu Werbezwecken lanciert werden, ist sehr begrenzt.

Schließlich hält der Senat die Rückforderung des Darlehens auch nicht für einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.

VI.

Die sofortigen Beschwerden waren somit mit der Kostenfolge des § 97 I ZPO zurückzuweisen.

Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war von Amts wegen den Vorgaben des

§ 100 I ZPO anzupassen.

Bei der Festsetzung des Streitwerts des Beschwerdeverfahrens hat sich der Senat an der erstinstanzlichen Wertangabe der Antragstellerin orientiert, der nicht widersprochen worden ist.

OLG Hamm:
Beschluss v. 28.02.2005
Az: 8 W 6/05