Verwaltungsgericht Hannover:
Beschluss vom 29. September 2008
Aktenzeichen: 7 B 3575/08

(VG Hannover: Beschluss v. 29.09.2008, Az.: 7 B 3575/08)

Zur Auswahl und Zulassung bei konkurrierenden Bewerbungen von Fensterprogrammveranstaltern.

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sinderstattungsfähig.

Der Streitwert wird für das vorläufige Rechtsschutzverfahren auf50.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beigeladene zu 2) ist Hauptprogrammveranstalter des privaten Fernsehvollprogramms RTL. Sie ist wegen des Zuschaueranteils ihres Programms gemäß § 26 Abs. 5 des Rundfunkstaatsvertrages - RStV - verpflichtet, Sendezeit für unabhängige Dritte in Gestalt eines Fensterprogramms einzuräumen. Die Antragsgegnerin verlängerte unter dem 30. Januar 2008 die der Beigeladenen zu 2) erteilte bundesweite Zulassung zur Veranstaltung des vorbezeichneten Hauptprogramms und dessen Verbreitung über Satellit für die Dauer von fünf Jahren bis zum 30. Juni 2013.

Die Beigeladene zu 1) ist eine Gesellschaft, deren Zweck in der Entwicklung für TV-Programme, dem Erwerb und der Ausübung verfügbarer Lizenzen sowie der Herstellung, Ausstrahlung und Organisation von Sendern und Programmen in allen verfügbaren Formen der Medienöffentlichkeit, gleich in welchen Formen der elektronischen oder sonstigen Verbreitung liegt. Sie wurde von der Antragsgegnerin zuletzt mit Gesamtbescheid vom 8. Mai 2003 als Fensterprogrammveranstalter im Rahmen des RTL-Hauptprogramms für den Zeitraum vom 22. Juli 2003 bis zum 21. Juli 2008 zugelassen.

Die Antragstellerin ist eine 2006 gegründete Gesellschaft zur Entwicklung und Herstellung audiovisueller Formate. Sie konkurriert mit der Beigeladenen zu 1) um die Stellung als Fensterprogrammveranstalter im Rahmen des von der Beigeladenen zu 2) veranstalteten Hauptprogramms.

Mit Bekanntmachung vom 12. Dezember 2007 (Nds. MBl. S. 1568) schrieb die Antragsgegnerin nach Erörterung mit der Beigeladenen zu 2) die Vergabe von zwei Sendezeitschienen an unabhängige Dritte im Programm RTL Television für den Zulassungszeitraum vom 22. Juli 2008 bis zum 30. Juni 2013 aus. Die 1. Sendezeitschiene umfasst die Sendetermine Sonntag 22:15 bis 23:00 Uhr, Montag 00:30 bis 00:45 Uhr, Dienstag 00:30 bis 01:00 Uhr und Mittwoch 22:15 bis 22:45 Uhr, mithin insgesamt 120 Minuten pro Woche. Die zweite Sendezeitschiene (Montag 00:45 bis 01:15 Uhr sowie Montag 23:30 bis 00:00 Uhr) umfasst 60 Minuten Sendezeit pro Woche. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausschreibung verwiesen.

Um die Vergabe der 1. Sendezeitschiene bewarben sich bis Fristablauf am 25. Januar 2008, 12:00 Uhr ausschließlich die Beigeladene zu 1) und die Antragstellerin. Hinsichtlich des Inhalts der Bewerbungen im Einzelnen wird auf die seitens der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge (BA C) verwiesen.

Am 29. Januar 2008 leitete die Antragsgegnerin die beiden Zulassungsanträge für die erste Sendezeitschiene an die Beigeladene zu 2) weiter und erörterte diese mit Vertretern der Beigeladenen zu 2) am 12. Februar 2008. In dem Ergebnisprotokoll ist hierzu festgehalten:

"Herr Dr. S [von der Beigeladenen zu 2)] erläutert, dass der Antrag der [Antragstellerin] aus Sicht der [Beigeladenen zu 2)] nicht ausreichend erkennen lässt, welche Inhalte das Programm bestimmen sollen. Die Themenkreise der einzelnen Formate seien nicht genau benannt, der Antrag lasse hier Substanz vermissen. Gegenüber dem Antrag [der Beigeladenen zu 1)] falle dies ins Gewicht, weil der Antrag der [Beigeladenen zu 1)] deutlich konkreter sei. Dies gelte auch für die organisatorische Struktur der [Beigeladenen zu 1)]. Bei der [Antragstellerin] sei nicht klar, welche Partner letztlich in die Produktion eingebunden werden sollen. Auch dies falle ins Gewicht, weil [die Beigeladene zu 1)] demgegenüber eine stabile, binnenplurale Organisation aufweise, die auch auf dieser Ebene für eine höhere Vielfaltsleistung [der Beigeladenen zu 1)] spricht.

Die Beteiligten diskutieren, ob angesichts der Tatsache, dass [die Beigeladene zu 1)] bereits seit Jahren Drittsendeveranstalter im Programm von RTL ist, ein Wechsel des Drittsendeveranstalters an sich geeignet ist, um allein aus der Veränderung des Veranstalters einen Vielfaltsgewinn zu generieren. Dies könnte für eine Zulassung der [Antragstellerin] sprechen.

Die Beteiligten sind sich einig darüber, dass der durch Wechsel an sich erzielbare Vielfaltsgewinn nur geeignet wäre, möglicherweise einen Wechsel des Veranstalters zu begründen, wenn die Anträge von ihrer sonstigen Vielfaltsleistung gleich oder nahezu gleich zu bewerten wären. Dies ist aber nicht der Fall. Zudem stellen die Beteiligten übereinstimmend fest, dass es auch innerhalb des Programms des bisher ausgestrahlten Veranstalters [- der Beigeladenen zu 1) -] nicht unerhebliche Veränderungen gab, die sich vielfaltssteigernd ausgewirkt haben. Eine gewisse Varianz der Inhalte ist auch mit einem bewährten Veranstalter gegeben. Herr Dr. S führt dazu aus, dass es nach den Erfahrungen [der Beigeladenen zu 2)] ein deutliches Bemühen [der Beigeladenen zu 1)] gegeben habe, während der auslaufenden Zulassungsperiode 'zu lernen' und Formate flexibel zu handhaben und ggf. anzupassen.

Herr Dr. S erläutert, dass aus Sicht [der Beigeladenen zu 2)] auch eine Einigung zwischen den beiden Antragstellern unwahrscheinlich erscheint. Den Anträgen, insbesondere dem Antrag [der Beigeladenen zu 1)] lägen intensive Verhandlungen mit den Partnern zugrunde. Dieses Gesamtkonzept solle nach seinem Eindruck nicht noch einmal in Frage gestellt werden, sodass eine Einigung mit [der Antragstellerin] nicht wahrscheinlich ist.

Herr Dr. S stellt abschließend fest, dass der Antrag der [Beigeladenen zu 1)] aus Sicht der [Beigeladenen zu 2)] den höheren Vielfaltsbeitrag erwarten lässt und [die Beigeladene zu 2)] diesen Antrag daher favorisiert. Herr A [von der Antragsgegnerin] schließt sich dieser Einschätzung an. Auch aus Sicht der [Antragsgegnerin] ist der Antrag [der Antragstellerin] hinsichtlich der inhaltlichen Aussagen über die Partner so wenig konkret, dass es im Hinblick auf die Auswahl im Verhältnis zur [Beigeladenen zu 1)] nicht möglich ist, [der Antragstellerin] den Vorrang einzuräumen."

Daraufhin beschloss der Programmausschuss der Versammlung der Antragsgegnerin am 18. Februar 2008 die Empfehlung an die Versammlung der Antragsgegnerin, für die 1. Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) auszuwählen. Mit Schreiben vom 19. Februar 2008 leitete die Antragsgegnerin den Vorgang an die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich - KEK - mit dem Ziel der Benehmensherstellung für die Auswahl weiter. Die KEK gelangte in ihrer 132. Sitzung am 11. März 2008 noch nicht zur abschließenden Beurteilung und gab der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14. März 2008 Gelegenheit, auf Einwände gegen eine erneute Auswahl der Beigeladenen zu 1) einzugehen. Diese Einwände bezogen sich auf die ununterbrochene Zulassung der Beigeladenen zu 1) für das Drittfensterprogramm bei RTL sowie bei Sat. 1 jeweils seit 1998 in Verbindung mit weiteren Sendeplätzen in anderen (Voll-)Programmen sowie die Erzielung eines möglichen Vielfaltsgewinns per se durch einen Wechsel des Drittveranstalters. Die Antragsgegnerin erwiderte hierauf mit Schreiben vom 4. April 2008, dass ein Wechsel nur dann per se einen Vielfaltsgewinn erbringen könne, wenn die Anträge sonst gleichwertig seien. Dies sei jedoch nicht der Fall. Die Antragstellerin habe lediglich angegeben, dass es sich bei ihren Partnern um Nachwuchsproduzenten und um kleinere Produzenten handeln solle. Die Bewerbung der Antragstellerin lasse nicht erkennen, für welche Sendeplätze sie selbst produzieren wolle und für welche Sendeplätze welche Partner zuliefern sollten. Es fehle jeder Hinweis der Antragstellerin auf bisherige Produktionen. Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, wie sie die vorgeschlagenen Themen fernsehgerecht umsetzen wolle. Die KEK beschloss daraufhin in ihrer 133. Sitzung am 8. April 2008, dass gegen die von der Antragsgegnerin vorgesehene Auswahl der Beigeladenen zu 1) keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestünden. In diesem Zusammenhang stellte die KEK auch fest, dass die Beigeladene zu 1) von der Beigeladenen zu 2) rechtlich unabhängig sei (Bl. 89-90 BA D). Hierauf beschloss die Versammlung der Antragsgegnerin im schriftlichen Umlaufverfahren, für die erste Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) auszuwählen. Daraufhin forderte die Antragsgegnerin die Beigeladenen mit Schreiben vom 25. April 2008 auf, die notwendige Vereinbarung abzuschließen. Diese Vereinbarung wurde am 29./30. Mai 2008 unterschrieben und der Antragsgegnerin am 30. Mai 2008 übermittelt. Die Antragsgegnerin leitete die Vereinbarung am 2. Juni 2008 an die KEK weiter, um das Benehmen für die Zulassung herzustellen. Die KEK entschied in ihrer 135. Sitzung am 10. Juni 2008, dass gegen die von der Antragsgegnerin vorgesehene Entscheidung, für die erste Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) zuzulassen, keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestehen. Nach Vorberatung im Programmausschuss und im Ausschuss für Haushalt und Recht beschloss die Versammlung der Antragsgegnerin in ihrer Sitzung am 9. Juli 2008 sodann, für die erste Sendezeitschiene die Beigeladene zu 1) zuzulassen.

Dem folgend erließ die Antragsgegnerin am 17. Juli 2008 den hier angegriffenen "Gesamtbescheid für die 1. Sendezeitschiene", der folgende Regelungen enthält: Die Beigeladene zu 1) wird als Fensterprogrammveranstalter für die 1. Sendezeitschiene bei der Beigeladenen zu 2) zugelassen (Ziffer 1). Der Zulassungsantrag der Antragstellerin wurde abgelehnt (Ziffer 2). Die Zulassung berechtigt die Beigeladene zu 1) zur Veranstaltung von Fensterprogrammen auf den Sendeplätzen Montag 00:30 bis 00:45 Uhr, Dienstag 00:30 bis 1:00 Uhr, Mittwoch 22:15 bis 22:45 Uhr und Sonntag 22:15 bis 23:00 Uhr (Ziffer 3). Die Finanzierungsregelung in § 3 der Vereinbarung zwischen den Beigeladenen vom 29./30. Mai 2008 ist Bestandteil dieser Vereinbarung (Ziffer 4). Die Schiedsgerichtsklausel in § 7 der Vereinbarung zwischen den Beigeladenen vom 29./30. Mai 2008 lässt die gesetzlichen Rechte und Pflichten der Antragsgegnerin unberührt (Ziffer 5). Die Zulassung hat eine Laufzeit vom 22. Juli 2008 bis 30. Juni 2013 (Ziffer 6). Die sofortige Vollziehung des Gesamtbescheides wird angeordnet (Ziffer 7). Gegen die Beigeladene zu 1) wird eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 9.000,00 € (Ziffer 8) und gegen die Antragstellerin eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 650,00 € (Ziffer 9) festgesetzt. Diese sind sofort fällig (Ziffer 10). Zur Begründung wird ausgeführt: Die Auswahl der Beigeladenen zu 1) sei einvernehmlich mit der Beigeladenen zu 2) getroffen worden. Die Programmstruktur der Beigeladenen zu 1) sehe folgende Formate vor:

Sonntag: Spiegel TV.

Montag: Kulturmagazin "Prime Time" (bis Ende 2008), Süddeutsche TV (1/09-2/09) und ab 3/09 Focus TV "Faszination Leben".

Dienstag: Kulturmagazin "10 vor 11".

Mittwoch: stern tv.

Die Antragstellerin hätte folgende Formate geplant:

Sonntag: ein wochenaktuelles Magazin "Schwerpunkt" (AT). Themen dieses Magazins sollten deutsche, europäische und auch sonstige Themen aus den Feldern Politik, Gesellschaft, Kultur und Wissenschaft sein.

Montag: Kulturformat mit dem Arbeitstitel "Kultur heute".

Dienstag: Sendeformat mit dem Schwerpunkt Wissen, Bildung und Wissenschaft. Speziell für dieses Format sei vorgesehen, dass ein entsprechender Anteil der Sendeplätze durch unabhängige Produzenten zugeliefert werden soll.

Mittwoch: Sendeformat, das sich mit aktuellen gesellschaftlichen Themen befassen solle. Alternativ könne sich die Antragstellerin auch vorstellen, dass in Abstimmung mit der Beigeladenen zu 2) der bisherige Programmzulieferer stern tv mit den entsprechenden Programminhalten als Programmpartner eingebunden werde.

Antragsgegnerin und Beigeladene zu 2) stimmten darin überein, dass die Bewerbung der Antragstellerin nicht ausreichend deutlich erkennen lasse, welche Inhalte das Programm bestimmen sollten. In der Bewerbung der Antragstellerin werde offen gelassen, welche Partner letztlich in die Produktion eingebunden werden sollten. Demgegenüber weise die Beigeladene zu 1) eine stabile binnenplurale Organisation auf, die eine entsprechende Programmleistung erst möglich mache. Durch das Hinzukommen von Focus TV werde die Binnenstruktur der Beigeladenen zu 1) noch vielfältiger werden. Die Antragsgegnerin sei nicht verpflichtet gewesen, bei der Antragstellerin nachzufragen, wer die konkreten Partner seien. Dies hätte die Antragstellerin von sich aus im Zulassungsantrag offen legen können. Ein Wechsel des Drittsendeveranstalters führe vorliegend nicht per se zu einem Vielfaltsgewinn, weil die voraussichtliche Vielfaltsleistung der Antragstellerin wegen fehlender Angaben zur konkreten Partnerstruktur nicht hinreichend sicher bewertet werden könne.

Zur Begründung der unter Ziffer 7) angeordneten sofortigen Vollziehung des Bescheides wird ausgeführt: Sie erfolge sowohl im öffentlichen Interesse als auch im überwiegenden Interesse der Beigeladenen zu 1). Die Beigeladene zu 2) müsste voraussichtlich für einen langen Zeitraum keine Sendezeit an unabhängige Dritte einräumen, wenn eine Konkurrentenklage aufschiebende Wirkung hätte. Dies würde dem öffentlichen Interesse an Vielfaltssicherung bei Fernsehveranstaltungen, die einen nicht unerheblichen Einfluss auf die öffentliche Meinungsbildung hätten, zuwiderlaufen. Außerdem würde ein längerer Zeitraum ohne vollziehbare Zulassung die Beigeladene zu 1) voraussichtlich existenziell gefährden. Die Beigeladene zu 2) könnte in einer solchen Phase frei entscheiden, ob die bisherigen Sendeformate der Beigeladenen zu 1) als Programmzulieferung fortgesetzt würden. Dies wiederum würde die Unabhängigkeit der Beigeladenen zu 1) unterlaufen.

Gegen den Gesamtbescheid vom 17. Juli 2008 hat die Antragstellerin mit einem am 14. August 2008 beim Verwaltungsgericht Hannover eingegangenen Schriftsatz Klage mit den Anträgen erhoben, die in dem Bescheid enthaltene Auswahl- und Zulassungsentscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Auswahl der Beigeladenen zu 1) und die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin aufzuheben (Klagantrag zu 1]) sowie die Antragsgegnerin zu verpflichten, sie erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden, hilfsweise eine Neuausschreibung vorzunehmen (Klaganträge zu 2] und 3]) - 7 A 3886/08 -.

Bereits zuvor hatte die Antragstellerin sich mit einem am 22. Juli 2008 eingegangenen Schriftsatz an das Verwaltungsgericht Hannover mit dem Ziel des Erhalts vorläufigen Rechtsschutzes gewandt. Sie rügt, die Antragsgegnerin habe sie vor der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht angehört. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei auch inhaltlich rechtswidrig, weil hierfür ein öffentliches Interesse nicht bestehe.

Auch in der Sache hätte die Antragsgegnerin sie - die Antragstellerin - gemäß § 28 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG - vor Erlass des angefochtenen Bescheides anhören müssen. Dies sei unterblieben. Auch habe die Antragsgegnerin gegen den in § 24 VwVfG geregelten Untersuchungsgrundsatz verstoßen, indem sie ihr - der Antragstellerin - vor der Auswahlentscheidung nicht Gelegenheit gegeben habe, ihre Bewerbung nachzubessern, insbesondere die von der Antragsgegnerin als zu wenig konkret angesehenen Angaben zur Partnerstruktur und zu den Programminhalten zu substantiieren. Das Vergabeverfahren sei nicht fair verlaufen, sondern auf eine erneute Zulassung der Beigeladenen zu 1) ausgerichtet gewesen. Diese sei bereits im Verwaltungsverfahren eingebunden gewesen. Auch die Ausschreibung einer 120minütigen, für einen Neuling nur schwer zu füllenden Sendezeitschiene sei auf sie zugeschnitten gewesen. Außerdem habe die Antragsgegnerin vor der Bescheiderteilung auf das Verhandlungsergebnis zwischen den Beigeladenen gewartet. Dass sich die Antragsgegnerin vollständig nach den Wünschen der Beigeladenen gerichtet habe, werde belegt durch den Inhalt von Gesprächen zwischen Herrn X, dem früheren Mitgeschäftsführer der Antragstellerin, und dem jetzigen Alleingeschäftsführer der Antragstellerin, in denen Erstgenannter über ein Gespräch mit Herrn Y, einem Mitarbeiter der Beigeladenen zu 2), berichtet habe und aus dem hervorgegangen sei, welchen Einfluss die Beigeladenen auf die Antragsgegnerin ausübten. Die Antragstellerin überreicht hierzu eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 20. August 2008.

Die erneute Zulassung der Beigeladenen zu 1) sei auch materiell rechtswidrig. Diese stehe in einem rechtlichen Abhängigkeitsverhältnis zu dem Hauptprogrammveranstalter RTL. Denn nicht nur das Programm des Hauptprogrammveranstalters RTL, sondern über die Spiegel TV GmbH und die Gruner + Jahr AG & Co. auch dasjenige der Beigeladenen zu 1) müsse der Bertelsmann AG und damit demselben Unternehmen zugerechnet werden. Dies folge jedenfalls aus dem Umstand, dass alle Anteile an Spiegel TV - dem Hauptlieferanten der Beigeladenen zu 1) - beim Spiegel-Verlag lägen; dort halte die Gruner + Jahr AG & Co - ein mit der Bertelsmann AG verbundenes Unternehmen - eine Sperrminorität von 25,5 %. Die Beigeladene zu 2) sei wiederum eine 100%ige Tochter der RTL-Group. Die RTL-Group wiederum werde zu 53 % von der Bertelsmann AG und zu 37 % von der BW TV (80 % Bertelsmann/20 % WAZ) gehalten; 9,8 % der Anteile befänden sich im Streubesitz. Damit müsse das Programm der Beigeladenen zu 2) unzweifelhaft der Bertelsmann AG zugerechnet werden. Unter Beachtung des Gesellschaftsvertrages des Spiegel-Verlags könnten keinerlei Beschlüsse ohne die Gruner + Jahr AG & Co. gefasst werden. Selbst wenn die Spiegel TV GmbH nicht als Mitveranstalterin in der Programmpalette der Beigeladenen zu 1) angesehen werden könnte, so gestalte sie doch einen wesentlichen Teil der Sendezeit der Beigeladenen zu 1). Sie habe daher einen vergleichbaren Einfluss im Sinne von § 28 Abs. 2 Satz 1 RStV auf die Beigeladene zu 1). Im Übrigen unterliege die Beigeladene zu 1) zahlreichen Verflechtungen mit Sendern, deren Programme der Bertelsmann AG zurechenbar seien, woraus sich für einen unabhängigen Fensterprogrammanbieter nicht hinnehmbare Einflussmöglichkeiten und Wohlverhaltenspflichten ergäben. Die Beigeladene zu 1) verfüge über eine Zulassung gemeinsam mit VOX für das bundesweite Vollprogramm VOX. VOX wiederum sei der Bertelsmann AG über RTL zweifelsfrei zurechenbar.

Außerdem stelle die Beigeladene zu 1) bereits seit 1998 im Programm der Beigeladenen zu 2) das Fensterprogramm. Aus der Ausschreibungspflicht folge, dass der Gesetzgeber den Wechsel des Fensterprogrammanbieters als zusätzlichen Vielfaltsbeitrag erkannt habe. Nach Nr. 5.5 der Drittsendezeitrichtlinie - DSZR - sei die Beigeladene zu 1) gegenüber der Antragstellerin nur nachrangig zu berücksichtigen, weil sie schon mehrfach die Zulassung als Veranstalterin erhalten habe. Da Spiegel TV faktisch Teil des Hauptprogramms von RTL sei, könne es keinen Beitrag zur Vielfalt (mehr) leisten.

Die Auswahlentscheidung sei auch ermessensfehlerhaft, weil durch den oben dargestellten Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz der entscheidungserhebliche Sachverhalt nicht ermittelt worden sei. Soweit ihr die Antragsgegnerin vorhalte, sie - die Antragstellerin - hätte, wenn sie denn zur Konkretisierung der Bewerbung aufgefordert worden wäre, nicht angeben können, welche Partner sie in die Produktion hätte einbinden wollen, so sei dies unrichtig. Vielmehr würden die C. GmbH & Co. KG, die D. gGmbH sowie die E. Gesellschaft für Fernsehproduktion mbH Beiträge beisteuern. Diese seien erfahrene Marktteilnehmer. Weitere Produktionsfirmen würde sie bei Zuteilung der Drittsendezeiten unter Vertrag nehmen. Es wirke sich vielfaltssteigernd aus, dass nicht alle Sendezeiten bereits vorab an bestimmte Produzenten vergeben seien, sondern die Möglichkeit bestehe, auch kleinere bzw. Nachwuchsfirmen von Fall zu Fall zu beauftragen. Die Bewerbung der Beigeladenen zu 1), die sich insbesondere auf deren bisherige Tätigkeit beziehe, sei nicht konkreter oder substantiierter als ihr eigener Antrag.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die aufschiebende Wirkung [ihrer am 14. August 2008 erhobenen Klage 7 A 3886/08] gegen die als Gesamtbescheid ergangenen Bescheide der Antragsgegnerin vom 17. Juli 2008 über die Zuteilung von Sendezeit für unabhängige Dritte bei RTL (1. Sendezeitschiene) für den Zeitraum 22. Juli 2008 bis 30. Juni 2013 zugunsten der Beigeladenen zu 1) wiederherzustellen,

2. die Antragsgegnerin anzuweisen, für den Zeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens unter Abänderung der angefochtenen Bescheide der Antragstellerin die Sendezeit für unabhängige Dritte bei RTL für die 1. Sendezeitschiene gemäß der Ausschreibung vom 12. Dezember 2007 zuzuweisen,

hilfsweise ,

für den Zeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens unter Abänderung der angefochtenen Bescheide die Sendezeit für unabhängige Dritte bei RTL für die 1. Sendezeitschiene gemäß der Ausschreibung vom 12. Dezember 2007 der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1) gemeinschaftlich zu gleichen Teilen zuzuweisen, indem nach Wahl des Gerichts sich die Antragstellerin und die Beigeladene zu 1) entweder wöchentlich alternierend abwechseln oder die auf die 1. Sendezeitschiene entfallenden vier Sendeplätze einvernehmlich untereinander aufteilen.

Die Antragsgegnerin und die beiden Beigeladenen beantragen jeweils,

die Anträge abzulehnen.

Sie treten den Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Insbesondere bestehe kein Verstoß gegen die Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß § 28 VwVfG. Nach überwiegender Auffassung sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung kein eigenständiger Verwaltungsakt, sondern sei als verfahrensrechtliche Nebenentscheidung einzustufen. Daher fänden verwaltungsaktbezogene Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes wie die Anhörung - auch analog - keine Anwendung. Der Anhörungspflicht gemäß § 28 VwVfG sei die Antragsgegnerin mit der Ausschreibung, die der Antragstellerin Gelegenheit geboten habe, die für die Entscheidung erheblichen Tatsachen vorzutragen, nachgekommen. Im Übrigen verweise die Ausschreibung zum Umfang der Zulassungsvoraussetzungen auch auf § 9 Abs. 2 des Niedersächsischen Mediengesetzes - NMedienG -, also auf eine gesetzliche Regelung, die die Mitwirkungspflicht eines Antragstellers konkretisiere. Ein Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz gemäß § 24 VwVfG liege ebenfalls nicht vor. Im öffentlich ausgeschriebenen Auswahlverfahren zur Vergabe von Sendezeit an unabhängige Dritte bestehe keine Pflicht der Antragsgegnerin, bei unzureichender Antragstellung auf Nachbesserung zu dringen. Vielmehr bestehe eine umfassende Mitwirkungspflicht des Bewerbers im Zuge des rundfunkrechtlichen Auswahlverfahrens. Eine einseitige Bevorzugung der Beigeladenen zu 1) liege nicht vor. Das von der Antragstellerin behauptete kollusive Zusammenwirken der Beigeladenen und der Antragsgegnerin habe nicht stattgefunden. Vielmehr sehe § 31 RStV eine Mitwirkung des Hauptprogrammveranstalters in verschiedenen Phasen des Verfahrens ausdrücklich vor.

Die getroffene Entscheidung sei auch aus materieller Sicht nicht zu beanstanden: Die durch das Ableben von Rudolf Augstein bedingte Erhöhung der Anteile der Gruner + Jahr AG & Co. am Spiegel-Verlag von 25 % auf 25,5 % bedinge keine relevante Änderung der rechtlichen Abhängigkeitsverhältnisse. Nur die Bertelsmann AG käme als Unternehmen, dem die Programme zur Begründung einer rechtlichen Abhängigkeit nach § 28 Abs. 1 Satz 1 RStV zugerechnet werden müssten, in Betracht. Die Bertelsmann AG sei aber eindeutig nicht unmittelbar mit 25 % oder mehr am Kapital oder an den Stimmrechten der Beigeladenen zu 1) beteiligt. Die Bertelsmann AG sei auch nicht im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 2 RStV mittelbar über ein mit ihm nach § 15 des Aktiengesetzes - AktG - verbundenes Unternehmen mit 25 % oder mehr am Kapital oder den Stimmrechten der Beigeladenen zu 1) beteiligt. Zwar seien die Bertelsmann AG und die Gruner + Jahr AG & Co. in diesem Sinne verbundene Unternehmen, nicht aber die Gruner + Jahr AG & Co. und die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG. Jedenfalls sei die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG nicht mit 25 % oder mehr am Kapital oder den Stimmrechten der Beigeladenen zu 1) beteiligt, sondern nur mit 12,5 %. Die Spiegel TV GmbH sei auch nicht Mitveranstalterin des Fensterprogramms der Beigeladenen zu 1). Das von der Beigeladenen zu 1) praktizierte Herausgebermodell führe nicht dazu, dass die Spiegel TV GmbH als eigentliche Veranstalterin des zu sendenden "Spiegel TV Magazins" anzusehen sei. Die rundfunkrechtliche Verantwortung für diese Sendung trage vielmehr der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1).

Das von der Beigeladenen zu 1) vorgesehene Fensterprogramm leiste auch einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt unter Wahrung der Programmautonomie des Hauptveranstalters gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV. Dass die Beigeladene zu 1) schon seit vielen Jahren die 1. Sendezeitschiene veranstalte und die Vielfalt des Hauptprogramms steigere, spreche nicht dagegen, sondern dafür, dass sie auch in Zukunft eine solche Vielfaltssteigerung gewährleisten könne. Der Gesetzgeber habe ausdrücklich keine zeitliche Höchstgrenze für die Gesamtdauer der Lizenzierung eines Fensterprogrammveranstalters festgelegt. Als wichtige Voraussetzung sehe er die redaktionelle und rechtliche Unabhängigkeit des Fensterprogrammveranstalters an, die aber wie ausgeführt unverändert fortbestehe.

Ermessensfehler seien nicht unterlaufen. Die Antragsgegnerin habe ihr Ermessen ausgeübt, indem sie eine Auswahlentscheidung aufgrund einer Ausschreibung getroffen habe. Die Aufteilung auf zwei Sendezeitschienen sei kein Indiz für eine unsachgemäße Bevorzugung der Beigeladenen zu 1). Eine gesetzliche Pflicht, wöchentlich für Fensterprogramme vorgesehene Sendeminuten auf drei und mehr Sendezeitschienen zu verteilen, bestehe nicht. Im Gegenteil erlaube Nr. 5.1 DSZR sogar ausdrücklich eine Ausschreibung als Gesamtblock. Die Ablehnung des Antrags der Antragstellerin sei auf seine mangelnde Substantiierung zurückzuführen. Nr. 5.5 DSZR nenne die Leistungsfähigkeit des Bewerbers ausdrücklich als entscheidungsrelevantes Kriterium. Auch ein Ermessensdefizit scheide aus. Bereits der Gesamtbescheid für die 1. Sendezeitschiene vom 17. Juli 2008 dokumentiere, dass die Antragsgegnerin sämtliche nach den Zielen der Ermessensermächtigung maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt habe. Insbesondere habe sie ihre Entscheidung im Einzelnen begründet. Die Antragsgegnerin habe nicht in ihren Abwägungsprozess mit einbeziehen müssen, dass Spiegel TV bereits in anderen Medien präsent sei. Nach den Vorgaben des § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV sei allein maßgeblich, dass der Drittfensterveranstalter von der Beigeladenen zu 2) rechtlich und redaktionell unabhängig sei und €in dessen Programm€ einen Beitrag zur Meinungsvielfalt leiste. Kein Ermessensdefizit bestehe auch hinsichtlich stern tv. Wenn die Beigeladene zu 2) diese Sendung über die erforderliche Sendezeit hinaus ausstrahle, also weiter in ihr Hauptprogramm einbinde, werde Meinungsvielfalt nicht reduziert, sondern erhöht. Zudem habe auch die Antragstellerin in ihrer Bewerbung die Übernahme von stern tv geplant, so dass sich die Anträge insoweit nicht unterschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der vorgelegten Schriftsätze nebst Anlagen und der von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

Den Anträgen muss der Erfolg versagt bleiben.

1. Der Antrag zu 1) ist gemäß § 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO unbegründet.

Das Gericht kann auf Antrag des im Verwaltungsverfahren unterlegenen Fensterprogrammanbieters die aufschiebende Wirkung seiner rechtzeitig erhobenen Klage gegen die von der Behörde für sofort vollziehbar erklärte Auswahl- und Zulassungsentscheidung zugunsten des im Verwaltungsverfahren erfolgreichen Konkurrenten wiederherstellen, wenn dem vom unterlegenen Bewerber eingelegten Rechtsbehelf überwiegende Aussicht auf Erfolg zukommt.

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Auswahl- und Zulassungsentscheidung der Antragsgegnerin für die 1. Sendezeitschiene wird bei summarischer Überprüfung nicht zu beanstanden sein. Vor diesem Hintergrund ist auch die nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO formal und inhaltlich beanstandungsfrei begründete Anordnung der sofortigen Vollziehung der Auswahl- und Zulassungsentscheidung rechtmäßig. Denn es besteht zumindest ein öffentliches Interesse daran, dass eine voraussichtlich rechtmäßige Auswahl- und Zulassungsentscheidung bei der Ausstrahlung von Fensterprogrammen im privaten Fernsehen als vielfaltssichernde Maßnahme im Sinne von § 30 des Rundfunkstaatsvertrages in der zum Zeitpunkt des Ergehens des Bescheides anwendbaren Fassung des Neunten Rundfunkänderungsstaatsvertrages (Nds. GVBl. 2007, S. 54) - RStV - sofort umgesetzt wird. Einer Anhörung der Beteiligten vor Anordnung der sofortigen Vollziehung bedurfte es nicht (h.A. in der Rechtsprechung, u.a. Nds. OVG, Beschluss vom 31.1 2002 - 1 MA 4216/01 - NVwZ-RR 2002, S. 822). Dessen ungeachtet bestand bei Erlass des Bescheides am 17. Juli 2008 erheblicher Zeitdruck (s. § 28 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwVfG), weil die bisherige Zulassung des Fensterprogrammveranstalters am 21. Juli 2008 auslief. Dessen ungeachtet kann eine Anhörung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden (s. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG).

Die von der Antragsgegnerin auf § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV gestützte Auswahl- und die auf § 31 Abs. 6 Satz 1 RStV in Verbindung mit § 26 Abs. 5 Satz 1 RStV gestützte Zulassungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1), die jeweils gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV im Benehmen mit der Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich - KEK - erfolgt sind, werden aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren Bestand haben.

49Über die Zulassung zu Fensterprogrammen im privaten Fernsehen ist in einem aufwändigen mehrstufigen Verfahren zu entscheiden, das mit der Erörterung der beabsichtigten Ausschreibung des Fensterprogramms durch die Zulassungsbehörde mit dem Hauptprogrammveranstalter nach § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV beginnt und mit der Bekanntgabe der Zulassungsentscheidung an den Ausgewählten gemäß § 31 Abs. 6 Satz 1 RStV endet. Die einzelnen Schritte des Verwaltungsverfahrens beinhalten keine selbständigen Verwaltungsakte, sondern sind von vornherein auf Erteilung der Zulassung gerichtet (s. § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV). Nach Ende der Ausschreibungsfrist prüft die Behörde gemäß § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV die eingegangenen Zulassungsanträge auf ihre Vereinbarkeit mit den Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages sowie den sonstigen landesrechtlichen Bestimmungen. Sie erörtert die Anträge sodann mit dem Hauptprogrammveranstalter gemäß § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV mit dem Ziel, eine einvernehmliche Auswahl zu treffen. Bei dieser Erörterung handelt es sich nicht lediglich um eine Anhörung des Hauptprogrammveranstalters. Vielmehr ist Ziel der Erörterung, im Rahmen kooperativen Verwaltungshandelns, die Vielfaltsinteressen der Zulassungsbehörde mit der Programmautonomie des Hauptprogrammveranstalters in Einklang zu bringen. Dieses Erörterungsziel ist von § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV vorgegeben. Die Behörde wird danach in die Erörterung mit dem Ziel hineingehen, den zulassungsfähigen Fensterprogrammveranstalter auszuwählen, der aller Voraussicht nach den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt des Hauptprogrammveranstalters leisten kann und dessen Ziel wird es sein, den Fensterprogrammveranstalter auszuwählen, der am ehesten in sein Hauptprogramm passt. Gemeinsames Ziel beider an der Erörterung Beteiligten muss es nach systematischer Auslegung wie auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift sein, größtmögliche Vielfalt und Interessen des Hauptprogrammveranstalters zu vereinen. Sind diese Interessen in Einklang zu bringen, besitzt die Einigung zwischen Zulassungsbehörde und dem Hauptprogrammveranstalter maßgebliche Bedeutung für die Zulassungsentscheidung, sofern die Bewerbung des Ausgewählten mit den Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages und den sonstigen landesrechtlichen Bestimmungen vereinbar ist. Diese Auswahl ist vorliegend zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen einvernehmlich erfolgt. Dies hat auch die Beigeladene zu 2) im gerichtlichen Verfahren noch einmal in ihrer Antragserwiderung ausdrücklich bestätigt. Die Herstellung des Einvernehmens ist bei systematischer Auslegung die vom Gesetzgeber bevorzugte Entscheidungsvariante. Die Kollisionsregelungen des § 31 Abs. 4 Sätze 4 bis 7 RStV betreffen nur den Fall der Nichteinigung zwischen der Behörde und dem Hauptprogrammveranstalter und gelangen deshalb nicht zur Anwendung. Die Antragsgegnerin hat diese Gesetzessystematik umgesetzt und in dem angefochtenen Bescheid zu Recht darauf hingewiesen, dass durch die in § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV getroffene einvernehmliche Auswahl ein Interessenausgleich hergestellt werden soll zwischen dem Bestreben der Beigeladenen zu 2) als Hauptprogrammveranstalter, ihre Programmautonomie zu wahren, und der gesetzlichen Aufgabe der Antragsgegnerin, einen zusätzlichen Vielfaltsbeitrag durchzusetzen. Besteht zwischen Behörde und Hauptprogrammveranstalter Einvernehmen nach § 31 Abs. 4 Satz 3 RStV, ist für eine ausschließlich an § 31 Abs. 4 Satz 6 RStV in Verbindung mit Nr. 5.5 der gemäß § 33 RStV erlassenen Drittsendezeitrichtlinie - DSZR - vom 16.12.1977 in der Fassung vom 16.9.2004 (abgedruckt u.a. bei Hahn/Vesting [Hrsg.] Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Aufl. Anhang 1 zu § 33 RStV - www.lmk-online.de/service/rechtsgrundlagen/rechtsgrundlagen-alm/drittsendezeitrichtline) orientierte Prüfung, welcher Fensterprogrammbewerber den größtmöglichen Beitrag zur Vielfalt im Programm des Hauptprogrammveranstalters erwarten lässt, kein Raum. Das Gericht prüft danach vorliegend auf der 1. Stufe, ob das Verwaltungsverfahren eingehalten wurde, der Zulassungsantrag der Beigeladenen zu 1) zulassungsfähig war, insbesondere mit den Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages und den sonstigen Vorschriften des Landesrechts vereinbar war und auf der 2. Stufe, ob die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung des Einvernehmens mit der Beigeladenen zu 2) im Hinblick auf die gesetzgeberischen Ziele in § 31 Abs. 1 RStV an rechtserheblichen Mängeln leidet. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Zulassungsbehörde bei ihrer prognostischen Entscheidung, welcher Fensterprogrammveranstalter am ehesten unter Berücksichtigung der Interessen des Hauptprogrammveranstalters in der Lage ist, einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt dessen Programms, insbesondere in den Bereichen Kultur, Bildung und Information, zu leisten, ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht. Das Gericht überprüft lediglich, ob die Behörde von einem richtigen und vollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, das Gewicht der gesetzlichen Auswahlkriterien beachtet, sich in dem rechtlichen Rahmen für die Auswahlentscheidung bewegt hat und sich nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 16.8.1991 - 8 S 136.91 - DVBl. 1991, S. 1265, 1268; VG Hannover, 6. Kammer, Beschluss vom 17.7.2003 - 6 B 2458/03 - www.dbovg.niedersachsen.de).

Die gegen die Verwaltungsentscheidung gerichteten Angriffe der Antragstellerin als im Auswahlverfahren unterlegener Konkurrentin überzeugen bei summarischer Überprüfung nicht.

a. Verfahrensfehler liegen nicht vor. Die Antragsgegnerin hat das von §§ 31 Abs. 4 bis 6, 36 Abs. 2 RStV vorgeschriebene Verfahren eingehalten.

Die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe rechtswidrig und unter Beeinflussung der Beigeladenen zu 2) zwei Sendezeitschienen ausgeschrieben und die hier streitbefangene 1. Sendezeitschiene sei für sie nur schwer auszufüllen und mit 120 Minuten zu groß dimensioniert, geht ins Leere. Die Aufteilung der 180 Sendeminuten in zwei Zeitschienen ist nach dem Rundfunkstaatsvertrag nicht verboten. Sie dient auch dem Gesetzeszweck. Denn durch die Zulassung zweier unabhängiger Fensterprogrammveranstalter wird ein größerer Beitrag zur Vielfalt im Hauptprogramm geleistet, als im Falle der Zuteilung der gesamten Drittsendezeit an lediglich einen Veranstalter (VG Hannover, 6. Kammer, Beschluss vom 6.3.1998 - 6 B 937/98 - ZUM-RD 1998, S. 357). Auch ist die Zulassungsbehörde gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV verpflichtet, die Ausschreibung zuvor mit dem Hauptprogrammveranstalter zu erörtern und sich mit den Sachargumenten des Hauptprogrammveranstalters dialogisch auseinanderzusetzen (Hartstein u.a. [Hrsg.], RStV, § 31 Rdnr. 12). Insoweit gesteht das Gesetz dem Hauptprogrammveranstalter die von der Antragstellerin gerügte Einflussnahme auf die Ausschreibung ausdrücklich zu. Nach Nr. 5.1 letzter Satz DSZR ist Gegenstand der Erörterung nach § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV auch die Festlegung, ob das Fensterprogramm insgesamt oder getrennt für mehrere Sendeplätze ausgeschrieben werden soll und zu welchen Sendezeiten es voraussichtlich stattfinden soll. Danach kommt der Zulassungsbehörde auch insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Hingegen hat der einzelne Bewerber keinen Anspruch auf Einflussnahme auf die Ausschreibung. Er muss sie so hinnehmen, wie sie ihm bekannt gegeben wird. Schließlich hat sich die Antragstellerin auch für die 1. Sendezeitschiene - wie ausgeschrieben - beworben. Ihr war es unbenommen, sich auf die kürzere, nur 60 Minuten umfassende 2. Sendezeitschiene zu bewerben.

Auch die weitere Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin hätte sie vor Erlass des Bescheides gemäß § 28 VwVfG anhören müssen, ist unerheblich. Die Antragstellerin verkennt, dass § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV ein Ausschreibungsverfahren vorsieht. Danach bewerben sich Fensterprogrammveranstalter gemäß der Ausschreibung auf eine Sendezeitschiene. Das Verfahren schließt mit der Zulassungsentscheidung nach § 31 Abs. 6 Satz 1 RStV ab. Weder sind die nicht ausgewählten Bewerber vor Erlass des Zulassungsbescheides anzuhören, noch ist ihnen Gelegenheit zu geben, ihre Bewerbung nach Fristablauf der Ausschreibung zu ergänzen oder nachzubessern. Dies liefe dem Charakter eines Ausschreibungsverfahrens zuwider, würde den Wettbewerb verzerren und berechtigte Einwände der Bewerber nach sich ziehen, die bis Fristablauf vollständige Unterlagen oder solche Unterlagen eingereicht hatten, die die Zulassungsbehörde und - im Rahmen der Erörterung - den Hauptprogrammveranstalter eher überzeugten. Ein gesondertes Anhörverfahren ähnlich § 14 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG - ist im Rundfunkstaatsvertrag nicht vorgesehen.

Aus den gleichen Gründen ist auch die Rüge der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe gegen den in § 24 VwVfG normierten Untersuchungsgrundsatz verstoßen, unerheblich. Die Antragsgegnerin war nicht verpflichtet, die Antragstellerin zur Ergänzung oder Nachbesserung ihrer Bewerbung aufzufordern. Gemäß § 24 Abs. 1 VwVfG ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen. An das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie dabei nicht gebunden. Gemäß § 24 Abs. 2 VwVfG hat sie alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen. Sinn und Zweck des Untersuchungsgrundsatzes ist, eine angemessene Ermittlung eines Sachverhalts zu gewährleisten. Der Amtsermittlungsgrundsatz verpflichtet die Behörden nicht, sämtliche relevanten Tatsachen selbst zu erheben und erforderlichenfalls nachzuprüfen. Sind die Beteiligten über die Mitwirkungspflichten des § 26 Abs. 2 VwVfG hinaus nach Vorschriften des Fachrechts verpflichtet, Unterlagen vorzulegen und Erklärungen abzugeben, besteht die behördliche Pflicht zu deren Überprüfung auf Vollständigkeit und Richtigkeit (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 24 Rdnr. 10a). Vorliegend durfte die Antragsgegnerin davon ausgehen, dass sich die Antragstellerin vor Abgabe ihrer Bewerbung mit den einschlägigen Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages und der Drittsendezeitrichtlinie vertraut gemacht hatte. Denn diese ergänzt die Regelungen über das Auswahl- und Zulassungsverfahren in § 31 RStV. Nach Nr. 5.5 Satz 1 Beistrich 2 DSZR ist bei der Bewertung des größtmöglichen Beitrags zur Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters insbesondere auch die Leistungsfähigkeit des Bewerbers zu berücksichtigen. Daher durfte die Antragsgegnerin sicher annehmen, dass die Antragstellerin in ihrer Bewerbung alles aufgeführt hatte, was sie insoweit mitteilen konnte (vgl. Kopp/Ramsauer, aaO, Rdnr. 12a). Darüber hinaus hatte die Antragsgegnerin in der Ausschreibung darauf hingewiesen, dass die in § 9 Abs. 2 des Niedersächsischen Mediengesetzes - NMedienG - genannten Unterlagen dem Zulassungsantrag beizufügen seien. Dazu zählen unter anderem gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 6 NMedienG ein Programmschema mit Erläuterungen über Art und Umfang der vorgesehenen redaktionell selbst gestalteten Beiträge sowie gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 7 NMedienG ein Plan über die dauerhafte Finanzierung des vorgesehenen Programms, also Angaben, die die Leistungsfähigkeit des Bewerbers betreffen. Unterlässt ein Beteiligter eine zumutbare Mitwirkung, ist die Behörde aufgefordert, nicht von sich aus allen denkbaren Möglichkeiten nachzuforschen. Vielmehr darf sie davon ausgehen, dass der Beteiligte im Rahmen seiner Obliegenheiten die für ihn günstigen Umstände vorgetragen hat (Kopp/Ramsauer, aaO, Rdnr. 12c). Im Übrigen hätte es dem Grundsatz der Gleichbehandlung widersprochen, wenn die Antragsgegnerin der Antragstellerin nach Ablauf der Antragsfrist Gelegenheit gegeben hätte, den Antrag nachzubessern. Da die Antragstellerin ihre Bewerbung vom 24. Januar 2008 erst am letzten Tag der Ausschreibungsfrist (25. Januar 2008) bei der Antragsgegnerin eingereicht hatte (Bl. 144 BA C), bestand auch zuvor hierfür weder Anlass noch Gelegenheit.

In welcher Weise der zeitliche Ablauf des Verwaltungsverfahrens die Antragstellerin in ihren formalen Rechten als Bewerberin verletzt haben könnte, erschließt sich nicht. Die Verpflichtung der Zulassungsbehörde, dem Hauptprogrammveranstalter den von ihren Gremien ausgewählten Bewerber bereits vor dessen Zulassung mitzuteilen, ist im Gesetzeswortlaut angelegt. Denn § 31 Abs. 5 und 6 RStV sehen zwingend vor, dass vor einer Zulassung des Fensterprogrammveranstalters von diesem eine Vereinbarung mit dem Hauptprogrammveranstalter geschlossen werden muss, deren wesentliche Grundlagen gemäß § 31 Abs. 6 Satz 2 RStV als Bestandteil in die Zulassung aufzunehmen sind. Kommt eine Vereinbarung zwischen Fensterprogrammveranstalter und Hauptprogrammveranstalter nicht zustande, ist die Auswahl hinfällig und die Zulassungsbehörde müsste in eine erneute Erörterung mit dem Hauptprogrammveranstalter eintreten.

b. Der rechtzeitig innerhalb der Ausschreibungsfrist eingegangene Antrag der Beigeladenen zu 1) ist auch mit den Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages und den sonstigen landesrechtlichen Bestimmungen vereinbar. Er ist mithin zulassungsfähig im Sinne von § 31 Abs. 4 Satz 2 RStV. Insbesondere ist die Beigeladene zu 1) rechtlich von der Beigeladenen zu 2) unabhängig im Sinne der §§ 31 Abs. 3, 28 RStV (aa). Außerdem ist die Beigeladene zu 1) in der Lage, unter Wahrung der Programmautonomie des Hauptprogrammveranstalters einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt dessen Programms, insbesondere in den Bereichen, Kultur, Bildung und Information im Sinn von § 31 Abs. 1 RStV zu leisten (bb).

aa. Der unbestimmte Rechtsbegriff des rechtlichen Abhängigkeitsverhältnisses ist in § 31 Abs. 3 Satz 2 RStV verbindlich definiert. Danach liegt eine rechtliche Abhängigkeit vor, wenn das Hauptprogramm und das Fensterprogramm nach § 28 demselben Unternehmen zugerechnet werden können. Dies ist in Bezug auf das Hauptprogramm der Beigeladenen zu 2) und das beabsichtigte Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1) bei summarischer Überprüfung nicht der Fall.

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 RStV sind einem Unternehmen sämtliche Programme zuzurechnen, die es selbst veranstaltet oder die von einem anderen Unternehmen veranstaltet werden, an dem es unmittelbar mit 25 vom Hundert oder mehr an dem Kapital oder an den Stimmrechten beteiligt ist. In der Kette der vorliegenden gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisse kommt allein die Bertelsmann AG als Unternehmen in Betracht, dem die Programme der Beigeladenen zu 1) zur Begründung einer rechtlichen Abhängigkeit nach § 28 Abs. 1 Satz 1 RStV zugerechnet werden müssten. Die Bertelsmann AG ist aber unstreitig nicht unmittelbar an dem Kapital oder den Stimmrechten der als GmbH firmierenden Beigeladenen zu 1) beteiligt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 2 RStV sind einem Unternehmen ferner alle Programme zuzurechnen, an denen es mittelbar beteiligt ist, sofern diese Unternehmen zu ihm im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens im Sinne von § 15 des Aktengesetzes - AktG - stehen und diese Unternehmen am Kapital oder an den Stimmrechten eines Veranstalters mit 25 vom Hundert oder mehr beteiligt sind.

Die 6. Kammer des beschließenden Gerichts hat bereits in ihrem Beschluss vom 17.7.2003 (aaO) zur Beigeladenen zu 1) ausgeführt:

"Der Bertelsmann AG ist das beabsichtigte Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1) auch nicht nach § 28 Abs. 1 Satz 2 RStV zuzurechnen. Danach müssen ihr auch alle Programme von Unternehmen zugerechnet werden, an denen sie mittelbar beteiligt ist, sofern diese Unternehmen zu ihr im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens im Sinne von § 15 AktG stehen und diese Unternehmen am Kapital oder an den Stimmrechten eines Veranstalters mit 25 vom Hundert oder mehr beteiligt sind. Zwar ist die Bertelsmann AG über ihre Mehrheitsbeteiligung an der RTL-Group S.A. sowie daran anschließend über mehrere jeweils in Mehrheitsbesitz stehender, im Sinne von § 17 Abs. 2 AktG abhängiger Unternehmen nach § 28 Abs. 1 Sätze 2 und 3 RStV mit der RTL Television GmbH, der Beigeladenen zu 2), verbunden. Nicht verbunden im Sinne dieser Regelungen ist die Bertelsmann AG jedoch mit der dctp GmbH, der Beigeladenen zu 1).

Im Mehrheitsbesitz der Bertelsmann AG und damit im Sinne verbundener Unternehmen befindet sich die Gruner + Jahr AG & Co., nicht jedoch die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG, die nach den vorliegenden Erkenntnissen ihrerseits 12,5 % der Gesellschaftsanteile der Beigeladenen zu 1) besitzt. Im Verhältnis der Gruner + Jahr AG & Co. zur Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG und zur Spiegel TV GmbH kommt es nämlich entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht darauf an, ob die Gruner + Jahr AG & Co. mindestens 25 % (und künftig 25,5 %) der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung dieser Gesellschaften ausübt. Vielmehr kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 28 Abs. 1 Sätze 2 und 3 RStV darauf an, ob die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG und die Spiegel TV GmbH im Verhältnis zur Gruner + Jahr AG & Co. und über diese im Verhältnis zur Bertelsmann AG verbundene Unternehmen im Sinne von § 15 AktG sind.

Gruner + Jahr AG & Co. und Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG als Minderheitsgesellschafterin der Beigeladenen zu 1) sind aber in ihren gesellschaftsrechtlichen Beziehungen keine verbundenen Unternehmen im Sinne von § 15 AktG, so dass die von der Antragstellerin vorgetragene 'Zurechnungskette' schon an dieser Stelle unterbrochen ist. Die Kammer folgt der im Verfahren geäußerten Auffassung der KEK, die keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür gefunden hat, dass die Gruner + Jahr AG & Co. trotz ihrer Minderheitsbeteiligung an der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG dieser Gesellschaft gegenüber einen beherrschenden Einfluss im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG ausüben könnte. Insbesondere liegen - mit Verbindlichkeit für das Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz - keine Tatsachen dafür vor, dass sich der gesellschaftsinterne Einfluss der Gruner + Jahr AG & Co. durch das Hinzutreten außergesellschaftsrechtlicher Druckmittel zu einem beherrschenden Einfluss verstärken könnte, welcher in seiner Auswirkung einem (hypothetischen) Mehrheitsbesitz an diesem Unternehmen gleich käme. Das wäre aber für eine rundfunkrechtliche Zurechnung von Programmen erforderlich. Eine zu dem Minderheitsbesitz hinzukommende rein wirtschaftliche Abhängigkeit z.B. im Rahmen von Lieferungen und Leistungen reicht hierfür noch nicht aus (BGHZ 90, S. 381 = NJW 1984, S. 1893 ff.), was die KEK im Zusammenhang mit der Drucklegung und dem Vertrieb der Produkte des Spiegel-Verlags durch die Gruner + Jahr AG & Co. zu Recht hervorgehoben hat.

Im Übrigen folgt die Kammer der Begründung des Beschlusses der KEK vom 11. März 2003 auch darin, dass die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG gesellschaftsvertraglich vor beherrschenden Einflüssen der Gruner + Jahr AG & Co. auf die Geschäftsführung der KG hinreichend geschützt ist, denn nach § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags der Komplementärin Rudolf Augstein GmbH bedürfen Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich einer Mehrheit von 76 % der abgegebenen Stimmen, so dass die Gruner + Jahr AG & Co. mit einer Beteiligung von 25 % allein keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG und damit die der Spiegel TV GmbH ausüben kann. Das gilt auch für den Fall, dass sich die Gesellschaftsanteile der Gruner + Jahr AG & Co. und der Beteiligungsgesellschaft für Spiegel-Mitarbeiter mbH & Co. als Folge des Ablebens von Rudolf Augstein um jeweils 0,5 % auf insgesamt 76 % erhöhen sollten. Auch in diesem Fall wäre die Gruner + Jahr AG & Co. zur Durchsetzung richtungweisender Gesellschafterbeschlüsse gegenüber dem Geschäftsführer der GmbH auf die Stimmen der Spiegel-Mitarbeiter mbH & Co. angewiesen, was einer beherrschenden Einflussnahme entgegensteht.

Für eine eventuelle Einflussnahme der Gesellschafter der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG auf die Geschäftsführung der Spiegel TV GmbH gilt dasselbe. Zwar wird die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer für einige Angelegenheiten der Spiegel TV GmbH nach § 4 Abs. 3 ihres Gesellschaftsvertrags von einem Gesellschafterbeschluss der Alleingesellschafterin Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG abhängig gemacht. Insoweit setzen sich aber nur die eingeschränkten Einflussmöglichkeiten der Gruner + Jahr AG & Co. über die Komplementärin der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG fort, so dass sie durch die Satzung der Spiegel TV GmbH im Ergebnis eine Erweiterung nicht erfahren.

Wenn jedoch schon zwischen der Gruner + Jahr AG & Co. und der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG kein rechtliches Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von § 17 Abs. 2 RStV besteht, erübrigt sich die mit der Antragsbegründung aufgeworfene Frage, ob die Spiegel TV GmbH als sog. funktionslose Zwischenholding zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG eingeordnet werden muss. Die Tatsachen, dass weder die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. KG noch die Spiegel TV GmbH am Kapital oder an den Stimmrechten der Beigeladenen zu 1) mit mindestens 25 vom Hundert beteiligt sind und auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Spiegel-Verlag Rudolf Augstein GmbH & Co. unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG auf die Beigeladene zu 1) ausüben könnte, brauchen daher nicht mehr in Bezug auf eine Unabhängigkeit der Beigeladenen zu 1) gewertet werden.

Auch die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob die Spiegel TV GmbH als (Mit-)Veranstalterin des beabsichtigten Fensterprogramms anzusehen ist, stellt sich in diesem Zusammenhang nicht. Denn vorliegend ist nicht die Spiegel TV GmbH im Rechtssinne Veranstalterin eines Fensterprogramms in der 1. Sendezeitschiene bei der Beigeladenen zu 2) geworden ist, sondern die Beigeladene zu 1). Die Kammer folgt in diesem Punkt im Ergebnis der Rechtsansicht der Beigeladenen zu 1), wonach der RStV den Begriff des Fensterprogrammveranstalters zwar nicht rein formal, doch aber inhaltlich abschließend regelt. Veranstalter eines nach Maßgabe des § 31 Abs. 1 RStV auszustrahlenden Fensterprogramms ist danach gemäß § 31 Abs. 5 RStV derjenige, der nach Durchführung des in § 31 RStV geregelten und ergänzend in der DSZR bestimmten Zulassungsverfahrens ausgewählt worden ist und mit dem Hauptveranstalter daraufhin eine Vereinbarung über die Ausstrahlung des Fernsehprogramms geschlossen hat (ähnlich: Trute in Hahn/Vesting, Beck€scher Kommentar zum Rundfunkrecht, § 28 RStV Rdnr. 4, der entscheidend auf den Zulassungsakt abstellt). Ihm als (Fensterprogramm-)Veranstalter ist nach Maßgabe des § 31 Abs. 6 RStV die Zulassung zu erteilen.

Damit werden auch nicht - wie die Antragstellerin meint - der Umgehung des § 31 Abs. 3 RStV Tür und Tor geöffnet. Denn § 31 RStV greift nicht den materiellen Veranstalterbegriff des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 97, 298 ff.) auf, auf den maßgeblich abzustellen ist, wenn sich die Frage stellt, ob eine natürliche oder juristische Person den Schutz des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG genießt. Vielmehr sichert der Gesetzgeber die Unabhängigkeit des Fensterprogrammanbieters in § 31 Abs. 3 Satz 2 RStV, um auch sonstige materielle Einflussbeziehungen zu erfassen, über die noch weiter reichenden Zurechnungsregelungen des § 28 RStV (Hahn/Vesting, ebd.), womit er nicht eine tatsächliche (materielle) Veranstaltertätigkeit anderer zur Annahme einer Abhängigkeit des Dritten voraussetzt, sondern unter den dort geregelten Voraussetzungen schon die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Programm zur Annahme einer Abhängigkeit ausreichen lässt.

Dieses reicht tatsächlich auch zum Erreichen des Gesetzeszwecks des § 25 RStV aus. Hinter dem zur Begründung des Rechtsschutzantrags gewählten Begriff des (Mit-)Veranstalters steht im Kern die Argumentation der Antragstellerin, nicht die Beigeladene zu 1), sondern die Spiegel TV GmbH sei im Wesentlichen 'die wahre' Fensterprogrammanbieterin bzw. Bewerberin um die Zulassung im Sinne von § 31 Abs. 3 RStV, weil sie den wichtigsten Teil des Fensterprogramms liefere und dabei keinen redaktionellen Vorgaben der Beigeladenen zu 1) unterworfen sei. Diese Argumentation kann vor dem rechtlichen Hintergrund des § 28 Abs. 2 Satz 2 RStV Bedeutung gewinnen. Danach steht es einer Beteiligung nach § 31 Abs. 1 RStV gleich, wenn ein Unternehmen oder ein ihm bereits aus anderen Gründen nach Absatz 1 oder Absatz 2 Satz 1 zurechenbares Unternehmen einen der Zurechnung von Programmen vergleichbaren Einfluss ausübt, weil es

1. regelmäßig einen wesentlichen Teil der Sendezeit eines Veranstalters mit von ihm zugelieferten Programmteilen gestaltet oder

2. auf Grund vertraglicher Vereinbarungen, satzungsrechtlicher Bestimmungen oder in sonstiger Weise eine Stellung innehat, die wesentliche Entscheidungen eines Veranstalters über die Programmgestaltung, den Programmeinkauf oder die Programmproduktion von seiner Zustimmung abhängig macht.

Diese Voraussetzungen sind aber im Fall der Beigeladenen zu 1) schon deshalb nicht erfüllt, weil zum einen die Bertelsmann AG als Unternehmen keinen unmittelbaren Einfluss im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 2 RStV auf die Beigeladene zu 1) ausübt und die das 'Spiegel TV Magazin' gestaltende Spiegel TV GmbH - wie bereits ausgeführt - nicht ein der Bertelsmann AG 'aus anderen Gründen nach Absatz 1 oder Absatz 2 Satz 1 zurechenbares Unternehmen' darstellt.

Die Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) gemeinsam mit der VOX KG eine Zulassung für das bundesweite Vollprogramm VOX innehat, führt ebenfalls nicht dazu, dass sich über die vorstehend genannte Regelung des § 28 Abs. 2 Satz 2 RStV eine rechtliche Abhängigkeit der Beigeladenen zu 1) von der Beigeladenen zu 2) begründen ließe. Auch insoweit wird auf die Ausführungen der KEK in der Begründung ihres Beschlusses vom 11. März 2003 verwiesen. Dem hat die Antragstellerin nichts Substantiiertes entgegengesetzt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum sich aus der Beteiligung der Beigeladenen zu 1) am Programm von VOX Einflussnahmen der VOX KG im Sinne von § 28 Abs. 2 Satz 2 RStV an dem bei der Beigeladenen zu 2) veranstalteten Fensterprogramm der Beigeladenen zu 1) ergeben sollten."

Die beschließende Kammer folgt dieser Rechtsprechung der 6. Kammer des Verwaltungsgerichts Hannover. Im Verhältnis hierzu ist keine Änderung eingetreten, zumal auch die KEK in ihrer 133. Sitzung am 8. April 2008 im Rahmen der Benehmensherstellung für die vorliegende Auswahlentscheidung nach § 36 Abs. 2 Satz 2 RStV erneut feststellt hat, dass die Beigeladene zu 1) von der Beigeladenen zu 2) rechtlich unabhängig im Sinne von § 28 RStV sei. Ausdrücklich wurde festgestellt, dass sich im Verhältnis zur der Sachlage, wie sie sich 2003 dargestellt habe, nichts geändert habe (Bl. 90 BA D).

bb. Die Beigeladene zu 1) ist auch in der Lage, unter Wahrung der Programmautonomie des Hauptprogrammveranstalters einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt dessen Programms, insbesondere in den Bereichen, Kultur, Bildung und Information im Sinn von § 31 Abs. 1 RStV zu leisten. Bei den von der Beigeladenen zu 1) angebotenen Formaten handelt es sich um Informationssendungen. Diese sind per se geeignet, dem Vielfaltsgebot zu entsprechen. Auch die von der Beigeladenen zu 1) angebotene Binnenpluralität ihres Fensterprogramms, die u. a. in die Formate Spiegel TV, Focus TV und stern tv aufgegliedert ist, gewährleistet Vielfalt. Im Gegensatz zu Rechtsauffassung der Antragstellerin ist es auch unerheblich, dass die Angebote der Zulieferer der Beigeladenen zu 1) unter anderem bereits auf dem Printmarkt verfügbar sind. § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV verlangt von einem Fensterprogramm einen zusätzlichen Beitrag zur Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters ("in dessen Programm"). Gegebenenfalls kann der Hauptprogrammveranstalter nur mit der vielfaltssichernden Maßnahme der Einräumung von Sendezeit für unabhängige Dritte nach §§ 26 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3, 30 Nr. 1, 31 RStV den andernfalls möglichen Widerruf der Zulassung des Programms wegen vorherrschender Meinungsmacht des Hauptprogrammveranstalters nach § 26 Abs. 4 Satz 3 RStV entgehen. Danach ist von § 31 Abs. 1 Satz 1 RStV die Herstellung von Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters gemeint und keine andere.

c. Die Auswahlentscheidung selbst wird unter Berücksichtigung des von der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen zu 2) erzielten Einvernehmens und des der Antragsgegnerin einzuräumenden Beurteilspielraums nicht zu beanstanden sein.

aa. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin wesentliches Gewicht auf die in Nr. 5.5. Beistrich 2 DSZR erwähnte Leistungsfähigkeit der Antragstellerin - so wie sie sich nach dem Inhalt der von ihr eingereichten Antrags-/Bewerbungsunterlagen darstellte - gelegt hat und diesem Aspekt entscheidende Bedeutung beigemessen hat. Die diesbezügliche Begründung des Gesamtbescheides vom 17. Juli 2008 ist schlüssig. Sie gibt den wesentlichen Inhalt des Antrags der Antragstellerin wieder und kommt nachvollziehbar zu dem Schluss, der Antrag lasse nicht ausreichend deutlich erkennen, welche Inhalte das Programm bestimmen sollen. Es werde offen gelassen, welche Partner letztlich in die Produktion eingebunden werden sollten. Diese Feststellung ist nach dem Inhalt der Bewerbung nicht zu beanstanden. Hinsichtlich der Frage, mit welchen Partnern sie ihre Programmvorstellungen umsetzen will, hat die Antragstellerin durch ihren Vortrag im gerichtlichen Verfahren bzw. durch das "Nachschieben" der Namen von potentiellen Produktionspartnern selbst eingeräumt, dass ihre Bewerbung insoweit nicht hinreichend konkret war.

bb. Die Beigeladene zu 1) durfte im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Antragstellerin auch erneut zugelassen werden, obwohl sie bereits in der Vergangenheit das Fensterprogramm der Beigeladenen zu 2) gestaltet hatte und auch zum Fensterprogramm bei Sat. 1 zugelassen ist. Nach Nr. 5.5 vorletzter Satz DSZR ist bei der Bewertung des größtmöglichen Beitrags zur Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters ferner die mehrfache Zulassung eines Fensterveranstalters zu berücksichtigen. Die 6. Kammer des Verwaltungsgerichts Hannover hat hierzu bereits mit Beschluss vom 17.7.2003 (aaO) entschieden:

"Keineswegs kann der Regelung des § 31 Abs. 4 Satz 1 RStV entnommen werden, dass der Gesetzgeber den Wechsel des Fensterprogrammanbieters als zusätzlichen Vielfaltsbeitrag erkannt hätte. Eine entsprechende Wertung, wonach die Beigeladene zu 1) als bereits mehrfach Zugelassene nur nachrangig berücksichtigt werden dürfe, folgt entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht aus Nr. 5.5 der DSZR. Anders als von der Antragstellerin dargestellt, bestimmt der Wortlaut dieser Vorschrift nicht, dass ein mehrfach zugelassener Fensterveranstalter nur nachrangig zu berücksichtigen wäre. Vielmehr schreibt die Bestimmung in Nr. 5.5 der DSZR nur vor, dass die mehrfache Zulassung zum Abwägungsgesichtspunkt gemacht werden muss, nicht aber, in welche Richtung die Abwägung der größtmöglichen Vielfalt im Programm des Hauptveranstalters in einem solchen Fall tendieren soll."

Dieser Abwägungsgesichtspunkt ist in das Auswahlverfahren eingestellt worden. Er war sowohl Gegenstand der Erörterung der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen zu 2) am 12. Februar 2008 (s. o. I.]) als auch der Benehmensherstellung mit der KEK nach § 36 Abs. 2 Satz 3 RStV. Die KEK hatte in ihrer 132. Sitzung am 11. März 2008 zunächst über die Benehmensherstellung zur Auswahl der Beigeladenen zu 1) noch nicht entschieden, weil sie von der Antragsgegnerin ergänzende Ausführungen zu Frage erhalten wollte, ob nicht die Beauftragung der Antragstellerin für die Zukunft per se einen Vielfaltsgewinn mit sich bringen würde, nachdem die Beigeladene zu 1) bereits in der Vergangenheit das Fensterprogramm der Beigeladenen zu 2) und Sat. 1 gestaltet hatte. Die Antragsgegnerin hat hierauf unter dem 4. April 2008 geantwortet, dass ein Wechsel nur dann per se einen Vielfaltsgewinn erbringen könne, wenn die Anträge sonst gleichwertig seien. Dies sei jedoch nicht der Fall. Die Antragstellerin habe lediglich angegeben, dass es sich bei ihren Partnern um Nachwuchsproduzenten und um kleinere Produzenten handeln solle. Die Bewerbung der Antragstellerin lasse nicht erkennen, für welche Sendeplätze sie selbst produzieren wolle und für welche Sendeplätze welche Partner zuliefern sollten. Es fehle jeder Hinweis der Antragstellerin auf bisherige Produktionen. Die Antragstellerin habe nicht dargelegt, wie sie die vorgeschlagenen Themen fernsehgerecht umsetzen wolle. Die KEK beschloss daraufhin in ihrer 133. Sitzung am 8. April 2008, dass gegen die von der Antragsgegnerin vorgesehene Auswahl der Beigeladenen zu 1) keine Bedenken aus Gründen der Sicherung der Meinungsvielfalt bestünden. Der Abwägungsgesichtspunkt ist zudem in der Begründung des Gesamtbescheides vom 17. Juli 2008 enthalten (S. 6 f.).

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, der Antrag der Beigeladenen zu 1), der sich insbesondere auf deren bisherige Tätigkeit beziehe, sei nicht konkreter bzw. substantiierter als ihr Antrag, muss sie sich entgegen halten lassen, dass die Beigeladene zu 1) im Antragsverfahren durchaus auf ihre Tätigkeit als Fensterprogrammanbieter in den letzten fünf Jahren verweisen durfte. Bei der von der Antragsgegnerin anzustellenden Prognoseentscheidung - wie wohl bei jeder Prognoseentscheidung - liegt es nahe, in den Blick zu nehmen, ob ein Bewerber in der jüngsten Vergangenheit einen Vielfaltsbeitrag erbracht und seine Leistungsfähigkeit unter Beweis gestellt hat. Dass der Beigeladenen zu 1) damit durch ihre Zulassung in der Vergangenheit faktisch ein Wettbewerbsvorteil zufällt, entspringt dem Umstand, dass eine Prognoseentscheidung zu fällen ist. Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin von der Antragstellerin erwartete, dass diese in ihrem Antrag zu den wesentlichen Anforderungen - Programminhalt und Leistungsfähigkeit - Angaben macht, die in ihrer Konkretheit und Nachprüfbarkeit die Prognose erlauben, dass die Antragstellerin die in Rede stehende Sendezeitschiene jedenfalls ebenso, zumindest jedoch annähernd so würde ausfüllen können wie die Beigeladene zu 1). Auch für die Kammer ist augenscheinlich, dass die Bewerbung der Antragstellerin jedoch sehr viel allgemein gehaltener ist als die Bewerbung der Beigeladenen zu 1).

2. Die Anträge zu 2) - Haupt- und Hilfsantrag - bleiben nach § 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO bereits deshalb erfolglos, weil Maßnahmen zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin im Hinblick auf die vorstehende Ablehnung ihres Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht zu treffen sind.

Dessen ungeachtet sind die Anträge - gleich ob auf der Grundlage der vorstehenden Vorschriften oder als selbständige Anträge nach § 123 VwGO ausgelegt - unzulässig, weil sie gegen das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache verstoßen. Aber auch selbst über diese Hauptsache gehen die Anträge zu 2) hinaus, weil die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren 7 A 3886/08 nur die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Neubescheidung, hilfsweise Neuausschreibung beantragt hat. Darüber geht die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren mit den Anträgen zu 2) begehrte Verpflichtung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin vorläufig - hilfsweise teilweise - die Sendezeit des Fensterprogramms zuzuweisen, weit hinaus.

Schließlich begründet die Sicherung der Meinungsvielfalt im privaten Fernsehen durch Einräumung von Sendezeiten an unabhängige Dritte kein Forderungsrecht der Antragstellerin, sondern obliegt nach Maßgabe des § 31 RStV der Antragsgegnerin als staatliche Aufgabe (§ 31 Abs. 6 Satz 1 RStV). Sie kann deshalb schon vom Ansatz her nicht als ein bedrohtes Recht der Antragstellerin herangezogen werden, das durch eine Regelungsanordnung gesichert werden müsste. Wirtschaftliche Interessen allein können die mit der vorübergehenden Vorwegnahme der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verbundene Umgehung des gesetzlich vorgesehenen Zulassungsverfahrens ebenfalls nicht rechtfertigen. Die Bestandsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG wird auch durch öffentlich-rechtliche Verfahrensvorschriften gesichert. Diese müssen bei einem gesetzlichen Zulassungserfordernis für eine unternehmerische Betätigung nicht nur den Interessen des jeweils Rechtsuchenden Rechnung tragen. Vielmehr sind in behördlichen Genehmigungsverfahren häufig gegenläufige, auf materiellen Grundrechtspositionen beruhende Interessen auszugleichen. Insoweit stehen den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin grundsätzlich dieselben Interessen der Beigeladenen zu 1) gegenüber. Auch kann sich ein abgelehnter Mitbewerber bei seinem Rechtsschutzbegehren gegenüber der einem anderen Rundfunkanbieter erteilten Sendegenehmigung nicht auf ein "besseres" Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen (BVerfG, Beschluss vom 19.2.1991 - 1 BvR 1548/90 -, NVwZ-RR 1991, S. 365).

3. Nach alledem sind die Anträge der Antragstellerin mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese jeweils Antragsablehnung beantragt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko im Sinne von § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG und entspricht der Streitwertangabe der Antragstellerin.

VG Hannover:
Beschluss v. 29.09.2008
Az: 7 B 3575/08