Landgericht Hamburg:
Urteil vom 25. November 2008
Aktenzeichen: 312 O 617/08

(LG Hamburg: Urteil v. 25.11.2008, Az.: 312 O 617/08)

Tenor

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 02.10.2008 wird bestätigt.

Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand

Die Parteien stehen auf dem Markt der Gesellschaftszeitschriften im Wettbewerb.

Die Antragstellerin gibt u.a. die Zeitschrift I. T. heraus. Die Antragsgegnerin ist Herausgeberin der Zeitschriften V F und m.

Beide zeigen ihre Auflagen- und Verkaufszahlen bei der Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern e.V. (IVW) an. Die durch den IVW erhobenen Zahlen sind wesentliche Grundlage für Werbeträgerverträge und dadurch für den wirtschaftlichen Erfolg einer Zeitschrift von erheblicher Bedeutung.

Die Registrierung bei dem IVW erfolgt nach dessen €Richtlinien für die IVW-Auflagenkontrolle€ vom 22.05.2007 (Anlage ASt 11) sowie der dazu ergangenen Anlage €Sachgruppensystematik€ (Anlage ASt 2). Sowohl die Zeitschrift I. T. als auch die Zeitschrift V F werden nach der €Zeitschriftengliederung€ der Richtlinie in der Standardausgabe als €Aktuelle Zeitschrift und Magazine (SachgruppenNr. 201)€ gezählt.

Im Mai 2008 verbreitete die Antragsgegnerin die Heftfolge Nr. 21 der Zeitschrift V F vom 14.05.2008 nicht nur in der Standardausgabe mit Gratis-CD zum Normalpreis von 2,- EUR (Anlage ASt 3), sondern auch in einem sog. Bundle, also verpackt in einer Plastiktüte, in einem kleineren Format als €Bigtravel€-Ausgabe ohne CD zusammen mit der aktuellen Ausgabe ihrer Zeitschrift m (Ausgabe Juni 2008). Das Bundle wurde zum Gesamtpreis von 1,80 EUR abgegeben, wobei nach der Preisangabe auf den Zeitschriften für die Zeitschrift m ein Preis von 1,60 EUR und für die €Bigtravel€-Ausgabe von V F ein Preis von 0,20 EUR berechnet waren (vgl. Anlage ASt 4).

Die Antragsgegnerin zeigte die Auflagen- und Verkaufszahlen beider Ausgaben von V F als €Einzelverkauf€ unter der Sachgruppennummer 201 €Aktuelle Zeitschriften und Magazine€ beim IVW an, was zu der aus Anlage A (Bl. 6 d.A.) ersichtlichen Auswertung durch den IVW führte. In Folge dieser Registrierung zählte die Zeitschrift €Der N V€ (DNV) in ihrer Heftfolge 17-18/2008 V F zu den 100 größten Umsatzbringern im Zeitschriftengewerbe (vgl. Anlage ASt 6).

In einer Pressemeldung vom 14.07.2008 (Anlage B, Bl. 7 d. A.) teilte die Antragsgegnerin mit:

€V F zeigt sich mit durchschnittlich 190.585 verkauften Heften als feste Größe im Markt der wöchentlichen Titel. Dabei wächst die Stammleserschaft des Magazins stetig: Der Abonnementverkauf legte im Vergleich zum ersten Quartal 2008 noch einmal um 26,6 Prozent auf 40.148 Abonnementen zu.€

In den Richtlinien für die IVW-Auflagenkontrolle vom 22.05.2007 findet sich keine ausdrückliche Regelung über die Registrierung von im Bundle in den Verkauf gebrachten Zeitschriften.

Der IVW beanstandete zunächst die durch die Antragsgegnerin erfolgte Anmeldung der Verkaufzahlen für die V F Heftfolge 21. Nach Telefonaten zwischen Mitarbeitern der Antragsgegnerin und des IVW teilte der IVW der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 31.07.2008 Folgendes mit (Anlage zur Anlage ASt 14):

€Die Auflagenmeldung des Titels V F für das zweite Quartal 2008 wird auf der Grundlage des vorangegangenen Schriftwechsels, insbesondere den mit Schreiben vom 09.07.2008 übermittelten Ausführungen ihrer Anwälte in der vom Verlag erstatteten Weise von der IVW-Geschäftsstelle entgegengenommen und veröffentlicht. Dies ist zwischenzeitlich geschehen.

Damit ist jedoch keine pauschale Sanktionierung identischer oder ähnlicher Fälle für die Zukunft verbunden, denn gleichzeitig werden in Abstimmung mit dem VDZ die Beratungen aufgenommen mit dem Ziel, den Sachverhalt im zuständigen IVW-Gremium einer adäquaten Regelung zuzuführen. Auch dies ist zwischenzeitlich geschehen.

Ergänzend wollen wir nicht unerwähnt lassen, dass uns Äußerungen ihres Hauses vorliegen, nach denen es sich bei der Handhabung in der vorliegenden Gestaltungsform um einen einmaligen Vorgang handelte.€

In der Sitzung des IVW-Organisationsausschusses.Presse am 01.10.2008 war eine Beratung über die €Behandlung von Zeitschriftenbundles€ vorgesehen (vgl. Anlage AG 8 b). Inzwischen liegt der Entwurf einer €Durchführungsbestimmung zu den Richtlinienbestimmungen Einzelverkauf€ vor, der in der mündlichen Verhandlung als Anlage AG 11 vorgelegte worden ist und auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Nachdem die Antragstellerin von der Registrierung der Zahlen für die Zeitschrift V F beim IVW Kenntnis erlangt hatte, befragte ihr zuständiger Mitarbeiter der Vertriebsdienste Herr Herr S. den Mitarbeiter des IVW Herrn Herr R. zunächst telefonisch über die Frage der Ordnungsmäßigkeit dieser Handhabung. Herr Herr S. fasste den Inhalt der Gespräche in einem Schreiben vom 27.08.2008 (Anlage ASt 9) zusammen, wobei er in € abstraktem - Bezug zum streitgegenständlichen Fall ausführte:

€In diesem Fall ist das tatsächlich verkaufte und nicht remittierte Exemplar des €aktuellen Zusatzheftes€ als €sonstiger Verkauf€ gemäß Ziffer 23 der Richtlinie zur Auflagenkontrolle zu melden. Ziffer 6 der Richtlinie für die IVW-Auflagenkontrolle erlaubt zwar, dass der Copy-Preis von der Preisgestaltung der Standardausgabe abweichen kann. Jedoch setzt Ziffer 6 denklogisch voraus, dass die formatveränderte Ausgabe für sich genommen auch als Einzelausgaben € und nicht nur im Rahmen des Bundle-Angebots € über den Handel bezogen werden kann. Denn das Wort €davon€ bezieht sich auf die Standardausgabe, die im Handel als Einzelexemplar erhältlich ist. Folglich muss neben der Standardausgabe auch die formatveränderte Ausgabe als Einzellexemplar im Handel angeboten werden, da andernfalls die formatveränderte Ausgabe nicht als Auflagenbestandteil des Standardausgabe im Sinne von €davon€ angesehen werden kann€.

Mit Schreiben vom 01.09.2008 teilte Herr Herr R. vom IVW der Antragstellerin in Bezug auf das Schreiben vom 27.08.2008 mit:

€Meldung eines aktuellen Zusatzheftes als Bestandteil eines Bundles

Auch hier können wir Ihnen bestätigen, dass die zwei beschriebenen Fallgruppen zutreffend wiedergegeben wurden.

Lassen Sie uns nochmals ... ausdrücklich darauf hinweisen, dass die Handhabung der beschriebenen Fallgestaltungen auf der Grundlage der gegenwärtigen Richtlinien abgeleitet wurden. Die Gesamtthematik wird in der nächsten Sitzung des Organisationsausschusses Presse Anfang Oktober beraten mit dem Ziel, kurzfristig entweder eine Richtlinienänderung herbeizuführen oder eine Auslegungsbestimmung zu formulieren.€

Mit Schreiben vom 05.09.2008 (Anlage ASt 12) beanstandete die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die gemeinsame Darstellung der Einzelverkaufszahlen der Standardausgabe und der kleinformartigen Ausgabe der V F Heft 21 und bat um schriftliche Bestätigung, dass die formatveränderte Auflage nicht gemäß Ziffer 6 der Richtlinie des IVW sondern gemäß Ziffer 23 als €sonstiger Verkauf€ gemeldet werde bzw. die bereits erfolgte Meldung korrigiert würde.

Die Antragsgegnerin lehnte eine solche Bestätigung mit Schreiben vom 15.09.2008 (Anlage ASt 13) ab.

Die Antragstellerin hat daraufhin am 01.10.2008 den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin beantragt.

Zur Frage der Dringlichkeit der einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin behauptet, sie habe erst Ende August bei der Überprüfung der Titelanzeige gegenüber dem IVW festgestellt, in welcher Weise die Antragsgegnerin die €Bigtravel€-Ausgabe der V F Heft 21 gemeldet habe. Sie haben sich dann zur Prüfung des Vorgangs sofort mit dem IVW in Verbindung gesetzt.

Zum Verfügungsanspruch hat die Antragstellerin die Auffassung vertreten, die Zusammenrechnung der Einzelverkaufszahlen der normalen Standardausgabe von V F mit den Einzelverkaufszahlen der kleinformatigen, nicht eigenständig im Einzelhandel angebotenen Ausgabe desselben Heftes als Teil eines Bundles sei irreführend und damit wettbewerbswidrig.

Zur im Einzelhandel verkauften Auflage dürften nach Ziffer 6 der Richtlinie des IVW nur die Exemplare der Zeitschrift gezählt werden, die einander in Aufmachung, Inhalt und Umfang entsprächen.

Zur Aufmachung der Zeitschrift gehöre auch ihre Abgabeform. Diese unterscheide sich aber bei der Standardausgabe von V F und bei deren €Bigtravel-Format€ im Bundle erheblich, da letzteres nicht eigenständig im Einzelhandel verkauft und zu einem erheblich günstiger Preis angeboten worden sei. Derartige Abgabeformen seien nach Ziffer 23 der Richtlinie des IVW als €sonstige Verkäufe€ auszuweisen.

Diese Auffassung sei auch durch das Schreiben des IVW vom 01.09.2008 bestätigt worden; eine offenbar getroffene Geheimabsprache (vgl. Schreiben der IVW vom 31.07.2008) ändere an der Rechtslage nichts.

Die Kammer hat der Antragsgegnerin mit einstweiliger Verfügung vom 02.10.2008 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Einzelverkaufszahlen der Standardausgabe von V F zusammen mit den Einzelverkaufszahlen der kleinformatigen, als eigenständiges Heft im Einzelhandel aber nicht angebotenen Ausgabe von V F, die nur im Bundle zusammen mit einer anderen Zeitschrift erhältlich ist, gegenüber der Öffentlichkeit auszuweisen, wie mit der Auflagenmeldung für V F (klassisches und Bigtravel-Format) gemäß Anlage A oder der Pressemitteilung vom 14.07.2008 gemäß Anlage B geschehen.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin am 15.10.2008 Widerspruch eingelegt.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, es habe bereits kein Verfügungsgrund vorgelegen, da die Sache im Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr als dringlich anzusehen gewesen sei.

Die Gesamtverkaufszahlen der Zeitschrift V F für das Quartal II/2008 seien bereits am 14.07.2008 im VDZ-Auflagendienst veröffentlicht worden. Die Veröffentlichung der Einzel- und Strukturdaten (mit Aufschlüsselung der Auflagenkategorien Einzelverkauf, Abo usw.) sei am 21.07.2008 durch den IVW online geschehen.

Es sei selbstverständlich, dass sich die Entscheidungsträger der Antragstellerin noch am Tag der Veröffentlichung dieser Zahlen, allenfalls wenige Tage später, über diese informiert hätten. Zu diesem Zeitpunkt sei der Antragstellerin selbstverständlich auch der Verkauf der V F im Bundle mit der Zeitschrift m bekannt gewesen, so dass die Geschäftsleitung der Antragstellerin bereits Mitte Juli 2008 Kenntnis von allen relevanten Tatsachenumständen und der sich ihr diesbezüglich aufdrängenden und unmöglich verborgen gebliebenen Umstände gehabt habe, die nach ihrer Argumentation rechtliche Ansprüche gegen sie begründen sollten.

Diese Kenntnis ergebe sich letztlich auch aus den von der Antragstellerin mit dem Antrag eingereichen Unterlagen Anlagen ASt 7. Denn sowohl der Ausdruck aus €Kontakter Online€, in dem ausdrücklich die Bundle-Verkäufe erwähnt seien, als auch der Ausdruck aus €New Business€ seien offensichtlich bereits am 15.07.2008 gefertigt worden.

Das Schreiben der Antragstellerin vom 05.09.2008 (Anlage ASt 12) sei nicht als €Abmahnung€ zu werten, da in ihm keine Frist gesetzt oder sonst eine besonders dringliche Sachbehandlung angemahnt worden sei. Außerdem habe die Antragstellerin auch im Anschluss an dieses Schreiben und das zurückweisende Schreiben vom 15.09.2008 (Anlage ASt 13) grundlos noch einmal 2 Wochen bis zur Einreichung des Verfügungsantrags abgewartet. Insbesondere habe der Sachverhalt € wie sich schon aus der Kürze der Begründung des Verfügungsantrags ergebe - keine besonderen Schwierigkeiten aufgewiesen.

Die Antragsgegnerin meint darüber hinaus, die Antragstellerin habe den Verfügungsantrag in missbräuchlicher Behinderungsabsicht erst Anfang Oktober gestellt. Denn die Antragstellerin habe sie kurz vor dem von allen Anzeigenkunden beachteten Termin für die Veröffentlichung der Auflagenzahlen des IVW für das Quartal III/2008 mit der zu der einstweiligen Verfügung lancierte Pressekampagne anschwärzen wollen.

In Bezug auf den geltend gemachten Verfügungsanspruch vertritt die Antragsgegnerin die Auffassung, die von ihr veranlasste Registrierung ihrer Verkaufzahlen zur Zeitschrift V F sei nicht irreführend gewesen.

Denn die Zusammenrechnung der Einzel- wie Gesamtverkaufsauflage der Standardformat- und der €Bigtravel€-Ausgaben derselben Heftnummer der V F verstoße weder gegen die Richtlinien für die IVW-Auflagenkontrolle noch gegen das allgemeine Wortverständnis der angesprochenen Verkehrskreise zu Einzelverkaufsauflage und Gesamtverkaufsauflage. Dabei sei ohne Belang, ob die Travel-Format-Ausgabe der V F im Einzelhandel auch als eigenständiges Heft angeboten worden sei oder nicht.

Dies ergebe sich schon daraus, dass die IVW-Richtlinien für Bundles z.Z. überhaupt keine Regelung enthalte und damit die Bundle-Verkäufe auch nicht dem €Sonstigen Verkauf€ zuzuordnen seien. Die im Bundle angebotenen Zeitschriften seien vielmehr jeweils nach den allgemeinen Regelungen der Richtlinien in die einzelnen Auflagenkategorien einzuordnen.

Nach Ziffer 6 b der Richtlinie sei für formatveränderte Ausgaben wie z.B. das €Bigtravel€-Format der V F Heft 21 gerade eine Zusammenausweisung mit der Standardformat-Ausgabe vorgehen. Voraussetzung sei lediglich, dass beide Ausgaben bei durchlaufender Anzeigenbelegung als Einheit erscheinen - was unstreitig der Fall gewesen sei - und dass der Werbeträger ansonsten in Aufmachung, Inhalt und Umfang unverändert bleibe.

Was unter dem Begriff der €Aufmachung€ zu verstehen sei, erläutere die als Anlage AG 7 vorgelegte Auslegungsbestimmung zu Ziffer 6 b) der Richtlinie, in der Mindestanforderungen für eine gemeinsame Ausweisung von Standardausgabe und formatveränderter Ausgabe festgelegt seien. Dabei seien die €Abgabeform€ und insbesondere die Frage, ob die formatveränderte Ausgabe auch einzeln erworben werden könne, gerade nicht erwähnt.

Die unterschiedlichen Preise der Standartausgabe und formatveränderten Ausgabe zwängen schon deshalb nicht zu einer getrennten Ausweisung, weil in der Auslegungsbestimmung zu Ziffer 6 b) ausdrücklich hervorgehoben sei, dass €Copy-Preis und ... Abonnement-Preis für die formatveränderte Auflage ... von der Preisgestaltung der Standardausgabe abweichen€ könnten. Im Übrigen sei es seit Jahren üblich, Zeitschriftenausgaben mit unterschiedlichen Preisen gemeinsam auszuweisen (vgl. Anlage 9 a). Die Antragsgegnerin behauptet, die dem Bundle beigefügte Ausgabe der Zeitschrift m sei damals auch beim gesonderten Verkauf zum Aktionspreis von 1,60 EUR angeboten worden.

Die Antragsgegnerin meint, der Briefwechsel mit dem Mitarbeiter des IVW Herr R. sei offenbar nur zum Zwecke der Vorlage in diesem Verfahren provoziert worden. Denn ihr sei bereits mit dem Schreiben vom 31.07.2008 (Anlage ASt 14) des IVW-Geschäftsführers Michael S. die Entgegennahme und Veröffentlichung der Auflagenmeldung für das V F Big Travel Format bestätigt worden.

Aus den dargestellten Gründen trete auch nach dem allgemeinen Sprachverständnis der angesprochenen Verkehrskreise (Unternehmer, insbesondere Anzeigenentscheider und Mediaplaner) keine Irreführung ein, wenn die im Einzelverkauf im Bundle angebotenen Exemplare mit den ebenfalls im Einzelverkauf verkauften Exemplaren der Standardformat-Ausgabe zusammengerechnet und zusammen ausgewiesen würden. Denn in beiden Fällen habe es sich um eine verkaufte und nicht etwa nur um eine verbreitete, weil verschenkte Auflagen gehandelt.

Wie die Antragstellerin darauf komme, Voraussetzung für eine Zusammenrechnung sei, dass jedes in einem Bundle verkaufte Heft auch separat als loses Heft am Kiosk erhältlich sei, sei nicht nachzuvollziehen.

Das für die Anzeigenkunden maßgebliche Kriterium beim Einzelverkauf sei der Einzel-Verkauf im Gegensatz zum Sammelbezug und nicht der Verkauf eines Einzel-Heftes. Der verständige Durchschnittsanzeigenkunden verstehe unter Einzelverkauf den Verkauf, der im Einzelhandel an einzelne Verbraucher stattfinde (d.h. nicht Abo, nicht Leserzirkel, nicht an Großabnehmer zur kostenlosen Weitergabe z.B. in Flugzeugen oder in Läden, nicht kostenlos in Kneipen ausliegend), wobei es gleichgültig sei, ob dies als loses, einzelnes Heft oder in einem Bundle mit einer anderen Zeitschrift geschehe.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 02.10.2008 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Die Antragstellerin vertieft im Widerspruchsverfahren ihren Vortrag und weist zur Frage ihrer Kenntniserlangung von dem geltend gemachten Wettbewerbsverstoß darauf hin, dass sich weder aus der Auflagenmeldung der Antragsgegnerin (Anlage ASt 5) noch aus der Pressemitteilung vom 14.07.2008 (Anlage ASt 8) ergeben habe, wie die dort dargestellten Zahlen zustande gekommen seien. Ihr sei erst Ende August 2008 bekannt geworden, dass die Antragsgegnerin auch die kleinformatige, im Bundle ausgegebene Ausgabe der V F als €aktuelle Zeitschrift und Magazine€ gemeldet habe. Insbesondere habe ihr Justiziar Dr. M. auch erst Ende August 2008 Kenntnis von den mit Anlagen ASt 7 vorgelegten Unterlagen erlangt, die allerdings tatsächlich bereits zuvor in ihrem Haus im Rahmen der allgemeinen Pressedokumentation ausgedruckt und abgelegt worden seien.

Die Antragstellerin vertritt darüber hinaus die Auffassung, unter einer €Einzelverkaufsauflage€ seien nach dem allgemeinen Verkehrsverständnis nur die Exemplare einer Zeitschrift zu zählen, die einander in Aufmachung, Inhalt und Umfang entsprächen; es komme darauf an, ob der Endabnehmer einzelne Exemplare ohne weitere Abnahmeverpflichtung kaufe. Darum rechne der IVW eine im Bundle verkaufte Zeitschrift nur dann der Normalausgabe zu, wenn nicht nur die Preisgestaltung des Bundles der Normalausgabe entspreche, sondern die im Bundle enthaltenen Hefte im Einzelhandel auch einzeln erhältlich seien.

Dies sei schon immer Praxis des IVW gewesen, auch wenn dies bisher nicht ausdrücklich festgeschrieben gewesen sei. Ihr sei darum mit dem Schreiben vom 27.08.2008 (Anlage ASt 9) eine richtige Rechtsauskunft erteilt worden, die sie im Übrigen weder provoziert noch zuvor abgesprochen habe. Dem gegenüber habe der IVW der Antragstellerin in dem Schreiben vom 31.07.2008 (Anlage ASt 14) keineswegs die Richtlinienkonformität der Auflagenmeldung bestätigt.

Die Antragstellerin meint letztlich, die Vorgehensweise der Antragsgegnerin sei auch nach dem allgemeinen Sprachverständnis irreführend. Denn tatsächlich habe die Antragsgegnerin die im Bundle abgegebene €Bigtravel€-Ausgabe von V F nicht verkauft, sondern verschenkt. Denn die beigefügte Pocketausgabe der Zeitschrift m koste regulär 1,80 EUR, so dass die Beigabe der V F im Bundle keinen Preisunterschied bedingt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2008 Bezug genommen.

Gründe

Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen.

Der Widerspruch der Antragsgegnerin ist zwar zulässig, in der Sache aber unbegründet. Die einstweilige Verfügung vom 02.10.2008 ist zu Recht ergangen.

Denn es ist auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens glaubhaft, dass die Antragstellerin nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 3 UWG von der Antragsgegnerin die beantragte Unterlassung verlangen kann und damit einen Verfügungsanspruch hat. Es besteht darüber hinaus ein Verfügungsgrund.

Die Antragstellerin beanstandet die Auflagenmeldung der Antragsgegnerin für die Heftfolge 21 der Zeitschrift V F beim IVW, die zur Veröffentlichung der aus Anlage A (Bl. 6 d.A.) ersichtlichen Titelanzeige geführt hat und auf die sich die Pressemitteilung der Antragsgegnerin vom 14.07.2008 (Anlage B, Bl. 7 d.A.) stützt, richtigerweise als irreführend.

Dass es sich bei der Auflagenmeldung an den IVW um eine Wettbewerbshandlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG handelt, steht zwischen den Parteien nicht im Streit und ist letztlich auch offensichtlich. Mit der Meldung ist eine Veröffentlichung der Auflagenzahlen über den IVW beabsichtigt; die Auswertung des IVW dient der Bewerbung des jeweiligen Presseproduktes gegenüber Anzeigenkunden.

Die Anzeigenkunden, bei denen es sich insbesondere um Werbemanager handelt, sind damit auch die von dieser Werbung der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehrskreise, auf deren Verständnis es für die Prüfung einer Irreführung ankommt (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 5 UWG, Rdn. 2.67 m.w.N.).

Die Kammer kann auf Grund eigener Sachkunde über das Verkehrsverständnis der in Rede stehenden Werbung entscheiden, obwohl ihre Mitglieder nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, denn es ist nicht ersichtlich, dass einer der mit der werblichen Äußerung der Antragsgegnerin befassten Werbemanager die streitgegenständlichen Angaben anders verstehen könnte als die in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten erfahrenen Mitglieder der Kammer. Hinzu kommt, dass sich die Verkehrsanschauung der angesprochenen Werbemanager im Wesentlichen am Wortsinn der Werbeaussage orientiert, d. h. am allgemeinen Sprachgebrauch und Sprachverständnis.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Antragsgegnerin für die Heftfolge 21 der Zeitschrift V F praktizierte Auflagenmeldung, bei der sie neben der Auflage der Standardausgabe auch die im Bundle mit der Zeitschrift m abgegebene €Bigtravel€-Ausgabe als €Einzelverkauf€ gemeldet hat, schon deshalb irreführend war, weil sie unter Verstoß gegen die €Richtlinien für die IVW-Auflagenkontrolle€ erfolgt ist.

Denn selbst wenn angesichts des Umstandes, dass die €Richtlinien für die IVW-Auflagenkontrolle€ bisher keine ausdrückliche Regelung für die Meldung von Bundle-Verkäufen vorsieht, nicht von einem Richtlinienverstoß auszugehen wäre, war die von der Antragsgegnerin praktizierte Meldung für die angesprochenen Verkehreskreise irreführend.

Aufgrund der Meldevorgaben des IVW und den Regelungen in der €Richtlinien für die IVW-Auflagenkontrolle€ wird der durchschnittlich informierte und verständige Werbemanager bei der Kenntnisnahme der streitgegenständlichen Titelanzeige bzw. beim Lesen der Pressemitteilung der Antragsgegnerin nicht davon ausgehen, dass in den für den Einzelverkauf veröffentlichten Zahlen auch die Verkaufszahlen für die im Bundle abgegebene €Bigtravel€-Ausgabe der V F Heft 21 mit enthalten war.

Dabei ist grundsätzlich zu berücksichtigen, dass die Titelanzeigen des IVW für die angesprochenen Werbemanager vorrangig unter dem Aspekt der Verbreitung von Werbung interessant sind und in Bezug auf diese Fragestellung auch verstanden werden.

Nach Ziffer 6 b) der Richtlinie dürfen formveränderte Ausgaben einer Zeitschrift € wie hier die €Bigtravel€-Ausgabe der V F Heft 21 - dann in einer Gesamtsumme mit den Zahlen der Standardausgabe beim IVW gemeldet werden, €wenn der Werbeträger ansonsten in Aufmachung, Inhalt und Umfang unverändert bleibt€. Aufgrund dieser Vorgabe werden die die Titelanzeige auswertenden Werbemanager davon ausgehen, dass von der Gesamtsumme einer im €Einzelverkauf€ abgegebenen Heftnummer nur solche Ausgaben erfasst sind, die auch von ihrer Werbewirkung her gleich sind.

Dies ist aber bei der Abgabe einer formveränderten Zeitschriftenausgabe im Bundle mit einer anderen Zeitschrift, die aufgrund des entweder gleich bleibenden (so der Vortrag der Antragsgegnerin) oder zumindest nur geringfügig reduzierten (so der Vortrag der Antragstellerin) Preises erkennbar der im Vordergrund stehende Werbeträger ist, nicht der Fall.

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin die €Bigtravel€-Ausgabe V F Nr. 21 tatsächlich an die Kunden verschenkt oder für 20 Cent abgegeben hat.

Ihre Aufmachung allein als Beigabe zur Zeitschrift m war ersichtlich nicht mit der Standardausgabe vergleichbar.

Dem steht nicht entgegen, dass nach der Ausführungsbestimmung zu Ziffer 6 b) der Richtlinie (vgl. Anlage AG 7) grundsätzlich der €Copypreis € für die formatveränderte Ausgabe € von der Preisgestaltung der Standardausgabe€ abweichen kann.

Denn diese allgemein zu formatveränderten Auflagen getroffene Regelung bezieht sich ihrem Kontext nach auf Preisabweichungen, die sich daraus ergeben, dass das Format der Zeitschrift € und nicht deren Abgabeform - verändert wurde. Eine Preisgestaltung wie im streitgegenständlichen Fall, in dem die formatveränderte Auflage allenfalls noch für ein Zehntel des Preises der Standardausgabe angeboten wurde, erwarten die angesprochenen Verkehrskreise bei einer Gesamtmeldung nicht.

Dass es bereits seit Jahren üblich ist, auch Zeitschriftenausgaben mit einer Preisdifferenz wie der streitgegenständlichen gemeinsam auszuweisen, hat die Antragsgegnerin nicht substantiiert vorgetragen und ergibt sich insbesondere auch nicht aus der mit Anlage 9 a vorgelegten Übersicht.

Letztlich steht auch der Umstand, dass der IVW nach Gesprächen mit der Antragsgegnerin bereit war, die streitgegenständliche Auflagenanmeldung entgegen zu nehmen und zu veröffentlichen, einer Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise nicht entgegen.

Die Frage, wie es im Einzelnen zur Entgegennahme der Auflagenmeldung durch den IVW kam, ob es also tatsächlich eine €Geheimabsprache€ gab, ob € wie von dem Antragstellervertreter in der mündlichen Verhandlung in den Raum gestellt wurde - durch die Androhung von Schadenersatzforderungen Druck auf den IVW ausgeübt wurde oder ob sich dieser schlicht von den Argumenten der Antragsgegnerin überzeugen ließ, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Aufklärung.

Denn selbst wenn die Mitarbeiter des IVW bei der Abfassung des an die Antragsgegnerin gerichteten Schreibens vom 31.07.2008 (Anlage zur Anlage ASt 14) der Meinung gewesen sein sollten, aufgrund ihrer Richtlinie zur Veröffentlichung der gemeldeten Zahlen verpflichtet zu sein, schließt dies eine Irreführung der durch die Veröffentlichung angesprochenen Werbemanager in der oben dargestellten Weise nicht aus.

Dass es vor der Diskussion im IVW-Organisationsausschuss Presse über die Handhabung bei der Abgabe von Zeitschriften im Bundle nicht nur im IVW sondern auch unter den von dessen Veröffentlichungen angesprochenen Werbemanagern allgemein bekannt war, dass auch zu einem stark herabgesetzten Preis als Beigabe zu einer anderen Zeitschrift im Bundle abgegebene Auflagen mit den Standardauflagen zusammengerechnet werden (können), hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Dies ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Schreiben des IVW vom 31.07.2008, das sich unmissverständlich auf den konkreten Einzelfall bezieht und in dem darauf hingewiesen wird, dass man nicht mit einer Wiederholung rechne.

Im Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung vom 02.10.2008 und auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Widerspruchsverfahren war die Durchsetzung des Verfügungsanspruchs der Antragstellerin dringlich; es besteht ein Verfügungsgrund.

Die Antragsgegnerin hat die sich für die Antragstellerin aus § 12 Abs. 2 UWG ergebende Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt. Sie hat insbesondere nicht schlüssig geltend gemacht, dass die Antragstellerin zu einem dringlichkeitsschädlichen Zeitpunkt Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von dem Wettbewerbsverstoß hatte.

Allein der Umstand, dass die Gesamtverkaufszahlen der Zeitschrift V F für das Quartal II/2008 bereits am 14.07.2008 im VDZ-Auflagendienst veröffentlicht (vgl. Anlagen AG 1 € 3) und durch den IVW am 21.07.2008 aufgeschlüsselt online gestellt wurden, lässt eine grob fahrlässige Unkenntnis der Antragstellerin von den Einzelheiten der Auflagenmeldung durch die Antragsgegnerin nicht nahe liegend oder gar glaubhaft sein. Die Antragstellerin hat zurecht darauf hingewiesen, dass sich aus den genannten Veröffentlichungen selbst nicht ergibt, dass die €Bigtravel€-Ausgabe der V F Nr. 21 allein im Bundle mit der aktuellen Ausgabe der Zeitschrift m abgegeben worden ist. Eine Marktbeobachtungspflicht, die es mit sich bringt, ständig über die konkreten Abgabeformen der Konkurrenten informiert zu sein, hatte die Antragstellerin nicht.

Der Justiziar der Antragstellerin Dr. M. hat darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung an Eides statt versichert, dass die mit den Unterlagen in Anlage ASt 7 vorgelegten Pressemeldungen erst Ende August 2008 in einen Zusammenhang mit dem Wettbewerbsverstoß der Antragsgegnerin gebracht worden sind.

Die Antragstellerin ist ohne Verzögerungen gegen die Antragsgegnerin vorgegangen, nachdem sie Ende August 2008 Kenntnis von den den Wettbewerbsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen erlangt hat. Dabei ist es unerheblich, ob es sich bei dem Schreiben vom 05.09.2008 (Anlage ASt 12) um eine formelle Abmahnung handelt oder nicht. Nach dem die Antragsgegnerin das Schreiben vom 05.09.2008 selbst erst zehn Tage später am 15.09.2008 (Anlage ASt 13) beantwortete, war auch der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung am 01.10.2008 nicht in dringlichkeitsschädlicher Weise verzögert.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin die Antragsgegnerin durch die Antragstellung am 01.10.2008 in missbräuchlicher Weise behindern wollte, sind nicht vorgetragen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum eine 5, 7 oder 10 Tage früher ergangene einstweilige Verfügung von der Presse früher als tatsächlich geschehen und in einer für die Antragsgegnerin weniger schädlichen Art und Weise aufgenommen worden wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

LG Hamburg:
Urteil v. 25.11.2008
Az: 312 O 617/08